Cassazione n. 35088/2022

el. ha pronunciato la seguente ORDINANZA sulricorso n . 19506 / 20 1 7 r.g. , propost o da: [OSCURATO:PERSONA] - [OSCURATO:SOCIETA]., in persona del curatore Avv. [OSCURATO:PERSONA]Agostini, rappresentato e difeso, giusta procura speciale apposta a margine del ricorso, dall’[OSCURATO:PERSONA], presso il cui studioelettivamente domicilia in Roma , alla via G.B. Martini n. 13 . - r icorrent e - contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA],quali eredi di [OSCURATO:PERSONA], rappresentati e difesi, giusta procura speciale apposta a margine del controricorso, dagli [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], presso il cui studio elettivamente domiciliano in Roma, alla via [OSCURATO:PERSONA] n. 31. - controricorrenti - avverso il decretodel [OSCURATO:PERSONA] , depositat o in data 10 / 07 /20 1 7 ;Ric. 2017n. 19506sez. 1 - Ad. 2 6 - 10 - 2022 udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del giorno 26/10/2022dal Consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il Tribunale di Roma, con decreto del 5/10 luglio 2017, n. 436, accolse l’opposizione ex art. 98 l.fall. originariamente proposta da [OSCURATO:PERSONA] (e proseguita, dopo la sua morte, dai propri eredi [OSCURATO:PERSONA], Alessandra, Andrea e [OSCURATO:PERSONA])e lo ammise al passivo del [OSCURATO:PERSONA] - [OSCURATO:SOCIETA]. (d’ora in avanti, breviter , [OSCURATO:SOCIETA].), con il privilegio di cui all’art. 2751-bis, n. 1, cod. civ., per il complessivo credito di € 1.686.807,35 (di cui € 15.682,41 per ratei di tredicesima mensilità; € 933.401,99 per indennità sostitutiva del preavviso; € 47.939,55, per indennità sostitutiva di ferie non godute; € 689.783,40, per trattamento di fine rapporto), invocato dal primo in relazione al rapporto di lavoro dipendente dal medesimo intrattenuto con la menzionata società in bonis dall’1 settembre 1966 al 30 giugno 2007. 1.1. Osservò, in particolare, che: i) dalla disposta consulenza tecnica di ufficio era emerso che [OSCURATO:PERSONA] «ebbe a prestare la propria opera alle dipendenze della società poi fallita nel periodo corrente dall'1.9.1966 al 28.6.2007, con qualifica di dirigente, come da c.c.n.l. dell'industria, a far tempo dall'1.1.1975; e che, alla data della relativa risoluzione, erano, in ragione del descritto rapporto di lavoro, a questi dovuti complessivi € 1.686.807,35» per le causali ivi specificamente indicate; ii) «L’assunto difensivo della parte opposta, per cui, relativamente al periodo, corrente dal novembre 2000 alla cessazione del rapporto, in cui aveva rivestito le cariche di consigliere di amministrazione - anche in qualità di presidente - e di amministratore delegato, l'opponente, oltre ai percepiti compensi, non aveva diritto ad alcuna diversa ed ulteriore voce di retribuzione, quali tredicesima, indennità per ferie non godute e quota del trattamento di fine rapporto, né all'indennità di preavviso, deve essere in tutto disatteso, poiché è noto che "le qualità di amministratore e di lavoratore subordinato di una stessa società Ric. 2017n. 19506sez. 1 - Ad. 2 6 - 10 - 2022 di capitali sono cumulabili, purché si accerti l'attribuzione di mansioni diverse da quelle proprie della carica sociale" […]; e, contrariamente a quanto dall'opposto medesimo sostenuto, emerge dalla disposta consulenza tecnica, che, appunto, anche nel periodo in discussione, l'opponente era comunque vincolato alla società poi fallita per contratto di lavoro dipendente, con qualifica di dirigente c.c.n.l. dell'industria […], talché, in quanto tale, egli era soggetto alla disciplina ed al trattamento economico come, per detta qualifica,stabiliti dalla legge e dai contratto collettivo di categoria, che le invocate voci di credito espressamente prevedono […]»; iii) «nei confronti dell’opponente non è stata proposta alcuna specifica e circostanziata eccezione di inadempimento», sicché «deve essere dichiarata