Cassazione n. 01024/2023

e ORDINANZA Sul ricorso iscritto al numero 4777 del ruolo generale dell'anno 2021, proposto Da Agenzia delle entrate-riscossione, in persona del Presidente pro tempore, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, presso l'Avvocatura Generale dello Stato che la rappresenta e difende; -ricorrente - [OSCURATO:PERSONA] rappresentato e difeso, giusta procura speciale in calce al controricorso, dall'Avv.to [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato presso lo studio dell'Avv.to [OSCURATO:PERSONA], in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n. 34; - controricorrente - per la cassazione della sentenza della Commissione tributaria regionale della Campania n. 3506/16/2020, depositata in data 8 luglio 2020. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 13 dicembre 2022 dal Relatore [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] di Nocera. [OSCURATO:PERSONA] -l'Agenzia delle entrate- riscossione propone ricorso, affidato a un motivo, per la cassazione della sentenza indicata in epigrafe, con cui la [OSCURATO:PERSONA] della Campania aveva accolto l'appello proposto da [OSCURATO:PERSONA] avverso la sentenza n. 11389/19/2018 della [OSCURATO:PERSONA] di Napoli con la quale era stato dichiarato inammissibile il ricorso del contribuente 15 avverso ipoteca iscritta in data 28.5.2015 ex art. 77 del d.P.Rr e diverse cartelle di pagamento; -in punto di diritto, la CTR, per quanto di interesse ha ritenuto fondato il terzo motivo di appello, avente valore assorbente, concernente la assunta nullità della costituzione di ADER avvenuta con il patrocinio di un avvocato del libero foro e non in via diretta attraverso un proprio funzionario, peraltro, non sanata in grado di appello nel termine perentorio assegnatole ai sensi dell'art. 182, comma 2, c.p.c.; in particolare, ad avviso del giudice di appello, la nullità dell'intera attività processuale svolta dall'avvocato del libero foro avrebbe comportato la inutilizzabilità della documentazione posta a fondamento delle difese dell'ente, con conseguente fondatezza dell'originaria doglianza del contribuente concernente l'omessa notifica delle impugnate cartelle di pagamento e la conoscenza delle stesse soltanto attraverso l'estratto di ruolo; - il contribuente resiste con controricorso; -sulla proposta avanzata dal relatore ai sensi del novellato art. 380 bis cod. proc. civ., risulta regolarmente costituito il contraddittorio; - il controricorrente ha depositato memoria; [OSCURATO:PERSONA] - con l'unico motivo di ricorso si denuncia, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c., la violazione e falsa applicazione degli artt. degli artt. 11, comma 2, 12, comma 1, e 15, comma 2-sexies, del d.lgs. n. 546 del 1992, 1, comma 8, del d.l. n. 193 del 2016, convertito con modificazioni dalla legge n. 225 del 2016, e 4-novies del d.l. n. 34 del 2019, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 58 del 2019, per avere la CTR accolto l'appello del contribuente sul rilievo assorbente della nullità, peraltro non sanata nel termine assegnato ai sensi dell'art. 182, comma 2, c.p.c., della costituzione dell'Agenzia delle entrate- Riscossione tramite patrocinio di un avvocato del libero foro con conseguente inutilizzabilità della documentazione prodotta da quest'ultima a sostegno delle proprie argomentazioni difensive; -il motivo, incentrato sulla possibilità dell'agente della riscossione di avvalersi di un avvocato del libero foro dinanzi alle commissioni tributarie, è manifestamente fondato; - nella specie viene preliminarmente in rilievo l'art. 12 del d.lgs. n. 546 del 1992, dettato in materia di «assistenza tecnica», che, prescrivendo, anche a seguito della modifica operata dall'art. 9, comma 1, lett. e), del d.lgs. n. 156 del 2015, l'obbligo dell'assistenza tecnica per i privati, non rende affatto illegittima la nomina a difensore di un professionista esterno iscritto all'albo da parte degli uffici finanziari e dell'agente della riscossione che, ai sensi dell'art. 11, comma 2, del citato d.lgs., stanno in giudizio direttamente o mediante la struttura territoriale sovraordinata; -invero, il fatto che gli uffici finanziari, gli agenti della riscossione ed i soggetti iscritti all'albo di cui all'art. 53 del d.lgs. n. 446 del 1997 (ovvero, i soggetti privati abilitati ad effettuare attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e quelle di riscossione dei tributi e di altre entrate delle province e dei comuni) non