Cassazione n. 09877/2023

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] del Comune di Nicosia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentat o e difes o dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto in Roma, via A . Friggeri n. 106, presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA] -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], con domicilio digitale presso l’indirizzo di posta elettronica certificata [OSCURATO:EMAIL] - controricorrente - avverso la sentenza n. 275 / 201 7 della Corte d ’ appello di Caltanissetta,depositata il 14 luglio 2017.Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 16 febbraio 2023dal [OSCURATO:PERSONA] . Rilevato che: 1. la Corte d ’ a ppello di Caltanissetta, in accoglimento del gravame proposto da [OSCURATO:PERSONA], ha riformato la sentenza di primo grado e riconosciuto il diritto del predetto ad essere assunto presso l’[OSCURATO:PERSONA] del Comune di Nicosia con le mansioni e la qualifica di [OSCURATO:PERSONA] di Custodia categoria C1 area vigilanza privata ex c.c.n.l. Regioni e Autonomie locali del 31 marzo 1999 e ai sensi dell’art. 29 lett. b) delle code contrattuali del 15 settembre 2000, con decorrenza dal 16 maggio 2000, con condann a dell’ente al risarcimento del danno corrispondente alle retribuzioni non percepite dal 23 marzo 2009, ai contributi pensionistici non versati ed alla quota di TFR oggetto del mancato accantonamento dalla stessa data, oltre interessi legali e spese di lite di entrambi i gradi di giudizio; 2. per quel che qui rileva, la Corte territoriale ha così sintetizzato la vicenda: - [OSCURATO:PERSONA], deducendo di essere stato dichiarato vincitore del concorso pubblico per titoli indetto dall’[OSCURATO:PERSONA] del Comune di Nicosia con delibera del 26 maggio 1989 per la copertura di un posto di capo agente di custodia, chiedeva che fosse dichiarata la sua qualità di vincitore del predetto concorso e che l’Azienda fosse condannata alla sua immissione in servizio ed alla conseguente condanna al pagamento di tutte le retribuzioni che avrebbe percepito ove tempestivamente immesso in servizio anche a titolo risarcitorio; - l ’A zienda aveva eccepito il difetto di giurisdizione e nel merito aveva chiesto il rigetto delle avverse domande, osservando che la mancata assunzione non era dipes a da un proprio inadempimento ma era conseguenza del mancato avveramento della condizione cui era subordinata l’assunzione, ossia l'elargizione da parte dell’Assessorato regionale dell’agricoltura e foreste del contributo per le spese del personale tecnico e di custodia per l’anno 2000; - il Tribunale di Enna aveva rigettato il ricorso reputando che nulla fosse imputabile all’Azienda, dal momento che la mancata assunzione era conseguenza dell’omessa erogazione dei relativi fondi, cui avrebbe dovuto provvedere l’Assessorato regionale dell’agricoltura e foreste, come esplicitato nella delibera del 16 maggio 2000, con la quale il Modica era stato dichiarato vincitore del concorso, mediante l’apposizione di una clausola che subordinava alla predetta erogazione l’assunzione del candidato, clausola valida in quanto non meramente potestativa per dipendere il suo avverarsi dalla condotta di un terzo, avendo l’Azienda fatto quanto in suo potere per rendere possibile il detto avverarsi con la richiesta all’Assessorato affinché provvedesse al conferimento delle somme necessarie per l’assunzione; peraltro il Modica – il quale sarebbe stato a conoscenza della clausola sin dal principio senza obiettare alcunché se non a distanza di diversi anni – avrebbe al più potuto chiedere il risarcimento dei danni subiti all’Assessorato regionale e non all’Azienda; 3. così sintetizzata la vicenda la Corte d’appello ha ritenuto fondato il gravame proposto dal Modica sul rilievo che il bando di concorso configura una lex specialis vincolante per l ’ amministrazione, sicché , in esito all’approvazione della graduatoria definitiva, si configura un vero e proprio diritto soggettivo all’assunzione in capo al candidato della procedura concorsuale; in questo senso, l’approvazione della graduatoria costituisce al contempo provvedimento terminale del procedimento concorsuale e atto negoziale di individuazione del contraente, determinando da un lato il diritto all’assunzione per il