inammissibile l'eccezione di compensazione - qui intesa in senso atecnico, trattandosi di posizioni soggettive tutte riconducibili al medesimo rapporto di lavoro -, come dall'opposto Fallimento implicitamente formulata, in sede di verifica del passivo ed in questa sede ribadita, sul presupposto dell'esistenza di un controcredito del Fallimento stesso, di maggiore entità rispetto a quello complessivamente fatto valere dall'opponente, come originato da pretese condotte illecite da quest'ultimo in ipotesi poste in essere nello svolgimento dell'attività di amministratore della società poi fallita; poiché il controcredito invocato dal Fallimento risulta privo del necessario requisito della certezza, richiesto dall'art. 1243 c.c., siccome dall'opponente contestato nell'esistenza e nell'ammontare e, nel presente giudizio, del tutto sfornito di qualsivoglia riscontro probatorio […]»; iv) «Contrariamente a quanto sostenuto dalla parte opposta, stante la descritta natura dipendente del rapporto dal quale originano le accertate voci di credito […], il relativo complessivo importo deve essere ammesso col privilegio previsto dall'art. 2751-bis, n. 1, c.c.». 2. Per la cassazione del descritto decreto ha proposto ricorso il [OSCURATO:SOCIETA]., affidandosi a tre motivi. Hanno resistito, con controricorso, [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], quali eredi di [OSCURATO:PERSONA]. Entrambe le parti hanno depositato memoria ex art. 380-bis.1 cod. proc. civ..Ric. 2017n. 19506sez. 1 - Ad. 2 6 - 10 - 2022 [OSCURATO:PERSONA] I formulati motivi denunciano, rispettivamente: I) «In relazione all’art. 360, comma 1, nn. 3 e 4, c.p.c.: in via principale, nullità del procedimento e della decisione per omessa pronuncia e violazione dell’art. 112 c.p.c.; in via subordinata, nullità del procedimento e della decisione per omessa motivazione e violazione delle seguenti norme: art.1460 c.c.; artt. 1362, 1363, 1367 e 1369 c.c.; art. 99 del r.d. n. 267/1942; artt. 132, n. 4, e 324 c.p.c.; art. 2909 c.c.». Si assume che il tribunale abbia radicalmente omesso di pronunciarsi sull'eccezione d'inadempimento sollevata dal fallimento contro l'istanza d'insinuazione al passivo del Caruso, oppure, in subordine, che lo abbia fatto, ma in difetto assoluto di motivazione ed in violazione delle norme di diritto sostanziale e processuale indicate in rubrica; II) «In relazione all’art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c., omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti; in relazione all’art. 360, comma 1, nn. 3 e 4, c.p.c., nullità del procedimento e della decisione per motivazione apparente e violazione o falsa applicazione dell’art. 2094 c.c., dell’art. 2697 c.c. e degli artt. 115 e 132, n. 4, c.p.c.». Si ascrive al tribunale di avere omesso di prendere in esame la circostanza, decisiva e controversa, relativa all'insussistenza di un effettivo vincolo di subordinazione nel periodo in cui il Caruso ebbe a cumulare su di sé le cariche di presidente ed amministratore delegato di [OSCURATO:SOCIETA]. (maggio 2000-giugno 2007), oppure di aver motivato, sul punto, in modo del tutto apparente, così violando le norme di diritto sostanziale e processuale menzionate in rubrica; III) «In relazione all’art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c., omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti; in relazione all’art. 360, comma 1, nn. 3 e 4, c.p.c., nullità del procedimento e della decisione per motivazione apparente e violazione o falsa applicazione dell’art. 2094 c.c., dell’art. 2751-bis, n. 1, c.c., dell’art. 2697 c.c. e degli artt. 115 e 132, n. 4, c.p.c.». La censura riguarda il preteso carattere prevalente della prestazione fornita dal Caruso, in qualità di presidente ed Ric. 2017n. 19506sez. 1 - Ad. 2 6 - 10 - 2022 amministratore delegato di [OSCURATO:SOCIETA]. in bonis, rispetto alle mansioni da lui contestualmente espletate, in forza di contratto di lavoro dipendente, con la medesima società, ai fini dell'esclusione, in parte qua, del privilegio del credito ai sensi dell'art. 2751-bis, n. 1, c.c.. Si deduce, anche in questo caso, che il giudice di merito ha omesso di prendere in esame tale decisiva e controversa circostanza ed ha motivato in modo apparente, così violando le norme di diritto sostanziale e processuale indicate in rubrica. 