siano destinatari di tale obbligo, non significa che non abbiano la facoltà di farsi assistere da un difensore abilitato. In tale direzione muove anche la disposizione di cui al vigente comma 8 del citato art. 12 che prevede la facoltà per i soli uffici finanziari (Agenzia delle entrate, delle dogane e dei monopoli) di farsi assistere anche dall'Avvocatura dello Stato. Questa disposizione, infatti, non sta ad indicare una facoltà "residuale" quanto, piuttosto, una facoltà "aggiuntiva" per detti uffici finanziari, fermo restando che nessuna norma impedisce che questi o gli agenti della riscossione o gli enti locali possano farsi assistere da difensori abilitati anche privati, posto che una simile limitazione mal si concilierebbe con l'art. 24, secondo comma, Cost. (in tale senso, con riferimento al previgente art. 12 citato, cfr. Cass. n. 22804/2006, n. 17936/2004, n. 19080/2003, n. 18541/2003); -ciò precisato osserva il Collegio che il motivo in esame è fondato alla stregua delle disposizioni introdotte dalla riforma del settore di cui al d.l. 22 ottobre 2016, n. 193, convertito con modificazioni dalla legge 10 dicembre 2016, n. 225 cui ha fatto seguito la stipula del Protocollo d'intesa tra Avvocatura dello Stato e Agenzia delle Entrate-Riscossione n. 36437 del 5 luglio 2017, nonché alla luce della sentenza delle Sezioni unite di questa Corte n. 30008 del 2019, che pronunciando al riguardo, hanno affermato (par. 24) il seguente principio di diritto: «impregiudicata la generale facoltà di avvalersi anche di propri dipendenti delegati davanti al tribunale ed al giudice di pace, si avvale: a) dell'Avvocatura dello Stato nei casi previsti come riservati ad essa dalla Convenzione intervenuta (fatte salve le ipotesi di conflitto e, ai sensi dell'art. 43, comma 4, r. d. n. 1611 del 1933, di apposita motivata delibera da adottare in casi speciali e da sottoporre all'organo di vigilanza), oppure ove vengano in rilievo questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici; b) di avvocati de/libero foro, senza bisogno di formalità, né della delibera prevista dall'art. 43, comma 4, r.d. cit. - nel rispetto degli articoli 4 e 17 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dei criteri di cui agli atti di carattere generale adottati ai sensi dell'art. 1, comma 5 del d.l. 193 del 2016, conv. in I. n. 225 del 2016 - in tutti gli altri casi ed in quelli in cui, pure riservati convenzionalmente all'Avvocatura erariale, questa non sia disponibile ad assumere il patrocinio. Quando la scelta tra il patrocinio dell'Avvocatura erariale e quello di un avvocato del libero foro discende dalla riconduzione della fattispecie alle ipotesi previste dalla Convenzione tra l'Agenzia e l'Avvocatura dello Stato o di indisponibilità di questa ad assumere il patrocinio, la costituzione dell'Agenzia a mezzo dell'una o dell'altro postula necessariamente ed implicitamente la sussistenza del relativo presupposto di legge, senza bisogno di allegazione e di prova al riguardo, nemmeno nel giudizio di legittimità. (Principio enunciato ai sensi dell'art. 363 c.p.c.)» (da ultimo, Cass. sez. 6-5, n. 13330/2022; Cass. n. 9853/2021; in tema, v. anche Cass SU 4845/21 e 15911/21); - il Protocollo d'intesa tra Avvocatura dello Stato e Agenzia delle Entrate - Riscossione, n. 36437 del 5 luglio 2017, ha poi previsto espressamente, al punto 3.4.2, in tema di «Contenzioso afferente l'attività di Riscossione», che «L'Ente sta in giudizio avvalendosi direttamente di propri dipendenti o di avvocati del libero foro, iscritti nel proprio Elenco avvocati, nelle controversie relative a: [...] liti innanzi alle [OSCURATO:PERSONA]»; -in conclusione, il ricorso va accolto, con cassazione della sentenza impugnata e rinvio, anche per le spese del giudizio di legittimità, alla Corte di giustizia di secondo grado della Campania, in diversa composizione; peraltro, risultando dal ricorso e dalla sentenza di appello che delle cartelle di pagamento impugnate [OSCURATO:PERSONA] era venuto a conoscenza soltanto a seguito del rilascio degli estratti di ruolo, la Corte di giustizia di rinvio dovrà verificare, in ossequio a Cass. sez. un. n. 26283 del 2022, l'esistenza di un eventuale interesse da parte del contribuente per l'esercizio dell'azione "diretta" di cui alla seconda parte del comma 4-bis dell'art. 12 della d.P.R. n. 602 del 1973. P.Q.M La Corte accoglie il ricorso cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di giustizia di secondo grado della Campania, in di