Cassazione n. 35009/2022

seguente ORDINANZA Sul ricorso iscritto al numero 18580 del ruolo generale dell'anno 2021, proposto Da Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, presso l'Avvocatura Generale dello Stato che la rappresenta e difende; -ricorrente - [OSCURATO:PERSONA] di Giovanni e [OSCURATO:PERSONA] s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore socio amministratore [OSCURATO:PERSONA] (cancellata il [OSCURATO:DATA_NASCITA]) nonché [OSCURATO:PERSONA] in proprio e n.q. di ex socio amministratore e [OSCURATO:PERSONA] in proprio e n.q. di ex socio; - intimati - per la cassazione della sentenza della Commissione tributaria regionale del Molise n. 31/01/2021, depositata in data 8 gennaio 2021. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 13 ottobre 2022 dal Relatore [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] di Nocera. [OSCURATO:PERSONA] -l'Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore, propone ricorso, affidato a due motivi, per la cassazione della sentenza indicata in epigrafe, con cui la [OSCURATO:PERSONA] del Molise aveva rigettato l'appello proposto nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] di Giovanni e [OSCURATO:PERSONA] s.n.c., avverso la sentenza n. 132/03/2019 della [OSCURATO:PERSONA] di Campobasso di accoglimento del ricorso proposto dalla suddetta società, esercente attività di riparazione meccanica di autoveicoli avverso avviso di accertamento con il quale l'Ufficio, previo p.v.c. della G.d.F., aveva ripreso maggiore Ires, Irap e Iva, per l'anno 2015, in relazione a fatture attive emesse dalla contribuente nei confronti della [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. (riconducibile alla medesima compagine familiare) ritenute afferenti ad operazioni oggettivamente inesistenti e a fatture passive contabilizzate dalla contribuente per le quali quest'ultima era considerata soggetto fittiziamente interposto tra il fornitore e il reale cessionario ([OSCURATO:PERSONA] s.r.I.); -la società contribuente in persona del legale rappresentante socio amministratore [OSCURATO:PERSONA] (cancellata il [OSCURATO:DATA_NASCITA]), [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] in proprio e quali ex soci, sono rimasti intimati; -sulla proposta avanzata dal relatore ai sensi del novellato art. 380 bis cod. proc. civ., risulta regolarmente costituito il contraddittorio; [OSCURATO:PERSONA] 1. Preliminarmente, ad avviso di questo Collegio, non sussistono i presupposti per la riunione del presente procedimento al ricorso RG 6861/2021 non ravvisando, in concreto, elementi di connessione tali da rendere opportuno il loro esame congiunto. 2. Sempre in via pregiudiziale, premesso che "nel processo tributario, l'estinzione della società, di persone o di capitali, conseguente alla cancellazione dal registro delle imprese, determina un fenomeno di tipo successorio, in forza del quale i rapporti obbligatori facenti capo all'ente non si estinguono - venendo altrimenti sacrificato ingiustamente il diritto dei creditori sociali - ma si trasferiscono ai soci, i quali ne rispondono (nei limiti di quanto riscosso a seguito della liquidazione o illimitatamente) a seconda del regime giuridico dei debiti sociali cui erano soggetti "pendente societate"; ne discende che i soci peculiari successori della società subentrano ex art. 110 c.p.c. nella legittimazione processuale facente capo all'ente, in situazione di litisconsorzio necessario per ragioni processuali, ovvero a prescindere dalla scindibilità o meno del rapporto sostanziale, dovendo invece escludersi la legittimazione "ad causam" del liquidatore della società estinta (nella specie destinatario di cartella di pagamento quale coobbligato ai sensi dell'art. 2495, comma 2) il quale può essere destinatario di un'autonoma azione risarcitoria ma non della pretesa attinente al debito sociale (da ultimo, Cass., Sez. 5, Ord. n. 16362 del 30/07/2020; Cass. sez. 5, n. 3087 del 2022), va rilevata l'inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione passiva nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] convenuto in giudizio (non solo quale ex socio) ma anche quale (ex) legale rappresentante pro tempore- amministratore della società [OSCURATO:PERSONA] s.n.c. cancellata dal registro delle imprese il 22.2.2021, non avendo in quanto tale alcuna legittimazione processuale a rappresentare in giudizio le sorti della società, trattandosi di pretesa attinente al debito sociale e non già di un'autonoma azione risarcitoria, considerando che la posizione di quest'ultimo non è quella di successore processuale dell'ente estinto. 