2. Ancor prima di procedere allo scrutinio delle descritte doglianze, il Collegio ritiene opportuno rimarcare, in punto di fatto, che, come sostanzialmente incontroverso tra le parti, oltre che desumibile dagli atti di causa (cui questa Corte ha accesso in relazione almeno agli errores in procedendodenunciati), [OSCURATO:PERSONA]: i ) intrattenne un rapporto di lavoro dipendente con la menzionata società, poi fallita, nel periodo corrente dall'1 settembre 1966 al 28 giugno 2007, con qualifica di dirigente a far tempo dall'1 luglio 1975; ii) dal novembre 2000 alla cessazione del rapporto rivestì pure le cariche di consigliere di amministrazione - anche in qualità di presidente -e di amministratore delegato della medesima società. 2.1. Va rimarcato, altresì, che, pronunciandosi sulla sua domanda di ammissione al passivo del fallimento [OSCURATO:SOCIETA]., volta, appunto, a vedere ivi insinuato il proprio, complessivo credito derivante dal suddetto rapporto di lavoro dipendente, il giudice delegato la respinse facendo proprio il definitivo parere del curatore, secondo cui, «dagli accertamenti effettuati, è emerso che il sig. [OSCURATO:PERSONA], quale Amministratore delegato della [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., ha violato quanto previsto dagli artt. 2932 e ss. c.c., determinando un danno, per la stessa [OSCURATO:PERSONA] e per i relativi creditori sociali, ben superiore all’importo richiesto». 3. Fermo quanto precede, il primo motivo si rivela complessivamente infondato. 3.1. Invero, è innegabile che il tema dell’inadempimento della prestazione del Caruso, quanto meno in relazione al periodo (novembre 2000 - giugno 2007) in cui lo stes so aveva ricoperto anche la carica di Ric. 2017n. 19506sez. 1 - Ad. 2 6 - 10 - 2022 amministratore della indicata società, sia stato sollevato dal fallimento [OSCURATO:SOCIETA]., tramite la formulazione della corrispondente (benché, come si vedrà, assolutamente generica) eccezione, già in sede di verifica (come agevolmente emerge, appunto, dal tenore dell’appena riportato provvedimento), dovendosi qui pure ricordare che costituisce principio di diritto consolidato, nella giurisprudenza di legittimità, quello secondo cui l'interpretazione e la qualificazione dell'eccezione (come della domanda) rientra tra i poteri del giudice di merito, il quale non è condizionato in tale compito dalla formula adottata dalla parte, dovendo tener conto del contenuto sostanziale dell'eccezione (o della pretesa), così come desumibile dalla situazione dedotta in causa (cfr. Cass. n. 6762 del 2021, in motivazione; Cass. n. 3012 del 2010; Cass. n. 5945 del 2000). Questa Suprema Corte, peraltro, ha già puntualizzato che, una volta che il curatore abbia sollevato un'eccezione in senso stretto nella fase sommaria, non ha affatto l'obbligo di costituirsi nel successivo giudizio di opposizione allo stato passivo perché l'eccezione, già sollevata ed accolta, rimane ferma, salvo il suo riesame di fondatezza in diritto o nel merito (cfr. Cass. n. 6522 del 2017). In altri termini, il curatore deve tempestivamente costituirsi, nel giudizio ex art. 98 - 99 l.fall., solo per riproporre le eccezioni che siano state disattese precedentemente dal giudice delegato in sede di verifica (quindi non anche quelle ivi già utilmente proposte:Cfr. Cass. n. 6522 del 2017) oppure per formulare eccezioni nuove, non sottoposte, cioè, all'esame di quest’ultimo (cfr., ex aliis, Cass. n. 27940 del 2020; Cass. n. 21490 del 2020; Cass. n. 19003 del 2017; Cass. n. 25728 del2016). 