Cassazione n. 36431/2021

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] della Corte di appello di Roma; letti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso; udita la relazione svolta dal [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del Pubblico ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza impugnata e la dichiarazione d'incompatibilità del giudice ricusato. [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA] 1. Attraverso i propri difensori, [OSCURATO:PERSONA] impugna l'ordinanza dello scorso 21 aprile della Corte di appello di Roma, che ha dichiarato inammissibile l'istanza di ricusazione da lui avanzata nei confronti del magistrato dell'ufficio del Giudice per le indagini preliminari di Roma chiamato a decidere su un'istanza di applicazione di pena ex art. 444, cod. proc. pen., da lui avanzata, con il consenso del Pubblico ministero, nel processo che lo vede imputato di bancarotta ed altri reati. 1.1. L'istanza era stata proposta ai sensi degli artt. 36, comma 1, lett. g), e 37, comma 1, lett. a), cod. proc. pen., per avere quel magistrato in precedenza respinto altra richiesta di applicazione di pena, sulla base di motivazioni non meramente formali, avendo ritenuto la «gravità dei fatti in relazione alle modalità degli stessi ed alle conseguenze della condotta», nonché avendo escluso la continuazione tra i vari reati contestati, ravvisando, per il numero e la diversità di specie degli stessi e per l'arco cronologico da essi interessato, una «elevata capacità a delinquere» dell'imputato. 1.2. Secondo la Corte di appello, l'istanza è inammissibile, perché la pronuncia che si assume pregiudicante sarebbe stata resa, in realtà, con esclusivo riferimento alla non congruità della pena concordata tra le parti, dato che presuppone necessariamente l'esame incidentale della materialità delle condotte, anche con riferimento alla continuazione, ma che, nel concreto, si è risolto in formule di puro stile. 2. Con un unico motivo, il ricorrente deduce la violazione dell'art. 34, cod. proc. pen., nella formulazione conseguente alla sentenza della Corte costituzionale n. 186 del 1992, che ha sancito l'incompatibilità a partecipare al giudizio del giudice che abbia in precedenza rigettato un'istanza di applicazione di pena ex art. 444, cit., se non - come precisato dalla successiva giurisprudenza di legittimità - quando il rigetto sia stato determinato da ragioni esclusivamente procedurali o comunque non implicanti alcuna valutazione sul merito delle accuse o sulla personalità dell'imputato: ciò che, invece, si sarebbe verificato nel caso di specie. 3. Ha depositato requisitoria scritta il Procuratore generale, concludendo per l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza impugnata e la dichiarazione d'incompatibilità del giudice ricusato. 4. Il ricorso è fondato. 4.1. Per giurisprudenza di legittimità indiscussa, il giudice che rigetta la richiesta di patteggiamento per valutazioni sulla gravità del fatto e sulla personalità e pericolosità dell'imputato è incompatibile a partecipare al successivo giudizio, attesa la valenza pregiudizievole dell'apprezzamento (Sez. 6, n. 25166 del 05/06/2013, Cusumano, Rv. 255744, con citazione di precedenti conformi, successivamente richiamata, tra altre, da Sez. 4, n. 4463 del 21/10/2015, dep. 2016, Bucci, non mass.; Sez. 7, n. 1912 dell'[OSCURATO:DATA_NASCITA], dep. 2020, Fieraru, non mass.). 4.2. Nello specifico, la Corte di appello, pur richiamando detto principio, ne ha fatto un'applicazione manifestamente errata. Il giudice ricusato, nel suo provvedimento reso sulla precedente istanza di applicazione di pena, non si era affatto limitato a valutazioni di tipo esclusivamente procedurale o, comunque, meramente formale, poiché aveva ravvisato la gravità dei fatti di reato e l'elevata capacità a delinquere dell'imputato, peraltro con giudizi tutt'altro che di maniera, avendo indicato specifiche ragioni a sostegno di tali sue valutazioni. 4.3. L'ordinanza impugnata, pertanto, dev'essere annullata senza rinvio, con conseguente accoglimento dell'istanza di ricusazione. Seguono gli effetti di cui agli artt. 42 e 43, cod. proc. pen., e, per l'adozione dei correlati provvedimenti, gli atti vanno rimessi alla Corte di appello, quale giudice di merito funzionalmente competente a tal fine. P.Q.M. Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata e accoglie la dichiarazione di ricusazione. Dispone la trasmissione degli atti alla Corte di appello di Roma per quanto di competenza ai sensi degli artt. 42 e 43, cod. proc. pen.. Così