Cassazione n. 18865/2022

presenta e difende;- ricorrente -controrappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocatiMAURIZIO MARRAZZA, [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] edelettivamente domiciliata presso il loro studio in ROMA, alla VIA DELLE TRE2022 MADONNE N. 8;- controricorrente - ricorrente incidentale -avverso la sentenza n. 673/2017 della CORTE D’APPELLO di ROMA,depositata il 14/02/2017 R.G.N. 1928/2013;udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA] dalConsigliere Dott. [OSCURATO:PERSONA].Il P.M. in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale dott. RITASANLORENZOche ha concluso per accoglimento del primo motivo del ricorso, rinvio perR.G. N. 18771/2017Pag.1Numero registro generale 18771/2017Numero sezionale 787/2022Numero di raccolta generale 18865/2022Data pubblicazione 10/06/2022determinazione risarcimento in subordine affermazione del principio didiritto ex art. 363 cod. proc. civ.;udito l’Avvocato [OSCURATO:PERSONA];udito l’Avvocato [OSCURATO:PERSONA].1. [OSCURATO:PERSONA] conveniva in giudizio dinanzi al Tribunale di Roma lanullità del termine apposto ai contratti di lavoro a tempo determinatostipulati con la Fondazione dal 9.5.2006 al 25.3.2010 per lo svolgimentodelle mansioni di macchinista e la costituzione di un rapporto di lavoro atempo indeterminato, oltre al risarcimento dei danni.2. Il Tribunale rigettava la domanda, ritenendo che i contratti di lavorosubordinato con le fondazioni lirico-sinfoniche non sono di regola stipulati atempo indeterminato, che l’apposizione del termine senza la specificazionedelle ragioni o con ragioni generiche non determina il venir meno deglieffetti di tale apposizione e che il divieto di rinnovazione era tale daimpedire ogni abuso in conformità alla direttiva 1999/70/CE.3. La Corte d’appello di Roma confermava la suddetta pronuncia.Ricostruita la normativa dei contratti a termine nel settore deglienti/fondazioni lirico-sinfoniche e distinti, in particolare, tre periodi (1.quello in cui gli enti autonomi lirici e le istituzioni concertistiche assimilateavevano personalità giuridica di diritto pubblico ex l. 14 agosto 1967, n.800; 2. quello di applicazione della normativa vigente per i dipendenti deglienti pubblici economici ex d.l. 11 settembre 1987, n. 374, conv. in l. 29ottobre 1987, n. 450; 3. quello successivo al 23 maggio 1998, data nellaquale, ai sensi del combinato disposto del d.lgs. 29 giugno 1996, n. 367 edel d.l. 24 novembre 2000, n. 345, conv. in l. 26 gennaio 2001, n. 6, sicompie la trasformazione dei suddetti enti, da enti pubblici a fondazioniaventi personalità giuridica di diritto privato), la Corte territorialeevidenziava che, con la trasformazione degli enti lirici in fondazioni di dirittoprivato, gli enti lirici e le istituzioni concertistiche assimilate non facevanopiù parte del complesso delle “pubbliche amministrazioni”, con conseguenteinapplicabilità delle norme generali sull’ordinamento del lavoro alledipendenze delle amministrazioni pubbliche raccolte nel T.U. n. 165/2001;R.G. N. 18771/2017Pag.2Numero registro generale 18771/2017Numero sezionale 787/2022Numero di raccolta generale 18865/2022Data pubblicazione 10/06/2022ciò aveva comportato la contestuale trasformazione della natura giuridicadel rapporto di lavoro alle dipendenze dell’ente, che diventava un comunerapporto di lavoro subordinato, con salvezza di eventuali regole specialidettate dalla normativa di trasformazione (cfr. Cass., Sez. Un., 3 marzo2010, n. 5029).Osservava che la disciplina normativa del rapporto di lavorosubordinato privato a tempo determinato aveva trovato nuova sistemazionenelle norme del d.lgs. n. 368 del 2001 (entrato in vigore 24 ottobre 2001),emanato per adeguare la normativa interna in materia alla direttiva1999/70/CE, relativa all’accordo quadro sul lavoro a termine.Il suddetto d.lgs., pur disponendo (art. 11) l’espressa abrogazione, fral’altro, della l. n. 230/1962, continuava a riconoscere la centralità delcontratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato; prevedeva lanecessità della ricorrenza di ragioni di carattere tecnico, produttivo,organizzativo o sostitutivo, in luogo delle causali specifiche previste dalla l.n. 230 del 1962 o dalla contrattazione collettiva (art. 1, comma 1);confermava la previsione della forma scritta ad substantiam del contratto,dal quale devono risultare il termine e la specificazione delle suddetteragioni (art. 1, comma 2).Richiamava il comma 4 dell’art. 11 cit. che così dispone: «Al personaleartistico e tecnico delle fondazioni di produzione musicale previste dal d.lgs.29 giugno 1996, n. 367, non si applicano le norme di cui agli artt. 4 e 5» equanto affermato da Cass. n. 6547/2014 circa il fatto che il d.lgs. n. 368 del2011, art. 11 e il d.lgs. n. 367 del 1966, art. 22, comma 2, hanno la stessaportata normativa e identica ratio, volta a rendere meno rigorosa lapossibilità di reiterazione dei contratti a termine - escludendo la conversionein contratti a tempo indeterminato in ogni caso di inosservanza delle regoleposte dalle dette norme - in un settore caratterizzato da elevata flessibilità etemporaneità delle prestazioni, dal peculiare contenuto di professionalità,non sempre fungibile, e da esigenze di contenimento della spesa.Richiamava, altresì, l’affermato principio di diritto secondo cui:“Successivamente alla trasformazione degli enti lirici in fondazioni di dirittoprivato (a partire, dunque, dal 23 maggio 1998), e fino all’entrata in vigoredel d.lgs. n. 368 del 2001, ai contratti di lavoro a termine stipulati conR.G. N. 18771/2017Pag.3Numero registro generale 18771/2017Numero sezionale 787/2022Numero di raccolta generale 18865/2022Data pubblicazione 10/06/2022le fondazioni lirico sinfoniche si applica la disciplina prevista dalla l. n. 230del 1962, con l’unica esclusione costituita dell’art. 2 legge cit., relativa allaproroghe, alla prosecuzione ed ai rinnovi dei contratti a tempo determinato,come stabilito dal d.lgs. n. 367 del 1977, art. 22”.Riassumendo precisava che, anche dopo l’entrata in vigore del d.lgs.del 2001, ai contratti del personale artistico e musicale è consentita: a) laproroga anche se la durata iniziale del contratto prorogato è pari o superioreai tre anni; b) la possibilità di più proroghe; c) l’eliminazione del vincolocostituito dalla medesima attività lavorativa per cui era stato concluso ilprimo contratto; d) l’eliminazione del limite di durata complessiva delrapporto fissato in tre anni.Evidenziava che, per effetto dell’inapplicabilità dell’art. 5 eranoconsentite: a) la successione dei contratti, ovvero la continuazione di fattodel rapporto di lavoro dopo la scadenza del termine iniziale o prorogato,anche oltre il termine di durata previsto dall’art. 5, comma 2; b) lariassunzione del lavoratore anche entro i periodi segnati dal comma 3; c) leassunzioni successive a termine, senza soluzione di continuità.Al di fuori di queste esenzioni, la violazione delle altre disposizioni, e inparticolare delle norme che prevedono la forma scritta ad substantiam e laspecifica indicazione della causale, di cui al d.lgs. n. 368 del 2001, art. 1,comma 2, dovevano essere riportate nell’ambito della disciplina ordinariadel contratto di lavoro a tempo determinato, con la conseguenteconversione del rapporto in uno a tempo indeterminato.Richiamava l’ulteriore intervento normativo sulla specifica materia di cuial d.l. 30 aprile 2010, n. 64 (conv. con modificazioni nella l. 29 giugno2010, n. 100) e, in particolare, il comma 6 dell’art. 3 (entrato in vigore l’1maggio 2010), che ha così disposto: «Alle fondazioni lirico-sinfoniche, findalla loro trasformazione in soggetti di diritto privato, continua ad applicarsila l. 22 luglio 1977, n. 426, art. 3, commi 4 e 5, e successive modificazioni,anche con riferimento ai rapporti di