Cassazione n. 30841/2022

uente ORDINANZA sul ricorso 25948-2016 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 44, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro A.S.L. NAPOLI 3 SUD, in persona del legale 2022 rappresentante pro tempore, elettivamente 2394 domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 29, presso la [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; controricorrente - avverso la sentenza n. 3935/2016 della CORTE D'APPELLO di NAPOLI, depositata il 09/06/2016 R.G.N. 7127/2012; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 16/06/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. FATTO 1. La Corte d'Appello di Napoli ha rigettato l'impugnazione proposta da [OSCURATO:PERSONA] nei confronti dell'ASL Napoli 3 Sud, avverso la sentenza resa tra le parti dal Tribunale di [OSCURATO:PERSONA]. 2. Il Tribunale aveva rigettato la domanda con la quale il Lombardi, quale dipendente della ASL Napoli 3 Sud, con qualifica di dirigente del servizio veterinario dell'igiene, della produzione, trasformazione, commercializzazione e trasporto degli alimenti di origine animale, che avrebbe avuto natura di struttura complessa, aveva chiesto l'accertamento del diritto alla giusta retribuzione di posizione, parte variabile aziendale per gli anni dal 1998 al 4 agosto 2008, e la condanna dell'ASL al pagamento delle somme non liquidate a tale titolo come quantificate. 3. La Corte d'Appello rigettava l'impugnazione. Premesso che la ASL non aveva portato a termine la procedura di graduazione delle funzioni, e che nelle more l'ASL aveva corrisposto ai dirigenti, sulla scorta di intese con le 00.SS., la retribuzione di posizione parte variabile, nella misura minima prevista dal CCNL 5 dicembre 1996, il giudice di secondo grado rigettava la domanda, che il lavoratore fondava sull'aver ricoperto il ruolo di direttore di dipartimento o di responsabile di più strutture complesse, atteso che le previsioni contrattuali non attribuivano il beneficio in questione, ma lo subordinavano all'espletamento delle procedure di graduazione delle funzioni, che era strettamente collegata alla determinazione della retribuzione di posizione parte variabile. Ciò, costituiva attività riservata all'Amministrazione datrice di lavoro e dipendeva dal valore economico della funzione dirigenziale in ragione delle valutazioni discrezionali di tipo organizzativo dell'Azienda. La graduazione delle funzioni, attesa la natura costitutiva, doveva necessariamente precedere l'attribuzione di maggiorazioni di parte variabile dell'indennità di posizione. Tale incremento aggiuntivo, quindi, non era determinabile in rapporto all'importanza e complessità dell'incarico ricoperto, e tanto meno, in modo indifferenziato sulla base di una diretta proporzionalità esclusivamente di tipo aritmetico rispetto alle eventuali disponibilità del Fondo. Anche la circostanza che una parte del Fondo sia a disposizione dell'azienda per l'incremento della retribuzione di posizione non consente di prescindere dalla previa graduazione delle funzioni da effettuarsi individualmente per ciascun dirigente. 4. Per la cassazione della sentenza di appello ricorre il lavoratore prospettando due motivi di ricorso. 5. Resiste l'ASL Napoli 3 sud con controricorso. DIRITTO 1. Con il primo motivo di ricorso è dedotta la violazione degli artt.51, 55, 56, 58, 60, 67 del CCNL 5 dicembre 1996, dirigenza medica e veterinaria e dell'art. 39 CCNL dirigenza medica e veterinaria del 18 giugno 2000, in relazione all'art. 360, n. 3, cod. proc. civ., violazione dell'art. 115 cod. proc. civ., violazione dell'art. 1362 cod. civ. omessa e/o insufficiente motivazione in relazione all'art. 360, n. 5, cod. proc. civ. 2. Il ricorrente ripercorre la motivazione della decisione impugnata, e la censura in quanto erroneamente ha ritenuto la necessità dell'atto aziendale di graduazione delle funzioni per riconoscergli l'indennità di posizione variabile, in qualità di coordinatore dei quattro servizi, strutture complesse, ricordando che l'art. 55 del CCNL 5/1271996 stabiliva che sino al conferimento degli incarichi la retribuzione di posizione era costituita dai valori indicati per la parte fissa e quella variabile nella tabella allegata n. 3 e che doveva essere utilizzato interamente il Fondo. Dopo aver riportato la delibera con la quale gli veniva attribuito il coordinamento dei quattro servizi di sanità pubblica veterinaria, strutture complesse, ed avere richiamato la disciplina contrattuale, il ricorrente prospetta, in particolare, che avrebbero dovuto trovava applicazione l'art. 67, comma7, l'art. 58, comma 2 del CCNL 5/12/1996 e l'art. 39, comma 9, del CCNL 8/6/2000. Precisava che in ragione del regolamento del Dipartimento di Prevenzione (art.2) lo stesso era articolato su 4 strutture complesse di sanità pubblica, 4 strutture complesse di sanità veterinaria, 1 struttura complessa di prevenzione tecnica. Nell'ambito dell'Area di sanità pubblica veterinaria vi erano poi 4 Servizi. L'art. 3 del Regolamento precisava che erano organi del Dipartimento di prevenzione, il responsabile dell'area sanità pubblica veterinaria, il responsabile di sanità pubblica e il Comitato di Dipartimento. 