partecipante collocatosi in posizione utile e per l’amministrazione l’obbligo correlato, soggetto al regime di cui all’art. 1218 cod. civ. ed ai profili del rispetto della buona fede contrattuale. Tanto premesso, la Corte rilevava che la procedura concorsuale in oggetto – « il cui bando peraltro non prevedeva affatto la subordinazione dell’assunzione del vincitore all’approvazione da parte del Consiglio comunale del Comune di Nicosia del bilancio revisionale dell’ente per l’esercizio 2000 e all’elargizione da parte dell’Assessorato regionale agricoltura e foreste,del contributo spese per personale tecnico e di custodia e spese d’ufficio per l’anno 2000, nella misura richiesta dall’Ente» - ebbe regolare svolgimento ed era culminata nell’approvazione definitiva della graduatoria, fatta con delibera aziendale del 30 aprile 1997, nella quale il Modica risultava coll oc ato al quinto posto, seguita poi dalla delibera aziendale del 16 maggio 2000, con la quale il medesimo Modica, a seguito di scorrimento, era stato infine proclamato vincitore, subordinatamente alle condizioni indicate. Pertanto,esaurito il procedimento amministrativo, era sorto per il partecipante il diritto all’assunzione, senza alcuno spazio per l’esercizio degli autonomi poteri deliberativi della P.A., che doveva procedere alla stipulazione del contratto di assunzione con il Modica, secondo le condizioni già esplicitate con la pubblicazione del bando; non poteva dunque avere alcun effetto la clausola sospensiva apposta dall’Azienda alla delibera di proclamazione del Modica quale vincitore del concorso, versandosi ormai in ambiente regolato esclusivamente dai principi negoziali e non potendosi adottare deliberazioni contrastanti con i termini e con le condizioni prestabilite con il bando di concorso. Di conseguenza, una volta esauriti i poteri autoritativi della P.A., residuava in capo alla stessa solo l’obbligo legale di stipulazione, che dipendeva unicamente dalla sua condotta negoziale; 3.1. nella specie l’Azienda non si era comportata conformemente ai principi di buona fede contrattuale e in modo da non frustrare senza sua colpa la piena realizzazione del diritto soggettivo del Modica, non fosse altro che essa non aveva affatto operato nel senso di attivarsi concretamente al fine di ottenere dal competente Assessorato regionale i fondi necessari all’assunzione, non avendo in realtà fornito né chiesto difornire alcuna dimostrazione in merito, neanche in ordine al fatto di non disporre nel proprio bilancio delle somme necessarie al riguardo, anche a prescindere dal trasferimento di fondi regionali; sotto questo aspetto, l’Azienda si era limitata a produrre in giudizio la delibera del 28 novembre 2000, con la quale si dava atto di non poter dare corso all’assunzione in servizio a seguito del decreto del 12 settembre 2000 con cui l’Assessorato regionale aveva concesso per l’esercizio finanziario del 2001 un contributo di soli 140 milioni di lire a fronte di una richiesta di lire 238.598.000, nonché la delibera del 7 novembre 2000, con la quale l’Azienda aveva dato mandato alla Presidenza dell’ente di porre in essere quanto nelle proprie competenze e possibilità onde interessare il Consiglio comunale del Comune di Nicosia per la soluzione del problema inerente l’assunzione del Modica e riproponendo l ’ atto deliberativo del 16 maggio 2000, nella parte attinente le condizioni necessarie per l’assunzione come riferite all’esercizio 2001 anziché all’esercizio 2000. Ad avviso della Corte d’appello, si trattava di delibere con le quali l’Azienda esprimeva buoni propositi in ordine all’effettiva realizzazione dei presupposti economici che avrebbero reso possibile l’assunzione in servizio del Modica senza tuttavia far seguire fatti concreti, non avendo l’Azienda documentato o provato di essersi davvero fattivamente attivata per reperire i suddetti fondi facendone espressa richiesta all’Assessorato generale dell’agricoltura; 3.2. la Corte territoriale ha quindi ritenuto fondata la doglianza del lavoratore, configurando l’inadempimento dell’obbligo contrattuale di procedere alla stipulazione del contratto di assunzione in capo all’amministrazione convenuta in assenza di ragioni che potessero giustificare il detto inadempimento, difettando ogni prova e congrua allegazione sia in