lavoro instaurati dopo la lorotrasformazione in soggetti di diritto privato e al periodo anteriore alla datadi entrata in vigore del d.lgs. 6 settembre 2001, n. 368. Sono altresìinefficaci i contratti di scrittura artistica non concretamente riferiti aspecifiche attività artistiche espressamente programmate. Non si applicano,R.G. N. 18771/2017Pag.4Numero registro generale 18771/2017Numero sezionale 787/2022Numero di raccolta generale 18865/2022Data pubblicazione 10/06/2022in ogni caso, alle fondazioni lirico-sinfoniche le disposizioni del d.lgs. 6settembre 2001, n. 368, art. 1, commi 01 e 2. Ai dipendentidelle fondazioni lirico-sinfoniche, per le missioni all’estero, si applicano cometetto massimo le disposizioni in materia di trattamento economico di cui allalettera D (Gruppo IV) della tabella A allegata D.M. del tesoro, del bilancio edella programmazione economica in data 27 agosto 1998, e successivemodificazioni, pubblicato nella [OSCURATO:PERSONA] n. 202 del 31 agosto1998».Anche riguardo alla portata di tale normativa richiamava Cass. n.6547/2014 cit.Quanto alla regolamentazione dei rapporti di lavoroa tempo determinato stipulati nell’ambito delle fondazioni lirico-sinfoniche, apartire dall’1 maggio 2010 (ossia dalla data di entrata in vigore del più voltecitato art. 3, comma 6, d.l. n. 64/2010), riteneva che non potessesostenersi una totale liberalizzazione del contratto di lavoroa tempo determinato per le fondazioni lirico-sinfoniche, non essendo statoderogato l’art. 1, comma 1 del d.lgs. n. 368/2001, e che la deroga, inparticolare, al comma 1 avesse ripercussioni significative sulle conseguenzedi un’eventuale invalidità del termine apposto al contratto di lavoro,impedendone la conversione in contratto a tempo indeterminato ed ilrisarcimento del danno, ove prospettato come conseguenza diretta edimmediata della conversione stessa.Riteneva che le stesse conseguenze (ossia non convertibilità edimpossibilità di configurare un danno come conseguenza di una conversioneimpedita) derivassero peraltro, nello specifico settore, a partire dal 1°gennaio 2006, anche da altre norme di legge (e così dall’art. 1, comma 595,l. n. 266 del 2005, legge finanziaria 2006; dall’art. 2, comma 392, l. n. 244del 2007, legge finanziaria 2008, dall’art. 3, comma 5, d.l. n. 64/2010,dall’art. 11, comma 13, d.l. 8 agosto 2013, c.d. decreto “valore cultura”conv. in l. n. 112 del 2013, come poi mod. dalla l. n. 106 del 2014).Conclusivamente riteneva che: a) i contratti a termine stipulati fino al23 maggio 1998 non sono soggetti a conversione; b) i contratti a terminestipulati dal 23 maggio 1998 in poi (fermo restando quanto si è detto inordine alla sostanziale insindacabilità di proroghe e rinnovi in senso tecnico)R.G. N. 18771/2017Pag.5Numero registro generale 18771/2017Numero sezionale 787/2022Numero di raccolta generale 18865/2022Data pubblicazione 10/06/2022devono essere giustificati secondo le previsioni della l. n. 230/1962 fino al24 ottobre 2001 (data di entrata in vigore del d.lgs. n. 368/2001) e da lì inpoi in base al disposto di tale ultimo decreto legislativo; c) per i contratti atermine stipulati dall’1 gennaio 2006 e fino al 10 maggio 2010 non èpossibile la conversione a causa del c.d. “blocco delle assunzioni”, ma in talcaso, per i contratti con clausola del termine viziata di nullità, sarànecessario “compensare” la mancata conversione con un risarcimentomaggiore di quello da riconoscersi nei casi sub b); d) per i contratti atermine stipulati dal 10 maggio 2010 in poi non è possibile la conversione enemmeno il risarcimento del danno (prospettato come conseguenza direttadel riconoscimento ex tunc della sussistenza di un rapporto di lavorosubordinato a tempo indeterminato), essendo venuto meno (perle fondazioni lirico-sinfoniche) il principio imperativo generale del contrattodi lavoro a tempo indeterminato come genotipo dei contratti di lavoro.Venendo allo specifico caso rilevava che tutti i contratti in questioneerano stati stipulati dopo il 9/5/2006 e dunque non ne era ipotizzabile laconversione.Peraltro, le causali indicate rispondevano pienamente ai requisiti dispecificità, risultando indicate la sede di lavoro, le mansioni per le quali illavoratore era stato assunto, la durata del rapporto, lo specifico spettacolo(o gli specifici spettacoli), il che consentiva pienamente la c.d. verifica dieffettività della causale indicata. Peraltro, in tutti i contratti era stataindicata anche la possibilità che fosse richiesto al lavoratore di prendereparte ad ulteriori e diverse manifestazioni, in aggiunta o in sostituzione diquelle specificate in contratto, il che rendeva evanescente la richiamata‘verifica di effettività’. Pur tuttavia nulla in ordine a tale diversa attività erastato specificamente provato o anche solo allegato.Assumeva che la nullità del termine poteva determinare la conversionedel contratto solo in presenza di norma imperativa suscettibile di essereinserita in luogo di quella nulla (evenienza inesistente nel settore dellefondazioni lirico-sinfoniche).4. Contro la sentenza [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cassazionesulla base di due motivi.5. [OSCURATO:PERSONA] dell’Opera di Roma ha resistito conR.G. N. 18771/2017Pag.6Numero registro generale 18771/2017Numero sezionale 787/2022Numero di raccolta generale 18865/2022Data pubblicazione 10/06/2022controricorso e formulato ricorso incidentale condizionato.6. Entrambe le parti hanno depositato memorie.RAGIONI DELLA DECISIONE1. Con il primo motivo il ricorrente principale denuncia, in relazioneall’art. 360, n. 3, cod,. proc. civ., la violazione e falsa applicazione dell’art.1, commi 1 e 2 del d.lgs. 368/2001.Sostiene l’erroneità della sentenza impugnata là dove ha ritenuto chel’indicazione nei contratti a termine 1) della sede di lavoro, 2) dellemansioni, 3) della durata del rapporto 4) del titolo dello spettacolo,soddisfacesse le condizioni richieste dal d.lgs. 368/2001 per la legittimitàdell’apposizione del termine al rapporto di lavoro. Sostiene che le suddetteindicazioni costituiscono non la “causale” o la “ragione” del contratto atermine, bensì i normali “elementi identificativi e costitutivi” di qualsiasicontratto di lavoro, mentre l’indicazione della durata del rapporto identificala “natura” del contratto, ossia la temporaneità del rapporto di lavoro, non atempo indeterminato (“regola o forma comune” di rapporto di lavoro,secondo il d.lgs. 368/2001 e la normativa europea), bensì a tempodeterminato.Assume, pertanto, che tali elementi non costituiscono “le ragioni dicarattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo” a pena di nullitàrichieste dal d.lgs. 268/2001, per lo meno fino al 2010, anche riguardo airapporti di lavoro a termine stipulati dalle fondazioni lirico-sinfoniche.Anche l’indicazione del titolo o dei titoli degli spettacoli per i quali vienerichiesta la prestazione lavorativa è “l’oggetto” del contratto, come del restorecita la stessa rubrica dei contratti di assunzione, sicché non costituisce la“ragione” dell’apposizione del termine ma, al più, una “specificazione” deltipo di attività richiesta in funzione delle conoscenze e professionalità dellavoratore.L’insussistenza delle ragioni è ricavabile anche dalla circostanza chel’indicazione nei singoli contratti stipulati ad inizio delle stagioni, comeragione giustificatrice, della produzione di tutti (o quasi) gli spettacoli inprogramma a fronte di un periodo di iniziale impegno contrattuale variabileda 2 a 3 mesi è manifesta confessione che tali ragioni non esistono nonchédimostrazione dell’abuso e della simulazione.R.G. N. 18771/2017Pag.7Numero registro generale 18771/2017Numero sezionale 787/2022Numero di raccolta generale 18865/2022Data pubblicazione 10/06/2022Sotto altro aspetto censura la sentenza impugnata nella parte in cui haritenuto che