3. Va premesso che questa Corte può procedere ad una interpretazione diretta delle clausole contrattuali denunciate in ragione della nuova formulazione, ex art. 2 del d.lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, dell'art. 360 c.p.c., n. 3; in ragione della quale è possibile la denuncia della violazione o falsa applicazione dei contratti collettivi nazionali. Né, peraltro sono precisati in modo circostanziato nel motivo i canoni ermeneutici che sarebbero stati violati dalla Corte d'Appello. 3.1. Il motivo non è fondato. Ed infatti, nella specie, in ragione dei principi enunciati da questa Corte, occorreva, come statuito correttamente dalla Corte d'Appello in ragione dell'esame delle disposizioni contrattuali e della giurisprudenza di legittimità, una determinazione della ASL di appartenenza sulla dotazione organica, espressa mediante atto aziendale, dal quale risultasse la presenza della figura professionale rispetto alla quale il ricorrente rivendica lo svolgimento delle mansioni, senza che come prospetta il ricorrente ciò potesse essere derogato con riguardo all'importanza o complessità dell'incarico ricoperto (nella specie di coordinatore di quattro servizi della sanità veterinaria). Come affermato da questa Corte (Cass., n. 27400 del 2018, n. 30811 del 2018, n. 91 del 2019), in tema di dirigenza sanitaria, il d.lgs. n. 502 del 1992 - vigente "ratione temporis" - si applica ai rapporti di lavoro dei dirigenti delle aree medica, professionale, tecnica e amministrativa del S.S.N., ed anche alla dirigenza non medica. Ai sensi degli artt. 3, comma 1 bis, 15, 15 bis e 15 ter del detto decreto, deve ritenersi che l'atto aziendale che regola l'organizzazione ed il funzionamento delle unità operative, individuando quelle dotate di autonomia gestionale o tecnico-professionale, riconducibile all'art. 2, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001, costituisca un elemento imprescindibile per il conferimento dell'incarico dirigenziale e per l'attribuzione del trattamento economico, che la contrattazione collettiva di comparto correla alla tipologia dell'incarico stesso ed alla graduazione delle funzioni. Ciò trova conferma nella stessa disciplina contrattuale a cui fa specifico riferimento il ricorrente che sancisce una deroga alla necessità dell'atto aziendale rispetto all'incarico di responsabile del Dipartimento che non viene in rilievo nella fattispecie, atteso che l'[OSCURATO:PERSONA] veterinaria non esauriva la struttura del Dipartimento di prevenzione in questione, e che al lavoratore veniva affidato il coordinamento dei servizi veterinari e non la Direzione degli stessi o della relativa Area. Occorre considerare che la deroga invocata dal ricorrente all'art. 58, comma 2 (che prevede: Ai fini del presente articolo, le aziende ed enti, effettuata la graduazione delle funzioni, definiscono la retribuzione di posizione che, ai sensi degli artt. 52, comma 3 e 55. comma 2 e seguenti, può essere attribuita in concreto ai dirigenti di II livello, informandone i dirigenti interessati contestualmente all'atto del conferimento degli incarichi di direzione di struttura di cui all'art. 56, comma 1 lett. a), da parte dell' art. 67, comma 2 (che rinvia all'a11.6 che stabilisce per quanto qui rileva: -nei casi di conferimento dell'incarico di responsabile di dipartimento, in deroga all'art. 58, comma 2, nel contratto individuale deve essere prevista una maggiorazione della retribuzione di posizione del dirigente interessato non inferiore al 40% del valore massimo previsto dall'art. 56, comma 1, lettera a, e, comunque, non superiore ad esso"), del CCNL 5 dicembre 1996, riguarda il responsabile del Dipartimento. Ai sensi dell'art. 56 del medesimo CCNL 5/12/1996 richiamato dal ricorrente, il responsabile del Dipartimento rientra tra le posizioni dirigenziali di strutture complesse, caratterizzate cioè dalla presenza contestuale di più criteri e parametri di elevata consistenza, tra quelli individuati dall'art. 51, ovvero da leggi regionali di organizzazione (a titolo meramente esemplificativo il medesimo art. 56 cita: il Dipartimento, il Distretto, il Presidio ospedaliero, Unità operative complesse, Servizi di controllo interno, Servizi che richiedono, per la loro direzione, un'elevata competenza specialistico - professionale, tra i quali i Presidi multizonali di