3.2. E’ parimenti vero, tuttavia, che, nella specie, il tribunale ha affermato che non era stata sollevata una “specifica e circostanziata eccezione di inadempimento”, non già che la stessa era del tutto mancata. Ciò consente, allora, di escludere agevolmente la lamentata omessa pronuncia su detta eccezione. 3.2.1. Altrettanto è a dirsi, poi, anche in relazione all’invocata pretesa omissione o apparenza della motivazione adottata dal giudice di merito sulla Ric. 2017n. 19506sez. 1 - Ad. 2 6 - 10 - 2022 medesima eccezione. In proposito, infatti, basta rimarcare, da un lato, che il vizio di omessa o apparente motivazione di un provvedimento decisorio sussiste qualora il giudicante ometta di indicare gli elementi da cui ha tratto il proprio convincimento ovvero li indichi senza un'approfondita loro disamina logica e giuridica, rendendo, in tal modo, impossibile ogni controllo sull'esattezza e sulla logicità del suo ragionamento (cfr.Cass. n. 23684 del 2020; Cass. n. 20042 del 2020; Cass. n. 9105 del 2017; Cass. n. 9113 del 2012); dall’altro, che, nella specie, risulta sufficientemente chiaro il percorso logico-giuridico della statuizione in parte qua, che fa riferimento alla genericità estrema delle considerazioni del curatore in sede di verifica (trascritte a pag. 6 del ricorso) che non consentivano al creditore una puntuale difesa, neppure individuando quali fossero gli obblighi rimasti inadempiuti (cfr., in motivazione, Cass. n. 24794 del 2018, nonché, in senso sostanzialmente conforme, la successiva Cass. n. 13207 del 2021). 3.2.2. In altri termini, laddove si invochi un compenso per una prestazione di facere - e tale è indubbiamente quello spettante all’amministratore di una società -il giudizio circa il suo (in)adempimento si articola naturalmente in due passaggi: il primo riguarda il concreto compimento dell'attività in sé stessa; il secondo, l'averla compiuta secondo il canone della diligenza prescritta. 3.2.3. L’eccezione di inadempimento formulata dal fallimento oggi ricorrente riguarda il secondo di tali profili, non già il primo. Né può ipotizzarsi -come si legge, in motivazione, nella citata Cass. n. 13207 del 2021 - che, «[…] secondo le regole dell'onere della prova, incomba al debitore di una prestazione come quella suddetta dimostrare di avere agito con la prescritta diligenza: perché ciò avvenga si rende necessaria, in realtà, un'apposita previsione di legge (secondo quanto avviene, ad esempio, nella norma dell'art. 23, comma 6, TUF). Stando ai principi del sistema, dunque, l'allegazione di un comportamento negligente, secondo quanto espresso appunto dalla proposizione di un'eccezione di inadempimento, come quella in esame, si manifesta, di per sé, come un fatto modificativo del diritto al Ric. 2017n. 19506sez. 1 - Ad. 2 6 - 10 - 2022 compenso del creditore, con prova che, in quanto tale, si pone a carico dell'eccipienteex art. 2697, comma 2, cod. civ., sia in relazione al canone di diligenza richiesto in ragione del mandato conferito, sia in merito alla sua inosservanza». 3.2.4. Vero è che il fallimento ricorrente ha trascritto (cfr. nota sub 3, pag. 9 e ss. del ricorso) anche le considerazioni espresse dal curatore nella sua comparsa di risposta nel giudizio di opposizione, ma, come emerge dallo stesso decreto impugnato, la sua costituzione avvenne ivi ben oltre il termine perentorio previsto dall’art. 99 comma 7 l.fall.. Dette considerazioni, inoltre, si limitarono ad enunciare le imputazioni del rinvio a giudizio del Caruso, il cui successivo processo si era concluso, però, con la declaratoria di estinzione del reato per morte del reo. 3.3. Va rimarcato, comunque, che ildiscutere circa la presenza, o non, di un’eccezione di inadempimento ammissibile nemmeno si rivela decisivo, posto che il fallimento non si è limitato ad essa (comprensibilmente, perché oggetto della domanda di insinuazione era il distinto