la nullità del termine apposto al contratto di lavoro può nondeterminare la nullità dell’intero contratto (e, viceversa, comportare laconversione in contratto a tempo indeterminato) solo ove esista una normaimperativa suscettibile di essere inserita in luogo di quella nulla e rileva che,mentre per la generalità dei rapporti di lavoro esiste la norma imperativa dicui all’art. 1, comma 1, d.lgs. 368/01, dal 1° maggio 2010 (e prima l’art. 1l. n. 230/62), nel settore delle fondazioni lirico-sinfoniche, tale norma nonesiste più in virtù della deroga di cui all’art. 33, comma 6, del d.l. n.64/2010 (secondo cui «non si applicano, in ogni caso, alle fondazioni lirico-sinfoniche le disposizioni dell’articolo 1, commi 01 e 2, del decretolegislativo 6 settembre 2001, n. 368» con le indicate conseguenze in temadi conversione e risarcimento del danno).Rileva che la Corte non ha considerato che tale esclusione per il settoreè stata introdotta dall’art. 3, comma 6, del d.l. n. 64/2010 e solo a partiredal 1°.5.2010 potrebbe quindi applicarsi, e lo si contesta, il principio che sivorrebbe affermare. Peraltro, i fatti di causa risalgono ad un periodoprecedente sicché, visto il principio tempus regit actum, ai contratti inquestione trova integrale applicazione il d.lgs. n. 368/2001. Sovviene alriguardo la stessa sentenza della Corte Costituzionale 260/2015 che hadichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 3, comma 6, comeinterpretato dal d.l. n. 69/2013 convertito in legge, con modificazioni, dallal. n. 98/2013 al comma 1 bis dell’art. 40, confermando che la nullitàdell’apposizione del termine determina la conversione del rapporto.Evidenzia che la tesi della Corte territoriale è stata disattesa danumerose pronunce di questa Corte di legittimità tra cui Cass. 10 luglio2015, n. 14487, secondo cui l’apposizione del termine è priva di effetto senon risulta, direttamente o indirettamente, da atto scritto nel quale sianospecificate le ragioni di cui al comma 1 del d.lgs. 368/2001.2. [OSCURATO:PERSONA] ritiene che il motivo potrebbe essere fondato.Il richiamo all’esigenza di produrre determinati programmi o spettacoli,ancorché nominativamente indicati, non è sufficiente al rispetto del principiodi specificità, risolvendosi in una clausola di stile che riproduce la formulalegislativa, senza evidenziare né quale sia l’effettiva e obiettiva esigenza cheR.G. N. 18771/2017Pag.8Numero registro generale 18771/2017Numero sezionale 787/2022Numero di raccolta generale 18865/2022Data pubblicazione 10/06/2022ha giustificato il ricorso all’assunzione a termine - essendo evidente che laproduzione di programmi e spettacoli che si succedono nel tempo costituisceuna stabile e ineliminabile finalità aziendale- né il nesso tra le esigenze inquestione la specifica assunzione del singolo lavoratore, di cui non è statonemmeno dedotto il possesso di competenze professionali non sostituibilicon le prestazioni del personale stabilmente alle dipendenze dell’azienda.Questa Corte, con riferimento all’ipotesi prevista dalla l. n. 230 del1962, art. 1, lett. e) - che, nel testo sostituito dalla l. 23 maggio 1977, n.266, consente l’assunzione a termine di personale per specifici spettacoli oprogrammi radiofonici o televisivi, con disposizione poi riprodotta neglistessi termini nel d.lgs. n. 368 del 2001, art. 10, comma 7, lett. c), neltesto applicabile ratione temporis -, ha affermato che “il prescritto requisitodella specificità esige che le caratteristiche oggettive dello spettacolo o delprogramma richiedano un apporto peculiare e temporaneo, che non possaessere fornito dal personale assunto in pianta stabile; pertanto, va esclusala liceità dell’apposizione del termine nell’ipotesi di mera individuazione nelcontratto dello spettacolo o del programma per la cui realizzazione ildipendente sia assunto, senza alcuna specificazione circa la natura e loscopo di essi e prescindendo dalla temporaneità delle esigenze che rendononecessaria l’assunzione” (Cass. 11 dicembre 2012, n. 22657, ed ivi ulterioririchiami; Cass. 24 gennaio 2000, n. 774; Cass. 14 settembre 2012, n.15455; Cass. 21 agosto 2015, n. 17064; v. pure Cass. 14 maggio 2019, n.12776; Cass. 17 settembre 2020, n. 19418).Tale giudizio si pone in linea con il consolidato orientamento di questaCorte, secondo cui l’apposizione di un termine al contratto di lavoro,consentita dal d.lgs. 6 settembre 2001, n. 368, art. 1, a fronte di ragioni dicarattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, impone che essesiano specificate, a pena di inefficacia, in apposito atto scritto, obbligando ildatore di lavoro ad indicare in modo circostanziato e puntuale, al fine diassicurare la trasparenza e la veridicità di tali ragioni, nonchél’immodificabilità delle stesse nel corso del rapporto, le circostanze checontraddistinguono una particolare attività e che rendono conforme alleesigenze del datore di lavoro, nell’ambito di un determinato contestoaziendale, la prestazione a tempo determinato, sì da rendere evidente laR.G. N. 18771/2017Pag.9Numero registro generale 18771/2017Numero sezionale 787/2022Numero di raccolta generale 18865/2022Data pubblicazione 10/06/2022specifica connessione tra la durata solo temporanea della prestazione e leesigenze produttive ed organizzative che la stessa sia chiamata a realizzaree la utilizzazione del lavoratore assunto esclusivamente nell’ambito dellaspecifica ragione indicata ed in stretto collegamento con la stessa (daultimo, Cass. 2 aprile 2019, n. 9125; e prima, Cass. 6 febbraio 2016, n.2331; Cass. 12 agosto 2015, n. 16758, Cass. 12 gennaio 2015, n. 208,Cass. 27 aprile 2010, n. 10033).3. Il palesarsi della fondatezza del primo motivo del ricorso principale,prima ancora dell’esame del secondo motivo, impone preliminarmentel’esame del ricorso incidentale condizionato.4. Con tale ricorso incidentale la [OSCURATO:PERSONA] dell’Opera denunciala violazione degli artt. 346, 434, 414 e 112 cod. proc. civ. in relazioneall’art. 360, nn. 3 e 4 cod. proc. civ., per non essersi la Corte territorialepronunciata sull’eccepita inammissibilità dell’appello, che non aveva chiestol’accertamento della nullità del termine, così implicitamente rinunciando allequestioni ritenute assorbite dal Tribunale.5. [OSCURATO:PERSONA] ritiene che il suddetto ricorso incidentale (condizionato)potrebbe essere inammissibile per difetto del necessario ius postulandi degliavvocati del libero foro ai quali la [OSCURATO:PERSONA] dell’Opera di Roma haconferito procura speciale.5.1. L’art. 1 del d.l. 24 novembre 2000, n. 345, convertito conmodificazioni dalla l. 26 gennaio 2001, n. 6, al comma 1 ha disposto latrasformazione in fondazioni di diritto privato degli enti lirici indicati dall’art.6 della legge 14 agosto 1967, n. 800 e, al comma 3, ha previsto che «Lafondazione è dotata di uno statuto che ne specifica le finalità … Essa puòcontinuare ad avvalersi del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato».All’autorizzazione concessa dal legislatore, pur a fronte dell’affermatanatura privatistica della fondazione, non si accompagna alcun’altradisposizione di carattere speciale inerente al regime del patrocinio, sicché ladisciplina non può che essere quella dettata dal [OSCURATO:PERSONA] sullarappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e sull’ordinamentodell’Avvocatura dello Stato approvato con r.d. 30 ottobre 1933, n. 1611,applicabile alla fattispecie anche in difetto di espresso richiamo.L’art. 43 del decreto, al comma 1, conferisce all’Avvocatura dello StatoR.G. N. 18771/2017Pag.10Numero registro generale 18771/2017Numero sezionale 787/2022Numero di raccolta generale 18865/2022Data pubblicazione 10/06/2022il potere di assumere la rappresentanza e la difesa «di amministrazionipubbliche non statali ed enti sovvenzionati, sottoposti a tutela od anche asola vigilanza