Cassazione n. 35851/2023

3 CC ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 19528/2019 R.G. proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE, domiciliat a in [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO . (ADS80224030587) che larappresenta e difende; -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], domiciliata ex lege in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentata e difesadall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) ; -controricorrente- avverso SENTENZA di COMM.TRIB.REG. CATANZARO n. 4489/2018 depositata il21/12/2018. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 12/09/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]: 1.L’Agenzia delle entrate ha proposto ricorso per la cassazione della sentenza della [OSCURATO:PERSONA] (CTR) della Calabria, indicata in epigrafe, che ha rigett ato i l gravame erariale avversola sentenza della [OSCURATO:PERSONA] ( CTP ) di Cosenza di accoglimentodel ricorso della contribuente [OSCURATO:SOCIETA] contro il diniego di rimborso IVA per il 2015. 2. Il diniego era stato motivato dall’indetraibilità dell’IVA sugli acquisiti nel 2013 (anno rientrante nel triennio considerato dalla norma ai fini della misura del rimborso) per aver la società in quell’anno effettuato solo operazioni esenti ex art. 10 comma 1 n. 8 d.P.R. n. 633/1972 consistenti nella percezione dei canoni di locazione di due immobili, attività non occasionale ma tipica dell’impresa, rientrante nello statuto della società. 3.la CTR ha respinto l ’appello dell’Ufficio e ha osservato che, facendosi questione del calcolo del pro rata ai sensi dell’art. 19 bis d.P.R. n. 633/1972, si deve tener conto non già dell’attività come definita dall’atto costitutivo ma di quella realmente svolta nell’esercizio dell’impresa; nel caso in esame, ha proseguito la CTR, l’Agenzia non aveva fornito prova della mancanza di occasionalità delle operazioni di locazione immobiliare. 4.Il ricorso si fonda su tre motivi. 5.Resiste con controricorso la società. [OSCURATO:PERSONA]: 1. Preliminarmente , deve essere disattesa l’eccezione di tardivitàdel ricorso per cassazione sollevata dalla controricorrente, secondo la quale trova applicazione il termine “breve” di cui all’art.325 comma 2 c.p.c., a seguito della notifica all’Agenzia delle entrate della sentenza impugnata della CTR della Calabria , avvenuta contestualmente all’atto di messa in mora ex art. 70 comma 2 d.lgs. n. 546/1992. 1.1.Va premesso che il termine “breve” per impugnare decorre di regola dalla notificazione della sentenza (Cass. sez. un. n. 13431 del 2006), che non può essere sostituita da forme di conoscenza equipollenti, quali la conoscenza di fatto del provvedimento impugnato (Cass., n. 21625 del 2017; Cass. n. 2333 del 2023); inoltre, va tenuto presente che n el processo tributario la notifica della sentenza effettuata a mani della parte soccombente, ai sensi dell'art 38 del d.lgs. n. 546 del 1992, nella formulazione successiva alle modifiche apportate dall'art. 3 del d.l. n. 40 del 2010 (conv., con modif., dalla l. n. 73 del 2000), è idonea a far decorrere il termine cd. "breve" per impugnare, in quanto è stata riconosciuta alle parti private la facoltà di notificare la sentenza mediante consegna diretta ex art. 16, comma 3, dello stesso d.lgs. n. 546 del 1992 (Cass. n. 4616 del 2018). 1.2. In questo caso n on vi è alcuna prova dell’avvenuta notifica della sentenza nei termini indicati dalla contribuente, la quale si è limita ta a produrre la missiva 11.1.2019 , co n cui l’Agenzia riscontrava il predetto atto di messa in mora ; in questa risposta l’Agenzia cita la sentenza n. 4489/2018 depositata il 21.12.2018(«Al fine di liquidare quanto dovuto in esecuzione della sentenza in oggetto…»), con ciò dimostrando la conoscenza della sentenza d’appello, ma ciò non vale certamente quale equipollente della notificazione della sentenza ai fini della decorrenza del termine di cui all’art. 325 comma 2 c.p.c. né è sufficiente a dimostrareche con l’atto di messa in mora si fosse anche no tifica ta la sentenzad’appello. 2. Passando al merito del ricorso, con il primo motivo, l’Agenzia deduce, in relazione all’art. 360 comma 1 n. 4 c.p.c., violazione dell’art. 36 comma 2 d.lgs. n. 546/1992 perché la CTR aveva reso una motivazione inesistente e comunque apparente, in quanto contraddittoria e illogica. 3. Con il secondo motivo, deduce, ai sensi dell’art. 360 comma 1 n. 3 c.p.c., la violazione degli artt. 19 comma 4 e 4 del d.P.R. n. 633/1972, in quanto la locazione non solo era espressamente compresa nell’oggetto sociale indicato nello statuto societario ma i suoi proventi avevano costituito la gran parte del volume d’affari per l’anno 2013 e, quindi, giusto il combinato dell’art. 19 comma 4 cit., ratione temporis, e del l’art. 10 n. 8 d.P.R. n. 633/1972, la locazione non poteva ritenersi estranea all’attività di impresa. 4. Con il terzo motivo, deduce, ai sensi dell’art. 360 comma 1 n. 3 c.p.c., la violazione degli artt. 2697, 2727 e segg. c.c., in quanto la CTR aveva erroneamente applicato le regole probatorie in materia restando a carico del contribuente l’onere di provare la ricorrenza dei presupposti del richiesto rimborso. 5. Il primo motivo è infondato. 