credito da lavoro dipendente, non quello al compenso per l’esercizio delle funzioni gestorie) ma ha (anche) eccepito la compensazione del credito azionato con un suo asserito controcredito per danni, e, in tal caso, l’onere di allegarlo e provarlo era sicuramente a suo carico (cfr., in motivazione, Cass. n. 29252 del 2021, al punto 9.6, laddove si è opportunamente precisato che «in caso di responsabilità contrattuale […], ben diverse sono - quanto a presupposti, funzione e distribuzione dell'onere probatorio - le possibili eccezioni di compensazione e di inadempimento: la prima rilevando quale fatto estintivo dell'obbligazione, in presenza di due soggetti obbligati l'uno verso l'altro in forza di reciproci crediti e debiti, con conseguente onere della parte che la invoca di provare l'esistenza del proprio controcredito; la seconda integrando, invece, un fatto impeditivo dell'altrui pretesa di pagamento, avanzata nell'ambito di un contratto a prestazioni corrispettive nel concomitante inadempimento del creditore, nel qual caso il debitore può limitarsi ad allegare detto inadempimento, mentre grava sul creditore stesso l'onere di Ric. 2017n. 19506sez. 1 - Ad. 2 6 - 10 - 2022 provare il proprio adempimento, ovvero la non ancora intervenuta scadenza dell'obbligazione. Cfr. Cass. Sez. U, 13533/2001; Cass. 23759/2016») ed è stato chiaramente dal tribunale ritenuto inottemperato dal fallimento, con statuizione (peraltro espressamente dichiarata non impugnata:Cfr. pag. 14 del ricorso e pag. 3 della sua memoria exart. 380-bis.1 cod. proc civ.) che in ogni caso sostiene validamente il decisumsul punto. 4. Il secondo motivo di ricorso, invece, è fondato nei termini di cui appresso. 4.1. Con riguardo alla porzione del credito complessivamente invocato riferibile, specificamente, al periodo (novembre 2000 - giugno 2007) in cui [OSCURATO:PERSONA] aveva ricoperto anche la carica di amministratore della [OSCURATO:SOCIETA]. in bonis (circostanza, questa, c ome si è già visto, rimasta sostanzialmente incontroversa), il tribunale ha opinato che «[…] è noto che "le qualità di amministratore e di lavoratore subordinato di una stessa società di capitali sono cumulabili, purché si accerti l'attribuzione di mansioni diverse da quelle proprie della carica sociale" […]; e, contrariamente a quanto dall'opposto medesimo sostenuto, emerge dalla disposta consulenza tecnica, che, appunto, anche nel periodo in discussione, l'opponente era comunque vincolato alla società poi fallita per contratto di lavoro dipendente, con qualifica di dirigente c.c.n.l. dell'industria […], talché, in quanto tale, egli era soggetto alla disciplina ed al trattamento economico come, per detta qualifica, stabiliti dalla legge e dai contratto collettivo di categoria, che le invocate voci di credito espressamente prevedono […]» (cfr. pag. 5 del decreto impugnato). 4.2. Un siffatto assunto, però, mostra di non considerare che, come puntualizzato da questa Suprema Corte, «Le qualità di amministratore e di lavoratore subordinato di una stessa società di capitali sono cumulabili purché si accerti l'attribuzione di mansioni diverse da quelle proprie della carica sociale ed è altresì necessario che colui che intenda far valere il rapporto di lavoro subordinato fornisca la prova del vincolo di subordinazione e cioè dell'assoggettamento, nonostante la carica sociale rivestita, al potere Ric. 2017n. 19506sez. 1 - Ad. 2 6 - 10 - 2022 direttivo, di controllo e disciplinare dell'organo di amministrazione della società» (cfr. Cass. n. 19596 del 2016). In altri termini, «Per la configurabilità di un rapporto di lavoro subordinato fra un membro del consiglio di amministrazione di una società di capitali ovvero dell'amministratore delegato, e la società stessa, è necessario che colui che intende far valere tale tipo di rapporto fornisca la prova della sussistenza del vincolo della subordinazione, e cioè l'assoggettamento, nonostante la suddetta carica sociale, al potere direttivo, di controllo e disciplinare dell'organo di amministrazione della società nel suo complesso» (cfr. Cass. n. 24792 del 2013). 