dello Stato», a condizione che sia a ciò autorizzata «dadisposizione di legge, di regolamento o di altro provvedimento approvatocon regio decreto», ed ai successivi commi 3 e 4 aggiunge che, una voltaintervenuta l’autorizzazione e fatto salvo il conflitto di interessi conamministrazioni statali, la rappresentanza e la difesa sono «assunte dallaAvvocatura dello Stato in via organica ed esclusiva …» con la conseguenzache ove, «in casi speciali», l’ente autorizzato al patrocinio non intendaavvalersi dello stesso, sarà necessaria l’adozione di «apposita motivatadelibera da sottoporre agli organi di vigilanza».La ratio della disciplina va ricercata non solo nella necessità di evitareinutile dispendio di denaro pubblico, ma anche nell’obiettivo di tutelare,rispetto alle esigenze pubbliche perseguite dallo Stato e dalla P.A. nel suocomplesso (Cass. n. 12642/2021), sicché caratteristica del patrocinioautorizzato è che difetta una piena discrezionalità dell’ente patrocinato nellascelta tra l’Avvocatura dello Stato ed il libero professionista, al qualel’incarico può essere conferito solo in via eccezionale e nel rispetto dellecondizioni previste dal legislatore.5.2. Valorizzando detta ratio nonché la natura derogatoria dellaprevisione contenuta nel comma 4 dell’art. 43, le Sezioni Unite di questaCorte con la sentenza n. 24876 del 20 ottobre 2017 hanno osservato chel’atto deliberativo si configura come un requisito indispensabile per lavalidità del mandato difensivo conferito all’avvocato del libero foro e la suamancanza determina, nel giudizio di cassazione, la nullità della procuraspeciale e del ricorso, o del controricorso, rilevabile d’ufficio ed insuscettibiledi sanatoria per effetto del comportamento acquiescente della controparte(punto 24 della motivazione).Il richiamato principio è stato ribadito, in motivazione, dalle stesseSezioni Unite con la più recente sentenza n. 3008 del 19 novembre 2019che, dopo aver evidenziato le peculiarità della disciplina speciale dettata inrelazione alla difesa dell’Agenzia delle Entrate – Riscossione, quanto a quellagenerale, che si trae dall’art. 43 del r.d. e che resta in quel caso applicabileR.G. N. 18771/2017Pag.11Numero registro generale 18771/2017Numero sezionale 787/2022Numero di raccolta generale 18865/2022Data pubblicazione 10/06/2022nelle materie convenzionalmente riservate all’Avvocatura, ha osservato cheper la sottrazione al patrocinio autorizzato “sarà - come di consueto -indispensabile la specifica e motivata delibera di affidamento all’avvocatodel libero foro, secondo la ricostruzione compendiata da ultimo dalla giàrichiamata Cass. Sez. Un. n. 24876/2017: e, pertanto, solo in tal casooccorrerà allegare e provare - a maggior ragione nel giudizio di legittimità,ove non si applica l’art. 182 cod. proc. civ. - l’avvenuta rituale adozione ditale delibera”.5.3. Si tratta di principi che le sezioni semplici hanno ribadito insuccessive pronunce (Cass. 5 ottobre 2018, n. 24545; Cass. 13 dicembre2021, n. 39430) e che questa Corte ha già applicato alle fondazioni liricheaffermando che: “Le fondazioni liriche, sebbene trasformate in fondazioni didiritto privato, possono continuare, ai sensi dell’art. 1, comma 3, del d.l. n.345 del 2000, conv. dalla l. n. 6 del 2001, ad avvalersi del patrociniodell’Avvocatura dello Stato, configurandosi così un’ipotesi di "patrocinioautorizzato" per legge, ex art. 43 del r.d. n. 1611 del 1933, comemodificato dall’art. 11 della l. n. 103 del 1979, con la conseguenza che ovele fondazioni stesse, sempre a norma del citato art. 43, intendano in casispeciali non avvalersi della predetta Avvocatura, debbono adottare appositamotivata delibera da sottoporre agli organi di vigilanza” (Cass. 21 novembre2018, n. 30118).Alla richiamata pronuncia dovrebbe darsi continuità, perché laall’applicabilità della disciplina dettata dall’art. 43 del r.d. n. 1611/1933. Lavolontà di estendere all’ente, seppure privatizzato, il regime del patrocinioautorizzato, con tutte le conseguenti implicazioni, è stata chiaramenteespressa dal legislatore con il d.l. n. 345/2000, che integra la «disposizionedi legge» di cui al comma 1 dell’art. 43, con la conseguenza che alla stessanon dovevano fare seguito ulteriori atti di natura regolamentare oamministrativa.5.4. Una volta ritenuta la delibera requisito indispensabile per la validitàdel mandato difensivo, gravano sulla parte i conseguenti oneri di allegazionee di prova (Cass., Sez. Un., n. 30008/2019), dei quali la Corte è tenuta averificare il rispetto anche in assenza di tempestiva eccezione dellaR.G. N. 18771/2017Pag.12Numero registro generale 18771/2017Numero sezionale 787/2022Numero di raccolta generale 18865/2022Data pubblicazione 10/06/2022controparte, perché la mancanza delle condizioni richieste dall’art. 43 delr.d. rende il libero professionista privo del necessario ius postulandi. Nonsono, quindi, condivisibili le conclusioni alle quali, in fattispecie analoga aquella oggetto di causa, è pervenuta Cass. n. 16 gennaio 2020 n. 823,essere prospettate questioni, seppure rilevabili d’ufficio, che richiedanoaccertamenti di fatto, non è estensibile alle questioni di carattereprocessuale inerenti alla corretta instaurazione del giudizio ed alla validitàdegli atti introduttivi dello stesso.5.5. Alle questioni meramente processuali ed interne al giudizio dicassazione, quale è quella della validità della procura speciale conferitaall’avvocato del libero foro, non si applicano né l’art. 384, comma 3, cod.proc. civ. né l’art. 101, comma 2, cod. proc. civ., sia perché le stesse sononormalmente inidonee a modificare il quadro fattuale ed a determinarenuovi sviluppi della lite non presi in considerazione dalle parti, sia in quantoqueste ultime devono avere autonoma consapevolezza degli incombenti cuile norme di rito subordinano l’esercizio dei poteri processuali (Cass. 4 marzo2019, n. 6218).È stato anche osservato, ed al principio va data continuità, che “ildivieto della decisione sulla base di argomenti non sottoposti al previocontraddittorio delle parti non si applica alle questioni di rito relative arequisiti di ammissibilità della domanda previsti da norme la cui violazione èrilevabile in ogni stato e grado del processo, senza che tale esitoprocessuale integri una violazione dell’art. 6, paragrafo 1, della ConvenzioneEuropea dei Diritti dell’[OSCURATO:PERSONA], il quale - nell’interpretazione data dalla CorteEuropea - ammette che il contraddittorio non venga previamente suscitatoquando si tratti di questioni di rito che la parte, dotata di una minimadiligenza processuale, avrebbe potuto e dovuto attendersi o prefigurarsi” (Cass. 21 luglio 2016, n. 15019 e negli stessi termini Cass. 7 marzo 2022, n.7356).Alle considerazioni che precedono, già assorbenti, va aggiunto cheall’udienza di discussione, sebbene le parti siano state sollecitate a prendereposizione sulla questione processuale, rilevata d’ufficio dal Collegio, la difesadella Fondazione non ha neppure accennato all’adozione dell’attoR.G. N. 18771/2017Pag.13Numero registro generale 18771/2017Numero sezionale 787/2022Numero di raccolta generale 18865/2022Data pubblicazione 10/06/2022deliberativo richiesto dall’art. 43 r.d. n. 1611/1933, non richiamato nellaprocura speciale o nel ricorso né prodotto ex art. 369 cod. proc. civ..5.6. Infine, non può essere invocato l’orientamento espresso dalleSezioni Unite in tema di prospective overruling, finalizzato a porre la parteal riparo dagli effetti processuali pregiudizievoli (nullità, decadenze,preclusioni, inammissibilità) di mutamenti imprevedibili della giurisprudenzadi legittimità su norme regolatrici del processo sterilizzandoli (Cass., Sez.Un., 12 febbraio 2019, n. 4135; Cass., Sez. Un., 11 luglio 2011, n. 15144),che abbiano espressamente escluso la riconducibilità al patrocinio ex art. 43del r.d. n. 