5.1. E’ noto che, a seguito della riformulazione dell'art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., disposta dall'art. 54 del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, conv. in legge 7 agosto 2012, n. 134, applicabile ratione temporis anche alla sentenza in esame, il vizio motivazionale deve essere considerato, alla luce dei canoni ermeneutici dettati dall'art. 12 delle preleggi, alla stregua del "minimo costituzionale" exart. 111 cost. del sindacato di legittimità sulla motivazione. Pertanto, è denunciabile in cassazione solo l'anomalia motivazionale che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante, in quanto attinente all'esistenza della motivazionein sé, purché il vizio risulti dal testo della sentenza impugnata, a prescindere dal confronto con le risultanze processuali (Cass. sez. un. n. 8053 del 2014). 5.2. Tale anomalia si esaurisce nella "mancanza assoluta di motivi sotto l'aspetto materiale e grafico", nella "motivazione apparente", nel "contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili" e nella "motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile", esclusa qualunque rilevanza del semplice difetto di "sufficienza" della motivazione (Cass. sez. un. n. 8053 e 8054 del 2014), precisandosi ulteriormente che di "motivazione apparente" o di "motivazione perplessa e incomprensibile" può parlarsi laddove essa non renda «percepibili le ragioni della decisione, perché consiste di argomentazioni obiettivamente inidonee a far conoscere l'iter logico seguito per la formazione del convincimento, di talché essa non consenta alcun effettivo controllo sull'esattezza e sulla logicità del ragionamento del giudice» (Cass. sez. un. n. 22232 del 2016; Cass. n. 9105 del 2017). Si precisa, ancora, che i l vizio di motivazioneprevisto dall'art. 132, comma 2, n. 4, c.p.c. e dall'art.111 cost. sussiste quando la pronuncia riveli una obiettiva carenza nella indicazione del criterio logico che ha condotto il giudice alla formazione del proprio convincimento (Cass. n.3819 del 2020), come accade quando non vi sia alcuna esplicitazione sul quadro probatorio, né alcuna disamina logico-giuridica che lasci trasparire il percorso argomentativo seguito. 5.3.Queste condizioni non ricorrono nel caso in esame in cui la CTR, dopo aver ricordato la cornice giurisprudenziale in materia, ha osservato che «nella ricostruzione della fattispecie concreta» l’Amministrazione non aveva «fornito la prova della mancanza di occasionalità, nonché della regolarità, delle operazioni di locazioni immobiliari»: la ratio decidendi è chiaramente individuabile nell’assenza di prova, il cui onere la CTR ha posto a carico dell’Amministrazione. 6.Devono essere accolti, invece il secondo e terzo motivo che possono esaminati congiuntamente. 6.1. V a premesso che per verificare se una determinata operazione attiva rientri, o no, nell’attività propria di una società, ai fini dell’inclusione nel calcolo della percentuale detraibile in relazione al compimento di operazioni esenti (cosiddetto pro rata), occorre avere riguardo all’attività effettivamente svolta dall’impresa, atteso che, ai fini dell’imposta, rileva il volume d’affari del contribuente, costituito dall’ammontare complessivo delle cessioni di beni e delle prestazioni di servizi effettuate, e, quindi, l’attività in concreto esercitata (Cass. n. 7654 del 2017; Cass. n. 6486 del 2018); a questa stregua, costituiscono proventi di un'attività strumentale ed accessoria, tale da non concorrere al calcolo della percentuale di detraibilità dell'IVA "pro rata", quelli derivanti da un'attività assolutamente episodica e, quindi, estranea a quella propria dell'impresa contribuente, dovendosi accertare detta occasionalità in concreto e non in base alle mere previsioni statuarie, avuto riguardo all'attività svolta in via prevalente dall'impresa, con particolare riferimento all'ammontare complessivo dei ricavi derivanti dall'una rispetto a quelli provenienti dall'altra attività. (Cass. n. 12689 del 2020; Cass. n. 8813 del 2019). 6.2. La sentenza non è in linea con questi principi non essendosi soffermata sull’accertamento dell’attività propria, per verificare se vi rientrasse anche la locazione immobiliare che era ricompresa nell’oggetto sociale previsto in statut o e , almeno con riguardo al 2013, aveva costituito l’unica fonte dei proventi dell’impresa. La CTR ha , invece, applicato l a regola di giudizio dell’onere della prova, posto a carico dell’Amministrazione, trascurando che, trattandosi di domanda di rimborso IVA, gravava sul contribuente l'onere della prova della sussistenza di tutti gli elementi costitutivi del credito vantato sul contribuente, il quale nelle controversie di rigetto di istanze dirimborso riveste il ruolo di attore in senso sostanziale (Cass. n. 28333 del 2019). 7. Conclusivamente, accolto il secondo e terzo motivo, rigettato il primo, deve cassarsi di conseguenza la sentenza impugnata con rinvio alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Calabria in diversa composizione, cui si demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. accoglie il secondo e terzo motivo di ricorso , rigettato il primo, cassa di conseguenza la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di giustizia tributaria di secondo g