4.2.1. Il tribunale capitolino, pertanto, con riferimento al citato periodo (novembre 2000 - giugno 2007) in cui [OSCURATO:PERSONA], pacificamente, aveva ricoperto anche la carica di amministratore della [OSCURATO:SOCIETA]. in bonis (percependone il relativo compenso:Cfr . il rilievo del tribunale , rinvenibile alla pag. 5 del decreto impugnato,secondo cui « L’assunto difensivo della parte opposta, per cui, relativamente al periodo, corrente dal novembre 2000 alla cessazione del rapporto, in cui aveva rivestito le cariche di consigliere di amministrazione - anche in qualità di presidente - e di amministratore delegato, l'opponente, oltre ai percepiti compensi, non aveva diritto ad alcuna diversa ed ulteriore voce di retribuzione, quali tredicesima, indennità per ferie non godute e quota del trattamento di fine rapporto, né all'indennità di preavviso, […]), lung i dal limitarsi ad affermare che la sola formale persistenza del rapporto di lavoro subordinato in costanza dell’esercizio delle funzioni di gestione sociale (cfr. l’inciso “in quanto tale”) imponesse di ritenere legittimo il cumulo dei trattamenti, avrebbe dovuto verificare (accertamento, questo, di cui non vi è traccia nel decreto impugnato, così da rendere configurabile la lamentata violazione dell’art. 2094 cod. civ.) l’avvenuta, concreta dimostrazione dell’effettiva cumulabilità della carica predetta con quella di lavoratore subordinato della medesima società, mediante l'attribuzione allo stesso di mansioni diverse da quelle proprie della carica sociale, e la prova del vincolo di subordinazione , cioè Ric. 2017n. 19506sez. 1 - Ad. 2 6 - 10 - 2022 dell'assoggettamento, nonostante la carica sociale rivestita, al potere direttivo, di controllo e disciplinare dell'organo di amministrazione della società. 4.3. Quanto si è appena detto si ripercuote, evidentemente, sull’entità del credito così come ammesso dal tribunale al passivo del fallimento oggi ricorrente. 4.3.1. Invero, ove restasse indimostrata la concreta cumulabilità della carica predetta con le mansioni di lavoratore dipendente asseritamente svolte, contestualmente, dal Caruso, ne deriverebbe -come è affatto intuitivo -la necessità di rideterminare l’importo del suo credito ammesso al passivo, limitandolo, eventualmente, alla sola parte riguardante il tempo precedente all’assunzione della carica di amministratore oppure espungendo dal compenso per lo svolgimento di detta carica le voci (tredicesima mensilità; indennità sostitutiva delle ferie non godute; indennità sostitutiva del preavviso; trattamento di fine rapporto) con esso incompatibili. 5. Il terzo motivo, infine,può considerarsi assorbito, atteso che il giudice di rinvio dovràinnanzitutto accertare se il credito al trattamento economico di lavoratore dipendente sussista, o non, pure per il periodo (novembre 2000 -giugno 2007) in cui [OSCURATO:PERSONA], pacificamente, aveva ricoperto anche la carica di amministratore della [OSCURATO:SOCIETA]. in bonis percependone il relativo compenso. 6. In definitiva, quindi, l’odierno ricorso va accolto, nei termini di cui si è detto, limitatamente al suo secondo motivo, rigettandosene il primo e dichiarandosene assorbito il terzo. Il decreto impugnato, pertanto, ècassato in relazione al motivo accolto e la causa deve essere rinviata al Tribunale di Roma, in diversa composizione collegiale, per il corrispondente nuovo esame e per la regolamentazione delle spese di questo giudizio di legittimità. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA], nei sensi di cui in motivazione, il secondo motivo di ricorso, rigettandone il primo e dichiarandone assorbito il terzo. Cassa il decreto impugnato in relazione al motivo accolto e rinvia la causa al Tribunale Ric. 2017