1611/1933 dell’autorizzazione concessa dal d.l. n. 345/2000,dall’altro, quanto ai requisiti necessari per il valido conferimento delmandato difensivo ad avvocato del libero foro, le Sezioni Unite del 2017 sisono poste in linea di continuità con un orientamento risalente nel tempo edhanno ribadito un principio già affermato da Cass., Sez. Un., n. 4512 del 5luglio 1983.6. In ragione della possibile fondatezza del primo motivo edell’inammissibilità del ricorso incidentale, è rilevante, ai fini della decisione,affrontare il tema della convertibilità del rapporto e della tutela assicurabilein caso di abusiva reiterazione del contratto, posto dal secondo motivo.Con tale motivo il ricorrente principale denuncia, in relazione all’art.360, n. 3, cod. proc. civ., la violazione dell’art. 3, comma 5, d.l. n. 64/2010convertito in l. n. 100/2010.Censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto che, per ilperiodo successivo al 9.5.2006, non è ipotizzabile la conversione.Assume che tale tesi della Corte non ha alcun fondamento sia alla lucedel d.l. n. 64/2010, convertito con modificazioni dalla l. 29.6.2010 n. 100,sia della sentenza della Corte Costituzionale 260 del 2015 sia, da ultimo,dalla sentenza di questa Corte del 19 maggio 2014, n. 10924 secondo cuiun generale impedimento alla trasformazione del rapporto di lavoro atermine in rapporto a tempo indeterminato non può trarsi dalle leggi chenegli anni hanno imposto il divieto di assunzione di personale a tempoindeterminato per le fondazioni, in ragione del contenimento della spesapubblica, divieto ribadito nel d.l. n. 64 del 2010, citato art. 3, comma 5.R.G. N. 18771/2017Pag.14Numero registro generale 18771/2017Numero sezionale 787/2022Numero di raccolta generale 18865/2022Data pubblicazione 10/06/20227. L’esame del motivo pone, ad avviso del Collegio, dubbi sulla soliditàermeneutica degli approdi giurisprudenziali fino ad oggi raggiunti nellaspecifica materia delle fondazioni lirico-sinfoniche (si vedano i precedenti giàsopra citati oltre ad altri di cui più ampiamente si riferirà) alla lucedell’orientamento di questa Corte di legittimità formatosi ormai da tempo inmateria di società partecipate (che hanno avuto un percorso legislativo nondissimile da quello seguito per le [OSCURATO:PERSONA]), ma anche di consorzidi bonifica, di enti pubblici economici della Regione Sardegna e dellaRegione Sicilia, in relazione ai quali la possibilità di conversione è stataesclusa, valorizzando il principio affermato dalle Sezioni Unite sulla nullitàvirtuale (Cass., Sez. Un., n. 26724/2007) ed evidenziando che, se illegislatore vieta, in determinate circostanze, di assumere e quindi distipulare il contratto e, nondimeno, il contratto viene stipulato, è la suastessa esistenza a porsi in contrasto con la norma imperativa, discendendo,in tal caso, la nullità dell’atto da ragioni ancor più radicali di quelledipendenti dalla contrarietà a norma imperativa del contenuto dell’attomedesimo (v. amplius più avanti).8. I dubbi che si andranno ad evidenziare, e che attengono allapossibilità di conversione del rapporto, si riflettono sulla tenuta generale delsistema; in ragione di ciò non può non evidenziarsi la particolare importanzadella soluzione da adottarsi per la quale è opportuno un pronunciamentodella Corte di legittimità nella sua più alta espressione di nomofilachia.9. La complessa normativa riguardante gli enti lirici nominativamenteindicati dalla legge n. 800/1967, poi trasformati in fondazioni dal d.lgs. n.367/1996 è stata ricostruita, quanto alla disciplina dei rapporti instauraticon il personale, da Cass. 20 marzo 2014, n. 6547 con la quale sono statiaffermati i principi di diritto, poi ripresi da numerose sentenze successive, diseguito trascritti:a) ai contratti del personale artistico sottoscritti prima dellatrasformazione degli enti lirici in fondazioni con personalità giuridica didiritto privato (ovvero prima del 23 maggio 1998) sono inapplicabili ledisposizioni della l. 18 aprile 1962, n. 230, e in particolare le norme suirinnovi dei rapporti di lavoro (l. n. 426 del 1977, art. 3, commi 4 e 5);b) successivamente alla trasformazione (a partire, dunque, dal 23R.G. N. 18771/2017Pag.15Numero registro generale 18771/2017Numero sezionale 787/2022Numero di raccolta generale 18865/2022Data pubblicazione 10/06/2022maggio 1998), e fino all’entrata in vigore del d.lgs. n. 368 del 2001, aicontratti di lavoro a termine stipulati con le fondazioni lirico-sinfoniche siapplica la disciplina prevista dalla l. 18 aprile 1962, n. 230, con l’unicaesclusione costituita dell’art. 2 legge cit., relativa alle proroghe, allaprosecuzione ed ai rinnovi dei contratti a tempo determinato, come stabilitodal d.lgs. 29 giugno 1996, n. 367, art. 22;c) dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 6 settembre 2001, n. 368, aicontratti di lavoro a termine stipulati dal personale delle fondazioni lirico-sinfoniche previste dal d.lgs. 29 giugno 1996, n. 367, si applicano ledisposizioni di cui al d.lgs. n. 368 del 2001, con le uniche esclusionicostituite dall’art. 4, relativo alle proroghe, e dall’art. 5, relativo alleprosecuzioni ed ai rinnovi, come stabilito dal d.lgs. n. 368 del 2001, art. 11,comma 4;d) il d.l. 30 aprile 2010, n. 64, art. 3, comma 6, convertito in legge conmodificazioni, con l. 29 giugno 2010, n. 100, nella parte in cui dispone che:«alle fondazioni lirico-sinfoniche, fin dalla loro trasformazione soggetti didiritto privato, continua ad applicarsi la l. 22 luglio 1977, n. 426, art. 3,commi 4 e 5, e successive modificazioni, anche con riferimento ai rapporti dilavoro instaurati dopo la loro trasformazione in soggetti di diritto privato e alperiodo anteriore alla data di entrata in vigore del d.lgs. 6 settembre 2001,n. 368», ha un valore meramente confermativo della inapplicabilità airapporti in esame delle norme in tema di rinnovi dei contratti a tempodeterminato, dovendosi intendere tale termine riferito alla continuazione delrapporto di lavoro dopo la sua scadenza e per un periodo superiore a quelloindicato dal legislatore, alla riassunzione del lavoratore effettuata primadella scadenza del periodo minimo fissato dalla legge, nonché, infine, alfenomeno delle assunzioni successive alla scadenza del termine e senzasoluzione di continuità. L’art. 3 non riguarda, invece, i vizi afferenti allamancanza dell’atto scritto e all’insussistenza delle ipotesi tipiche ovverodelle ragioni di carattere produttivo che legittimano l’apposizione deltermine.Nella motivazione della sentenza si è valorizzata la natura privatisticadelle fondazioni nonché il testo originario dell’art. 22 del d.lgs. 367/1996che così disponeva: «1. I rapporti di lavoro dei dipendenti delle fondazioniR.G. N. 18771/2017Pag.16Numero registro generale 18771/2017Numero sezionale 787/2022Numero di raccolta generale 18865/2022Data pubblicazione 10/06/2022sono disciplinati dalle disposizioni del codice civile e dalle leggi sui rapportidi lavoro subordinato nell’impresa e sono costituiti e regolaticontrattualmente. 2. Al personale artistico e tecnico della fondazione non siapplicano le disposizioni dell’art. 2 della legge 18 aprile 1962, n. 230. 3.L’art. 2103 del codice civile si applica al personale artistico, a condizione cheesso superi la verifica di idoneità professionale, nei modi disciplinati dallacontrattazione collettiva. 4. La retribuzione del personale è determinata dalcontratto collettivo nazionale di lavoro. Resta riservato alla fondazione ognidiritto di sfruttamento economico degli spettacoli prodotti, organizzati ocomunque rappresentati, ed in generale delle esecuzioni musicali svoltenell’ambito del rapporto di lavoro. 