prevenzione, qualora a direzione medica). A sua volta l'art. 39, comma 9, del CCNL 8 giugno 2000, richiama l'atto aziendale, nel sancire "Nel conferimento dell'incarico di direttore di dipartimento ovvero di incarichi che, pur non configurandosi con tale denominazione, ricomprendano — secondo l'atto aziendale — più strutture complesse - per la retribuzione di posizione — parte variabile — del dirigente interessato è prevista una maggiorazione fra il 35 ed il 50%, calcolato sul valore massimo della fascia di appartenenza come rideterminata dal comma Quanto alla dedotta carenza di motivazione si rileva l'inammissibilità del profilo di censura. È applicabile alla fattispecie l'art. 360 n. 5 c.p.c. nel testo modificato dalla legge 7 agosto 2012 n.134 (pubblicata sulla G.U. n. 187 dell'[OSCURATO:DATA_NASCITA]), di conversione del d.l. 22 giugno 2012 n. 83, che consente di denunciare in sede di legittimità unicamente l'omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione fra le parti. Hanno osservato le Sezioni Unite di questa Corte (Cass. S.U. n. 19881 del 2014 e Cass. S.U. n. 8053 del 2014) che la ratio del recente intervento normativo è ben espressa dai lavori parlamentari lì dove si afferma che la riformulazione dell'art. 360 n. 5, cod. proc. civ. ha la finalità di evitare l'abuso dei ricorsi per cassazione basati sul vizio di motivazione, non strettamente necessitati dai precetti costituzionali, e, quindi, di supportare la funzione nomofilattica propria della Corte di cassazione, quale giudice dello ius constilutionis e non dello ius litigatoris, se non nei limiti della violazione di legge. Il vizio di motivazione, quindi, rileva solo allorquando l'anomalia si tramuta in violazione della legge costituzionale, -in quanto attinente all'esistenza della motivazione in sé, purché il vizio risulti dal testo della sentenza impugnata, a prescindere dal confronto con le risultanze processuali. Tale anomalia, non ravvisabile nella specie, si esaurisce nella mancanza assoluta di motivi sotto l'aspetto materiale e grafico", nella -motivazione apparente", nel -contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili" e nella "motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile", esclusa qualunque rilevanza del semplice difetto di -sufficienza- della motivazione", sicché quest'ultima non può essere ritenuta mancante o carente solo perché non si è dato conto di tutte le risultanze istruttorie e di tutti gli argomenti sviluppati dalla parte a sostegno della propria tesi. 2. Con il secondo motivo di ricorso è dedotta la violazione e falsa applicazione degli artt. 51, 56, 57 e 60 del CCNL 5 dicembre 1996, dirigenza medica e veterinaria del Comparto sanità, nonché degli artt. 26, 35 e 39 del CCNL 8 giugno 2000 dirigenza medica e veterinaria comparto sanità, violazione degli artt. 1362 e 1363 cod. civ., in relazione all'art. 360, n. 3, cod. proc. civ., violazione dell'art. 115 cod. proc. civ. Assume il ricorrente che la domanda doveva essere accolta in ragione di quanto già statuito da Cass. n. 14279 del 2014 secondo cui -a determinazione della tipologia dell'incarico e della graduazione delle funzioni ha lo scopo di parametrare l'indennità di posizione al reale valore dell'incarico svolto. Tale parametrazione non costituisce tuttavia una condizione per l'erogazione dell'indennità, che spetta comunque, anche a prescindere dall'effettiva determinazione della graduazione delle funzioni dirigenziali ad opera dell'Azienda sanitaria- e delle disposizioni contrattuali. 2.1. Il motivo non può essere accolto atteso che in relazione a fattispecie nelle quali vengono in rilievo disposizioni contrattuali che hanno operato una eguale differenziazione fra parte fissa e parte variabile della retribuzione di posizione, si è consolidato nel tempo nella giurisprudenza di legittimità l'orientamento secondo cui il provvedimento di graduazione integra un elemento costitutivo della parte variabile della retribuzione di posizione, con la conseguenza che in sua mancanza la componente variabile non può essere determinata né con riferimento soltanto all'importanza e complessità dell'incarico ricoperto, né, in maniera indifferenziata, in proporzione alla disponibilità dell'apposito fondo aziendale (Cass. 6956/2014, Cass. 22934/2016, Cass. n. 2495/2018, Cass.n. 21166/2019, n. 20480/2020). 3. Il ricorso deve essere rigettato. 4. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. 5. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis, dello stesso art. 13, se dovuto. PQM La Corte rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che liquida in euro 5.000,00 per compensi professionali, euro 200,00 per esborsi, spese generali in misura del 15% e accessori di legge. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quel