3.Con il primo motivo di ricorso si denuncia, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c., la violazione e falsa applicazione degli artt. 132, comma 2, n. 4 c.p.c., 118 disp. att. c.p.c., in combinato con gli artt. 1, comma 2, 36, comma 2, n. 2 e 4, 53 e 54 del d.lgs. n. 546/92, nonché 111, comma 6, Cost. per avere la CTR rigettato l'appello dell'Ufficio con una motivazione apparente senza esplicitare il ragionamento logico- giuridico a supporto della statuizione sul difetto di prova dell'inesistenza oggettiva delle operazioni contestate e senza argomentare alcunché né circa l'effettività degli acquisti dei pezzi di ricambio e attrezzi né circa l'effettività delle operazioni attive. 4. Con il secondo motivo si denuncia, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c., la violazione e falsa applicazione degli artt. 19, comma 1, 21, commi 2 e 7, 26 e 54, comma 2 del d.P.R. n. 633/72 nonché degli artt. 2697, 2728 e 2729 c.c. per avere la CTR rigettato l'appello dell'Ufficio ritenendo- in contrasto con i principi in tema di operazioni inesistenti- che l'Ufficio non avesse offerto "elementi certi" dell'inesistenza delle operazioni contestate - laddove tale prova può essere validamente fornita anche attraverso presunzioni- e che la controparte avesse provato l'esistenza di una struttura organizzativa adeguata, di dipendenti e di beni strumentali nonché l'assolvimento degli oneri fiscali laddove al contribuente compete la controprova dell'effettiva esistenza delle operazioni contestate. 5.La causa non può accedere all'esame del merito del motivo dedotto con il ricorso dovendo la Corte rilevare "ex officio", in via pregiudiziale, la nullità insanabile dei giudizi di merito in quanto affetti dal vizio di violazione del contraddittorio. 6.Secondo orientamento consolidato, a partire dall'arresto di Cass., sez. un., 4 giugno 2008, n. 14815, «in materia tributaria l'unitarietà dell'accertamento che è alla base della rettifica delle dichiarazioni dei redditi delle società di persone e delle associazioni di cui al d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 5, e dei soci delle stesse e la conseguente automatica imputazione dei redditi a ciascun socio, proporzionalmente alla quota di partecipazione agli utili ed indipendentemente dalla percezione degli stessi, comportano che il ricorso tributario proposto anche avverso un solo avviso di rettifica, da uno dei soci o dalla società, riguarda inscindibilmente sia la società che tutti i soci — salvo il caso in cui questi prospettino questioni personali — sicché tutti questi soggetti devono essere parte dello stesso procedimento e la controversia non può essere decisa limitatamente ad alcuni soltanto di essi; siffatta controversia, infatti, non ha ad oggetto una singola posizione debitoria del o dei ricorrenti, bensì gli elementi comuni della fattispecie costitutiva dell'obbligazione dedotta nell'atto autoritativo impugnato, con conseguente configurabilità di un caso di litisconsorzio necessario originario» (nello stesso senso, ex plurimis, Cass., sez. 5, n. 40175 del 2021; n. 6873 del 2020). Siffatto principio è applicabile anche, nel caso di specie, ove, con l'avviso di accertamento in questione, l'operata ripresa ai fini Ires, Irap e Iva, per il 2015, è stata effettuata nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] di Giovanni e [OSCURATO:PERSONA] s.n.c. (cancellata dal registro delle imprese successivamente in data 22.2.2021) senza che i gradi di merito siano stati celebrati con la partecipazione necessaria anche dei soci ([OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]). Ricorrendo l'ipotesi descritta, il ricorso proposto anche da uno soltanto dei soggetti interessati impone l'integrazione del contraddittorio ai sensi dell'art. 14 d.lgs. n. 546 del 1992, ed il giudizio celebrato senza la partecipazione di tutti i litisconsorti necessari è affetto da nullità assoluta, rilevabile — anche d'ufficio — in ogni stato e grado del procedimento del 2013, n. 13073 e n. 23096 del 2012). Pertanto, ove in sede di legittimità venga rilevata una violazione delle norme sul litisconsorzio necessario, non rilevata né dal collegio di primo grado (che avrebbe dovuto disporre immediatamente l'integrazione del contraddittorio, ovvero riunire i processi in ipotesi instaurati dai litisconsorti necessari, ai sensi del D.Igs. n. 546 del 