5. La trasformazione dei soggetti di cuiall’art. 2 del presente decreto in fondazioni non costituisce di per sé causa dirisoluzione del rapporto di lavoro con il personale dipendente, che abbiarapporto a tempo indeterminato in corso alla data di entrata in vigore delpresente decreto. I dipendenti conservano i diritti loro derivantidall’anzianità raggiunta anteriormente alla trasformazione».9.1. Già prima dell’indicato precedente era, in realtà, intervenuta lalegge di interpretazione autentica dettata dall’art. 40, comma 1 bis, del d.l.n. 69/2013, che così si esprimeva: «1-bis. L’articolo 3, comma 6, primoperiodo, del decreto-legge 30 aprile 2010, n. 64, convertito, conmodificazioni, dalla legge 29 giugno 2010, n. 100, si interpreta nel sensoche alle fondazioni, fin dalla loro trasformazione in soggetti di diritto privato,non si applicano le disposizioni di legge che prevedono la stabilizzazione delrapporto di lavoro come conseguenza della violazione delle nome in materiadi stipulazione di contratti di lavoro subordinato a termine, di proroga o dirinnovo dei medesimi contratti».Quella legge è però stata dichiarata incostituzionale con sentenza n.260/2015 sul rilievo che il legislatore, a fronte di un’interpretazione cherestringeva il divieto di stabilizzazione sancito nel 2010 alla sola ipotesi deirinnovi, avrebbe esteso con efficacia retroattiva quel divieto ancheall’illegittimità originaria del termine, attribuendo alla norma asseritamenteoggetto di interpretazione un contenuto precettivo dissonante rispetto altesto (si veda l’originario testo dell’art. 3 della legge n. 100/2010 che cosìdisponeva: «6. Alle fondazioni lirico-sinfoniche, fin dalla loro trasformazioneR.G. N. 18771/2017Pag.17Numero registro generale 18771/2017Numero sezionale 787/2022Numero di raccolta generale 18865/2022Data pubblicazione 10/06/2022in soggetti di diritto privato, continua ad applicarsi l’articolo 3, quarto equinto comma, della legge 22 luglio 1977, n. 426, e successivemodificazioni, anche con riferimento ai rapporti di lavoro instaurati dopo laloro trasformazione in soggetti di diritto privato e al periodo anteriore alladata di entrata in vigore del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368.Sono altresì inefficaci i contratti di scrittura artistica non concretamenteriferiti a specifiche attività artistiche espressamente programmate. Non siapplicano, in ogni caso, alle fondazioni lirico-sinfoniche le disposizionidell’articolo 1, commi 01 e 2, del decreto legislativo 6 settembre 2001, n.368)».La sentenza del 2014, così come molte altre pronunciatesuccessivamente, si riferiva a contratti stipulati dopo la privatizzazione (inquel caso nel 2001), ma prima di successivi interventi normativi con i qualiil legislatore ha reso ancor più evidente la natura particolare dellefondazioni, che la Corte costituzionale con la sentenza n. 153 del 2011aveva ritenuto connotata dalla presenza di indici pubblicistici (si legge nellamotivazione della pronuncia: “gli indici della connotazione pubblica deglienti lirici sono molteplici e ravvisabili nella preminente rilevanza dello Statonei finanziamenti, del conseguente assoggettamento al controllo della Cortedei conti, del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, dell’inclusione nelnovero degli organismi di diritto pubblico soggetti al d.lgs. n. 163/2003 […].In particolare, il tenore della citata disciplina sugli appalti pubblici, diderivazione comunitaria, appare molto eloquente perché riconosce a livellolegislativo la compatibilità della nozione di organismo di diritto pubblico conla forma giuridica privata dell’ente, purché l’ente stesso risulti, come nellaspecie, istituito per soddisfare esigenze di interesse generale, dotato dipersonalità giuridica e finanziato in modo maggioritario dallo Stato o da altrienti pubblici”).9.2. Per i rapporti a termine stipulati successivamente al 2004 vengonoin rilievo, rispetto alla possibilità di trarre dall’illegittimità del termine laconversione in rapporto a tempo indeterminato, innanzitutto le disposizioniche hanno posto alle fondazioni il divieto di instaurazione di nuovi rapporti.In particolare, l’art. 1 della legge n. 266/2005, comma 595, ha cosìstabilito: «595. Per gli anni 2006 e 2007 alle fondazioni lirico-sinfoniche èR.G. N. 18771/2017Pag.18Numero registro generale 18771/2017Numero sezionale 787/2022Numero di raccolta generale 18865/2022Data pubblicazione 10/06/2022fatto divieto di procedere ad assunzioni a tempo indeterminato. Fino almedesimo termine il personale a tempo determinato non può superare il 20per cento dell’organico funzionale approvato».L’art. 2, comma 392, della legge n. 244/2007, intitolato “Divieto per lefondazioni lirico-sinfoniche di procedere ad assunzioni di personale a tempoindeterminato” ha così previsto: «Ai sensi dell’articolo 1, comma 595, dellalegge 23 dicembre 2005, n. 266, per gli anni 2008, 2009 e 2010 allefondazioni lirico-sinfoniche è fatto divieto di procedere ad assunzioni dipersonale a tempo indeterminato. Possono essere effettuate assunzioni atempo indeterminato di personale artistico, tecnico ed amministrativo per iposti specificatamente vacanti nell’organico funzionale approvato,esclusivamente al fine di sopperire a comprovate esigenze produttive,previa autorizzazione del Ministero vigilante. Per il medesimo periodo ilpersonale a tempo determinato non può superare il 15 per centodell’organico funzionale approvato».L’art. 3 del d.l. n. 64/2010, oltre a contenere la disposizione poioggetto di interpretazione autentica, inserisce una serie di disposizionilimitative quanto alla disciplina del rapporto (esclusività del rapporto dilavoro, salva l’autorizzazione, limiti alla contrattazione collettiva), e alcomma 5, ha disposto che: «5. A decorrere dalla data di entrata in vigoredel presente decreto e fino al 31 dicembre 2012, alle fondazioni lirico-sinfoniche è fatto divieto di procedere ad assunzioni a tempo indeterminato,nonché di indire procedure concorsuali per tale scopo, fatto salvo che perquelle professionalità artistiche, di altissimo livello, necessarie per lacopertura di ruoli di primaria importanza indispensabili per l’attivitàproduttiva, previa autorizzazione del Ministero per i beni e le attivitàculturali. Le procedure concorsuali non compatibili con le disposizioni delpresente decreto, in atto al momento della sua entrata in vigore, sono privedi efficacia. A decorrere dall’anno 2013 le assunzioni a tempoindeterminato, effettuate previa autorizzazione del Ministero per i beni e lecomplessivamente corrispondente ad una spesa non superiore a quellarelativa al personale cessato nel corso dell’anno precedente. In ogni caso ilnumero delle unità da assumere non potrà essere superiore a quello delleR.G. N. 18771/2017Pag.19Numero registro generale 18771/2017Numero sezionale 787/2022Numero di raccolta generale 18865/2022Data pubblicazione 10/06/2022unità’ cessate nell’anno precedente, fermo restando le compatibilità dibilancio della fondazione. Le assunzioni a tempo determinato, a coperturadei posti vacanti in organico, con esclusione delle prestazioni occasionalid’opera professionale dei lavoratori così detti aggiunti, non possonosuperare il quindici per cento dell’organico approvato. Per le assunzioni atempo determinato le fondazioni lirico-sinfoniche possono avvalersi delletipologie contrattuali disciplinate dal decreto legislativo 10 settembre 2003,n. 276, e successive modificazioni».9.3. Alle indicate disposizioni ha fatto seguito l’art. 11 d.l. n. 91/2013che, nel dettare una complessa disciplina limitativa dell’autonomia dellefondazioni in una prospettiva di risanamento del deficit, al comma 19, haprevisto che: «19. Il contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminatopresso le fondazioni lirico-sinfoniche è instaurato esclusivamente a mezzo diapposite procedure selettive pubbliche. Per la certificazione, le conseguentiverifiche e le relative riduzioni del trattamento economico delle assenze permalattia o per infortunio