ordine al fatto che mancassero davvero i fondi necessari sia in ordine al fatto che l’amministrazione obbligata si fosse effettivamente adoperata per reperirli, apparendo dalla stessa inerzia probatoria serbata nel corso del giudizio ben più che probabile che la stessa fosse rimasta del tutto inerte. Si verteva , dunque , in un’ipotesi nella quale il fatto a cui era collegato l’avverarsi della condizione non si era verificato per fatto imputabile alla parte che aveva un interesse contrario alla condizione, che doveva pertanto considerarsi ugualmente avverata; 3.3. ne è seguito il riconoscimento del il diritto del Modica all’immissione in servizio presso l’Azienda con le mansioni e la qualifica di capo custodia, come previsto dal relativo bando di concorso, con decorrenza dal 16 maggio 2000, disattendendo tuttavia la richiesta di attribuzione delle retribuzioni nel periodo di inerzia del lavoratore nel mettere a disposizione le proprie energie lavorative; infatti, rilevato che il ricorrente aveva messo in mora l’Azienda con atti di diffida solo a decorrere dal 23 marzo 2009, la Corte di merito ha riconosciuto il danno commisurato al pregiudizio economico subito a causa della ritardata assunzione corrispondente alle retribuzioni non percepite proprio con decorrenza dal 23 marzo 2009, oltre alla somma per i contributi pensionistici non versati e per la quota del TFRoggetto del mancato accantonamento; 4. per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso l’Azienda articolando seimotivi, cui resiste il Modica con controricorso; 5. laricorrente e il controricorrente hanno depositato memoria . Considerato che: 1. c on il primo motivo l’Azienda denuncia la violazione dell ’ art. 63, commi 1 e 4, del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, in relazione all ’ art. 360, n 3, cod. proc. civ., nonché l’ omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio, ex art. 360, n. 5, cod. proc. civ., per aver affermato la giurisdizione del giudice ordinario a fronte di una posizione di interesse legittimo vantato dal Modica, rispetto alla condizione circa l’assunzione, già indicata nel bando di concorso (delibera aziendale n. 24 del 1989) che richiamava la l e gge della Regione Sicilia 12 febbraio 1988 n. 2, il cui art. 10 sanciva che l’ente è obbligato a procedere all’assunzione, sempre che i posti abbiano apposita copertura finanziaria da parte dello Stato o, a titolo di anticipazione, dalla Regione; tale ultima disposizione era richiamata nella parte finale del bando, nel quale si stabiliva che l’assunzione in servizio del vincitore sarebbe stata disposta al verificarsi delle condizioni di cui all’art. 10, comma 2, della l. 12 febbraio 1988 n. 2. Tale condizione, imposta dal legislatore regionale e trasfusa nel bando di gara, si era riverberata su tutti i successivi atti di gara, ivi compresa l’applicazione della graduatoria finale di merito; 1.1. va precisato, in via preliminare, che il Collegio è delegato a trattare la questione di giurisdizione posta con il primo motivo di ricorso in virtù del decreto del [OSCURATO:PERSONA] Presidente della Corte in data 10 settembre 2018, in quanto essa rientra, nell’ambito delle materie di competenza della Sezione lavoro, tra le que stioni indicate nel richiamato decreto sulle quali si è consolidata la giurisprudenza delle Sezioni Unite di questa Corte; 1.2.tanto premesso, il motivo è infondato, come ritenuto da questa Corte, secondo cui «La controversia sulla domanda di un pubblico dipendente, il quale, dopo l’espletamento di procedura pubblica concorsuale, chieda l’accertamento del suo diritto all’assunzione nel ruolo del personale dirigenziale e alla stipulazione del relativo contratto di lavoro, con la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno, esula dall’ambito di quelle inerenti la suddetta procedura del pubblico concorso […] e, perciò, ai sensi dell’art. 63, primo comma, del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, la sua cognizione spetta alla giurisdizione del giudice ordinario. Infatti, con l’approvazione della graduatoria si esaurisce l’ambito riservato al procedimento amministrativo e all’attività autoritativa dell’amministrazione, subentrando una fase in cui i comportamenti dell’amministrazione vanno ricondotti all’ambito privatistico, espressione