1992, art. 29), né dal collegio d'appello (che avrebbe dovuto rimettere la causa al primo giudice, ai fini dell'integrazione del contraddittorio con tutti i soci della società contribuente, ai sensi del d.lgs. n. 546 del 1992, art. 59, comma 1, lett. b), in modo da assicurare un processo unitario per tutti i soggetti interessati), deve disporsi, anche d'ufficio, l'annullamento delle pronunce emesse a contraddittorio non integro, con rinvio della causa al primo giudice, ai sensi dell'art. 383, ultimo comma, cod. proc. civ. (Cass., sez. un., n. 3678 del 2009; Cass. n. 12547 e n. 7212 del 2015, n. 18127 del 2013, n. 5063 del 2010, n. 138825 del 2007). In tal senso deve disporsi per la controversia in oggetto, con conseguente configurabilità di un caso di litisconsorzio necessario originario e relativa necessità di integrazione. L'esigenza sostanziale del simultaneus processus non può invero ritenersi soddisfatta nel caso in esame, nemmeno nella prospettiva affermata da Cass. 18 febbraio 2010, n. 3830 secondo cui «nel processo di cassazione, in presenza di cause decise separatamente nel merito e relative, rispettivamente, alla rettifica del reddito di una società di persone ed alla conseguente automatica imputazione dei redditi stessi a ciascun socio, non va dichiarata la nullità per essere stati i giudizi celebrati senza la partecipazione di tutti i litisconsorti necessari (società e soci) in violazione del principio del contraddittorio, ma va disposta la riunione quando la complessiva fattispecie, oltre che dalla piena consapevolezza di ciascuna parte processuale dell'esistenza e del contenuto dell'atto impositivo notificato alle altre parti e delle difese processuali svolte dalle stesse, sia caratterizzata da: (1) identità oggettiva quanto a causa petendi dei ricorsi; (2) simultanea proposizione degli stessi avverso il sostanzialmente unitario avviso di accertamento costituente il fondamento della rettifica delle dichiarazioni sia della società che di tutti i suoi soci e, quindi, identità di difese; (3) simultanea trattazione degli afferenti processi innanzi ad entrambi i giudici del merito; (4) identità sostanziale delle decisioni adottate da tali giudici; in tal caso, la ricomposizione dell'unicità della causa attua il diritto fondamentale ad una ragionevole durata del processo (derivante dall'art. 111, secondo comma, Cost. e dagli artt. 6 e 13 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali), evitando che con la (altrimenti necessaria) declaratoria di nullità ed il conseguente rinvio al giudice di merito, si determini un inutile dispendio di energie processuali per conseguire l'osservanza di formalità superflue, perché non giustificate dalla necessità di salvaguardare il rispetto effettivo del principio del contraddittorio» (Cass. 29 gennaio 2014, n. 2014; Cass. 29 ottobre 2010, n. 22122; Cass. 9 luglio 2010, n. 16223; v. anche, Cass. 10 febbraio 2010, n. 2907).8.In conclusione, va dichiarata l'inammissibilità, per difetto di legittimazione passiva, del ricorso proposto nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] quale (ex) legale rappresentante-amministratore della cancellata [OSCURATO:PERSONA] di Giovanni e [OSCURATO:PERSONA] s.n.c., mentre, constatato il difetto d'integrità del contraddittorio, va disposta la cassazione della sentenza impugnata con rinvio alla competente Corte di giustizia tributaria di primo grado di Campobasso per la celebrazione del giudizio di primo grado nei confronti di tutti i litisconsorti necessari ([OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], in proprio, quali ex soci, e nella qualità di ex soci, quali subentranti nei rapporti obbligatori facenti capo alla società cancellata in data 22.2.2021), provvedendo il giudice del rinvio a disporre l'integrazione del contraddittorio, ai sensi del d.lgs. n. 546 del 1992, art. 14; -in relazione alla pronuncia di inammissibilità si dà atto che non sussistono i presupposti per raddoppio del contributo unificato, di cui all'art. 13, comma 1 - quater, d.P.R. n. 115/2002, per essere la ricorrente ammessa a prenotazione a debito; P.Q. M. La Corte dichiara inammissibile il ricorso nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] quale (ex) legale rappresentante-amministratore della cancellata [OSCURATO:PERSONA] di Giovanni e [OSCURATO:PERSONA] s.n.c.; pronunciando sul ricorso, dichiara la nullità dei giudizi di merito, cassa la sentenza impugnata e dispone la rimessione degli atti alla Corte di giustizia tribu