non sul lavoro, si applicano le disposizioni vigentiper il pubblico impiego. Il contratto aziendale di lavoro si conforma alleprescrizioni del contratto nazionale di lavoro ed è sottoscritto da ciascunafondazione con le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentativemediante sottoscrizione di un’ipotesi di accordo da inviare alla Corte deiconti. L’ipotesi di accordo deve rappresentare chiaramente la quantificazionedei costi contrattuali. [OSCURATO:PERSONA] di controllo della Corte dei conticompetente certifica l’attendibilità dei costi quantificati e la lorocompatibilità con gli strumenti di programmazione e bilancio, deliberandoentro trenta giorni dalla ricezione, decorsi i quali la certificazione si intendeeffettuata positivamente. L’esito della certificazione è comunicato allafondazione, al Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo e alMinistero dell’economia e delle finanze. Se la certificazione è positiva, lafondazione è autorizzata a sottoscrivere definitivamente l’accordo. In casodi certificazione non positiva della Sezione Regionale di controllo della Cortedei conti competente, le parti contraenti non possono procedere allasottoscrizione definitiva dell’ipotesi di accordo e la fondazione riapre letrattative per la sottoscrizione di una nuova ipotesi di accordo, comunquesottoposta alla procedura di certificazione prevista dal presente comma.R.G. N. 18771/2017Pag.20Numero registro generale 18771/2017Numero sezionale 787/2022Numero di raccolta generale 18865/2022Data pubblicazione 10/06/2022Avverso le delibere delle Sezioni regionali di controllo le parti interessatepossono ricorrere alle Sezioni Riunite della Corte dei conti in specialecomposizione ai sensi dell’articolo 1, comma 169 della legge 24 dicembre2012, n. 228. Le fondazioni, con apposita delibera dell’organo di indirizzo,procedono a rideterminare l’organico necessario all’attività effettivamenterealizzata, previa verifica dell’organo di controllo. La delibera deve garantirel’equilibrio economico-finanziario e la copertura degli oneri della dotazioneorganica con risorse aventi carattere di certezza e stabilità. L’articolo 3,comma 6, primo periodo, del decreto-legge 30 aprile 2010, n. 64,convertito, con modificazioni, dalla legge 29 giugno 2010, n. 100, siinterpreta nel senso che alle fondazioni, fin dalla loro trasformazione insoggetti di diritto privato, non si applicano le disposizioni di legge cheprevedono la stabilizzazione del rapporto di lavoro come conseguenza dellaviolazione delle norme in materia di stipulazione di contratti di lavorosubordinato a termine, di proroga o di rinnovo dei medesimi contratti».9.4. Si tratta di un percorso con il quale gli indici della sostanzialenatura pubblicistica, già presenti e valorizzati dalla Corte Costituzionale conla sentenza n. 153 del 2011, sono stati progressivamente accentuati sino agiungere alla riformulazione dell’art. 22 del d.lgs. 29 giugno 1996, n. 367 adopera del d.l. 28 giugno 2019, n. 59 convertito, con modificazioni, dallalegge 8 agosto 2019, n. 81. Nella formulazione attuale l’art. 22 così recita,per la parte che interessa: «I rapporti di lavoro dei dipendenti dellefondazioni sono disciplinati dalle disposizioni del codice civile e dalle leggisui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa e sono costituiti e regolaticontrattualmente. 2. Le fondazioni di cui all’articolo 1 e di cui alla legge 11novembre 2003, n. 310 procedono al reclutamento del personale concontratti di lavoro a tempo indeterminato, previo esperimento di appositeprocedure selettive pubbliche. Con propri provvedimenti, le fondazionistabiliscono criteri e modalità per il reclutamento del personale di cui alprimo periodo nel rispetto dei principi, anche di derivazione europea, ditrasparenza, pubblicità e imparzialità e dei principi di cui all’articolo 35,comma 3, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165. In caso di mancataadozione dei suddetti provvedimenti, trova diretta applicazione il citatoarticolo 35, comma 3, del decreto legislativo n. 165 del 2001. IR.G. N. 18771/2017Pag.21Numero registro generale 18771/2017Numero sezionale 787/2022Numero di raccolta generale 18865/2022Data pubblicazione 10/06/2022provvedimenti di cui al secondo periodo sono pubblicati sul sito istituzionaledella fondazione. In caso di mancata o incompleta pubblicazione siapplicano gli articoli 22, comma 4, 46 e 47, comma 2, del decreto legislativo14 marzo 2013, n. 33, e successive modificazioni. 2-bis. Fermo quantoprevisto dall’articolo 2126 del codice civile, i contratti di lavoro stipulati inassenza dei provvedimenti o delle procedure di cui al comma 2, sono nulli.Sono devolute al giudice ordinario le controversie relative alla validità deiprovvedimenti e delle procedure di reclutamento del personale […]» Ulteriorilimiti, anche di natura finanziaria, sono contenuti nei commi 2-sexies, 2-septies, 2-octies, 2-nonies, 2-decies.9.5. Al fine, poi, di regolamentare la disciplina del personale dellefondazioni nel rispetto delle norme del diritto dell’Unione Europea, ilmedesimo d.l. n. 50 del 2019, con le modifiche apportate in sede diconversione, ha aggiunto i commi 3-bis e 3-ter all’art. 29 d.lgs. n. 81/2015,con i quali il legislatore italiano ha imposto limiti alla facoltà di assumere atermine personale artistico e tecnico allo scopo di evitare l’abusivo ricorso aicontratti a termine ed ha previsto il diritto al risarcimento del dannoderivante dalle assunzioni in violazione di norme imperativa, escluso ildiritto alla conversione del rapporto in rapporto a tempo indeterminato.In particolare il comma 3-bis dispone che: «Fermo restando quantoprevisto dall’articolo 23, in presenza di esigenze contingenti o temporaneedeterminate dalla eterogeneità delle produzioni artistiche che rendononecessario l’impiego anche di ulteriore personale artistico e tecnico ovvero,nel rispetto di quanto previsto nel contratto collettivo di categoria, dallasostituzione di lavoratori temporaneamente assenti, le fondazioni liricosinfoniche di cui all’articolo 1 del decreto legislativo 29 giugno 1996, n. 367e di cui alla legge 11 novembre 2003, n. 310, i teatri di tradizione di cuiall’articolo 28 della legge 14 agosto 1967, n. 800, e i soggetti finanziati daldi lavoro delle fondazioni lirico sinfoniche possono stipulare, con atto scrittoa pena di nullità, uno o più contratti di lavoro a tempo determinato per losvolgimento di mansioni di pari livello e categoria legale, per una durata chenon può superare complessivamente, a decorrere dal 1° luglio 2019, fattesalve le diverse disposizioni dei contratti collettivi, i trentasei mesi, ancheR.G. N. 18771/2017Pag.22Numero registro generale 18771/2017Numero sezionale 787/2022Numero di raccolta generale 18865/2022Data pubblicazione 10/06/2022non continuativi, anche all’esito di successive proroghe o rinnovi. A pena dinullità, il contratto reca l’indicazione espressa della condizione che, ai sensidel presente comma, consente l’assunzione a tempo determinato, laproroga o il rinnovo. Detto incombente è assolto anche attraverso ilpuntuale riferimento alla realizzazione di uno o più spettacoli, di una o piùproduzioni artistiche cui sia destinato l’impiego del lavoratore assunto concontratto di lavoro a tempo determinato. Fatta salva l’obbligatorietà dellaforma scritta a pena di nullità, il presente comma non trova applicazione neiconfronti dei lavoratori impiegati nelle attività’ stagionali individuate ai sensidell’articolo 21, comma 2. 