del potere negoziale della P.A. nella veste di datrice di lavoro, da valutarsi alla stregua dei principi civilistici in ordine all’inadempimento delle obbligazioni (art. 1218 cod. civ.), anche secondo i parametri della correttezza e della buona fede.» ( Cass. Sez. U, 23/09/2013, n. 21671); 1.3. nella specie, non vi è dubbio che il Modica rivendichi il proprio diritto all’assunzione in esito all’approvazione della graduatoria ed alla sua proclamazione come vincitore per effetto dello scorrimento della stessa, sicché deve reputarsi conclusa la fase autoritativa, con conseguente pieno radicarsi della giurisdizione del giudice ordinario;2. con il secondo motivo l’Azienda denuncia la violazione dell ’ art. 10, comma 2, della legge regionale Sicilia 12 febbraio 1988 n. 2, la violazione del bando di concorso, in relazione all’art. 360, n. 3, cod. proc. civ., la violazione dell ’ art. 2697 cod. civ., nonché l’ omesso esame in relazione all’art. 360, n. 5, cod. proc. civ., in quanto la Corte ha erroneamente ritenuto la responsabilità dell ’ Azienda sull’erroneo presupposto che il bando non subordina sse l ’ assunzione del vincitore alla disponibilità dei fondi necessari; di conseguenza la sentenza era viziata per omessa valutazione di un fatto o di una norma decisiva per il giudizio, in quanto aveva ritenuto che, in mancanza di clausole in seno al bando di concorso condizionante l’assunzione, l’offerta al pubblico potesse essere ritenuta pienamente efficace e vincolante per la stessa P.A.; 3. con il terzo motivo l’Azienda denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 1337, 1359 e 1360 cod. civ., in relazione all’art. 2697 cod. civ., in relazione all’art. 360, n. 3, cod. proc. civ., la violazione dell’art. 114 del d.lgs. n. 267 del 2000, l’omesso esame in relazione all’art. 360, n. 5, cod. proc. civ., nella parte in cui il giudice d’appello aveva travisato le disposizioni in materia di buona fede negoziale ed avverarsi della condizione ; infatti, la Corte di merito, pur dando atto della produzione in giudizio delle delibere del 28 novembre 2000 e del 7 novembre 2000, ha comunque ritenuto inadempiente l’ A zienda ed avverata la condizione per fatto imputabile alla stessa, omettendo tuttavia di considerare l’esplicita richiesta del 24 marzo avanzata all’assessorato competente come della delibera n. 16 del 2000, e tralasciando di considerare anche la normativa in materia, che impone l’obbligo del pareggio finanziario e la necessità di informare l’attività a criteri di efficienza, efficacia ed economicità;4. con il quarto motivo l’Azienda denuncia la violazione dell’art. 23 del d.l. 2 marzo 1989, n. 66, confluito nell’art. 35 del d.lgs. 25 febbraio 1997, n. 77, e nell’art. 191 del d.lgs. 267 del 2000, in combinato disposto con gli artt. 153, comma 5, e 190, del d.lgs. n. 267 del 2000, la violazione dell’art. 102 cod. proc. civ., nonché l’omessa motivazione in relazione all’art. 360, n. 5, cod. proc. civ., atteso che la citata normativa impone l’obbligo della previsione della copertura finanziaria unitamente alla sanzione della nullità degli atti in caso di mancata previsione di spesa in bilancio, con conseguente nullità sia del bando iniziale che della delibera di approvazione della graduatoria e responsabilità degli amministratori o dipendenti dell’azienda autori delle citate delibere, soggetti da individuare come litisconsorti necessari in ordine al rapporto dedotto in giudizio; 4.1.i motivi si incentrano sulla duplice ratio decidendi addotta dalla Corte d’appello per giungere ad accogliere la domanda del Modica: da un lato, la mancata indicazione nel bando di concorso della condizione in ordine alla necessità di reperire la copertura finanziaria e la conseguente irrilevanza della circostanza, in quanto non opponibile all’interessato dichiarato vincitore, titolare di un diritto soggettivo all’assunzione, argomentazioni oggetto del secondo e d e l quarto motivo di ricorso, intesi a sostenere l’effettivo inserimento della condizione nel bando di concorso (secondo motivo) e, comunque, l’effetto invalidante dell’intera procedura concorsuale direttamente discendente dalla normativa in materia in ipotesi di omessa subordinazione dell’assunzione al reperimento dei fondi necessari (quarto motivo); dall’altro, la mancata prova da parte dell’Azienda di essersi concretamente ed effettivamente attivata per il reperimento dei fondi, nonché, in ultima analisi, la mancata prova della stessa indisponibilità dei fondi necessari per l’assunzione, argomentazioni oggetto del terzo motivo di ricorso; 4.2. ciò posto, occorre considerare in via prioritaria il terzo motivo, di valenza potenzialmente dirimente; il motivo è infondato, se non inammissibile, in quanto, nonostante la prospettata violazione di legge, si intende porre in discussione la ricostruzione dei fatti operata nella sentenza impugnata in base alle prove documentali offerte dall’Azienda, fornendo una lettura delle delibere citate nel motivo differente da quella seguita dalla Corte d’appello, dovendosi pure escludere che la prova liberatoria rispetto al dedotto inadempimento dall’obbligo di assunzione possa consistere nella mera deduzione di difficoltà finanziarie (in tal senso Cass. Sez. L, 20/01/2009, n. 1399; in senso analogo, Cass. Sez. 6-L, 14/06/2012, n. 9807); 4.3. l’inammissibilità (o comunque l’infondatezza) del terzo motivo esime dall’esame del secondo e del quarto motivo, in quanto, anche a volere assumere come fondati i rilievi ivi svolti dall’Azienda in ordine alla subordinazione dell’assunzione al reperimento della copertura finanziaria, riveste carattere assorbente la mancata prova dell’attivazione ovvero della stessa indisponibilità delle risorse, nei termini esaminati in riferimento al terzo motivo, quale ulteriore ratio decidendi addotta nella sentenza impugnata con valenza preclusiva di ogni ulteriore considerazione sul punto a fronte dell’accertato inadempimento, in fatto, a carico dell’Azienda da parte della Corte di merito; 5. con il quinto motivo l’Azienda denuncia l ’ omesso esame su un punto decisivo del giudizio, ai sensi dell’art. 360, n. 5, cod. proc. civ., in quanto la Corte, stabilendo a titolo di risarcimento il versamento delle retribuzioni non percepite sia pure a decorrere dalla diffida del 23 marzo 2009, non ha tenuto conto del fatto che il pregiudizio eventualmente sofferto dal lavoratore va riconosciuto salvo che il datore di lavoro adempia all’onere di provare che nelle more il lavoratore abbia avuto altra attività lavorativa e, nella specie, l’Azienda aveva allegato che il Modica era stato assunto sin dal 1° marzo 1996 ed era tuttora in servizio quale vigile urbano presso il Comune di Agira, come da attestazione di servizio rilasciata dal predetto Comune e rispetto alla quale era stata anche articolata richiesta di interrogatorio formale, prova non ammessa dal giudice d’appello; 5.1.il motivo è fondato. Infatti, nel rispetto del principio di specificità (in tal senso, fra molte, Cass. Sez. 3, 05/06/2007, n. 13085) , l’Azienda ha dedotto di aver avanzato già in primo grado richiesta di ammissione dell’interrogatorio formale del Modica in ordine al fatto che lo stesso svolgesse attività lavorativa presso il Comando di [OSCURATO:PERSONA] di Agira, circostanza sicuramente rilevante e decisiva ai fini dell’eventuale detrazione dell’aliunde perceptum dal risarcimento del danno riconosciuto dalla Corte d’appello a carico della medesima Azienda; pertanto, la mancata ammissione integra il vizio denunciato, con conseguente cassazione della sentenza impugnata sul punto; 6. con il sesto motivo l’Azienda denuncia la violazione dell’ art. 102 cod. proc. civ., in relazione all’art. 24 Cost. e all’art. 360 n. 3 cod. proc. civ., nella parte in cui l’Azienda è stata condannata al pagamento dei contributi pensionistici non versati ed alla quota di TFR nonostante l’I.N.P.S. fosse rimasto terzo estraneo al giudizio ;6.1. il motivo è infondato, posto che la Corte d’appello non ha condannato l’Azienda al pagamentodelle poste indicate nei confronti dell’I.N.P.S. bensì ha inteso commisurare il risarcimento del danno riconosciuto in favore del lavoratore ai contributi non versati ed alla quota proporzionale del TFR, sicché, in ogni caso, non si apprezza la denunciataviolazione del contraddittorio; 7.pertanto, va accolto il quinto motivo, respinti gli ulteriori motivi, e cassata la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto, disponendosi il rinvio alla Corte d’appello di Palermo, che dovrà provvedere anche alla regolazione delle le spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. Accoglie il