3-ter. La violazione di norme inderogabiliriguardanti la costituzione, la durata, la proroga o i rinnovi di contratti dilavoro subordinato a tempo determinato di cui al comma 3-bis non necomporta la conversione in contratti a tempo indeterminato. Il lavoratoreinteressato ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazionedi lavoro in violazione di disposizioni imperative. Le fondazioni hannol’obbligo di recuperare le somme pagate a tale titolo nei confronti deidirigenti responsabili, qualora la violazione sia dovuta a dolo o colpa grave.4. Resta fermo quanto disposto dall’articolo 36 del decreto legislativo n. 165del 2001».10. L’evoluzione legislativa sopra richiamata, non diversamente daquanto è avvenuto per le società partecipate (si vedano il d.l. n. 112 del2008, convertito con modificazioni nella l. n. 133 del 2008 esuccessivamente il T.U. n. 175 del 2016), è stata, dunque, caratterizzata dadivieti di assunzione fino alla previsione di un reclutamento da effettuarsiesclusivamente mediante apposite procedure selettive pubbliche, dellanullità dei rapporti instaurati senza il rispetto delle procedure selettive, diuna espressa esclusione della conversione del contratto a termine incontratto a tempo indeterminato, della fissazione di una durata massima deicontratti a termine per 36 mesi e, infine, dell’espresso richiamo all’art 36d.lgs. n. 165/2001.Anche per quanto attiene specificamente ai contratti a termine dellefondazioni liriche, il legislatore ha introdotto una normativa che con il tempoè divenuta sostanzialmente sovrapponibile a quella prevista per i contratti atermine nel pubblico impiego (che consente una durata massima di 36 mesi,R.G. N. 18771/2017Pag.23Numero registro generale 18771/2017Numero sezionale 787/2022Numero di raccolta generale 18865/2022Data pubblicazione 10/06/2022agosto 2018, n. 96, ha statuito all’art. 1 che: «Le disposizioni di cui alpresente articolo, nonché quelle di cui agli articoli 2 e 3, non si applicano aicontratti stipulati dalle pubbliche amministrazioni, ai quali continuano adapplicarsi le disposizioni vigenti anteriormente alla data di entrata in vigoredel presente decreto») e ciò, evidentemente, in considerazione dellamarcata impronta pubblicistica che gli enti lirici, pur dopo l’acquisizionedella veste giuridica di fondazioni di diritto privato, hanno conservato,impronta resa evidente dagli indici valorizzati dalla Corte costituzionale nellamotivazione della sentenza n. 153/2011, ai quali anche questa Corte hafatto riferimento in altri contesti (Cass. 17 maggio 2018, n. 12108; Cass. 21novembre 2018, n. 30118).11. Il descritto sostanziale avvicinamento si è realizzato, nei sopradescritti termini, con gli interventi normativi più recenti ma, come giàricordato, le previsioni di cui all’art. 1 della legge n. 266/2005, comma 595,all’art. 2, comma 392, della legge n. 244/2007, all’art. 3 del d.l. n. 64/2010avevano introdotto il divieto di procedere a nuove assunzioni a tempoindeterminato.12. Vi è dunque un sistema che è caratterizzato da norme imperativeche impediscono (per gli anni 2006 e 2007) o subordinano alla ricorrenza dispecifiche condizioni (per gli anni dal 2008 al 2010) l’instaurazione di nuovirapporti.13. Nei precedenti di questa Corte che hanno riguardato le fondazionilirico-sinfoniche, distinguendo tra rinnovi e vizio genetico, si è affermata laconvertibilità dei rapporti. Ciò s’è detto non solo in quelle decisioni in cui sidiscuteva di contratti stipulati prima dell’entrata in vigore delle disposizionilimitative del potere di assunzione (così, ad esempio, Cass. 28 settembre2016, n. 19189 e Cass. 9 gennaio 2017, n. 208), ma anche in quelle chehanno riguardato contratti stipulati nel regime limitativo (tra le più recentiCass. nn. 8587, 8588, 8589,8590 del 27 marzo 2019; Cass. n. 32009 del 9dicembre 2019; Cass. nn. 32149, 32150, 32151 del 10 dicembre 2019;Cass. n. 32420 dell’11 dicembre 2019).13.1. Al riguardo si è affermato (richiamando Cass. 14 maggio 2019, n.12776; v. pure Cass. 20 aprile 2018, n. 9896; Cass. 17 ottobre 2018, n.R.G. N. 18771/2017Pag.24Numero registro generale 18771/2017Numero sezionale 787/2022Numero di raccolta generale 18865/2022Data pubblicazione 10/06/202225959; Cass. 28 settembre 2016, n. 19189; Cass. 20 marzo 2014, n. 6547;come pure Cass. n. 10924 del 19 maggio 2014) che le norme in materia diblocco delle assunzioni, di cui alle leggi finanziarie del 2006 e del 2007,sono norme esterne alla fattispecie dedotta in giudizio, siccome riguardantiil funzionamento e l’autorganizzazione del datore di lavoro che, pur potendoincidere indirettamente sulla esistenza del rapporto di lavoro invocata dalprivato, non possono far degradare la posizione di diritto soggettivo sorta inconseguenza di atti di gestione del rapporto di tipo privatistico(richiamando, sul punto, Cass., Sez. Un., n. 894 del 1999) e non possono,dunque, incidere sulla decisione giurisdizionale che intervenga in seguitoall’entrata in vigore della disposizione normativa considerata.13.2. Negli indicati precedenti si è anche ritenuta infondata la tesidifensiva della Fondazione secondo cui la conversione del contratto sarebbeimpedita dal d.l. n. 91 del 2013, art. 11, comma 19, che prevede per ilpersonale in esame le assunzioni per concorso, in quanto la circostanza chele assunzioni a tempo indeterminato di personale artistico avvengano dinorma per concorso pubblico (disposizione ben diversa da quella di cuiall’art. 97 Cost.) non pone limitazioni al giudice in caso di accertatasussistenza dei presupposti per la conversione del rapporto a tempodeterminato in rapporto a tempo indeterminato (Cass. n. 9896/2018, cit.;Cass. 9 gennaio 2017, n. 208).14. Trattasi, però, di affermazioni che non risultano in linea con leargomentazioni espresse da questa Corte in materia di Consorzi di Bonifica,di società partecipate, di enti pubblici economici della Regione Sardegna edella Regione Sicilia e cioè di soggetti che sono sottratti all’applicazione deld.lgs. n. 165/2001, che applicano, salvo deroghe, ai propri dipendenti ladisciplina del lavoro nell’impresa e che sono stati interessati da analoghediscipline limitative delle assunzioni (invero, già nella sopra citata pronunciadi questa Corte Cass. 17 settembre 2020, n. 19418, relativo a FondazioneTeatro dell’Opera di Roma, si è posta in maniera problematica la possibilitàdi conversione del contratto a tempo determinato con termine illegittimonelle fondazioni dopo l’introduzione di elementi di disciplina pubblicisticacome l’accesso tramite concorso previsto dall’art. 11, comma 19, d.l.91/2013 e in presenza del blocco di assunzioni previsto per le fondazioni dalR.G. N. 18771/2017Pag.25Numero registro generale 18771/2017Numero sezionale 787/2022Numero di raccolta generale 18865/2022Data pubblicazione 10/06/20222006 al 2010, questione che, però, lì non rilevava specificamentediscutendosi di contratti stipulati in epoca anteriore alla disciplinavincolistica).15. In particolare, nei precedenti intervenuti specialmente con riguardoai Consorzi di Bonifica, il divieto di conversione del contratto a termine inrapporto a tempo indeterminato è stato proprio affermato in ragione deldivieto imposto ai Consorzi di Bonifica dalla legislazione (in quel casoregionale) di procedere a nuove assunzioni di personale a tempoindeterminato escludendosi la possibilità di sanare, per tal via, rapporti dilavoro invalidi sin dalla loro origine, in quanto tale effetto è precluso dalrichiamato divieto di assunzione a tempo indeterminato (si vedano sulpunto, fra le altre, Cass. 22 gennaio 2019, n. 1628; Cass. 9 gennaio 2019,n. 274; Cass. 21 ottobre 2020, n. 22981; Cass. 6 dicembre 2021, n.38657).Ciò si è statuito in applicazione del principio - già affermato da questaCorte a Sezioni Unite nella decisione n. 3671 del 24 febbraio 2015 - dellarilevanza, ai fini della convertibilità dei rapporti a termine, di un sistemapreclusivo disegnato dal legislatore (nella specie regionale).16. Con riferimento alle società partecipate questa Corte ha affermatoche la possibilità di conversione del rapporto è preclusa tanto dal divieto diassunzione quanto dalla necessità di un reclutamento senza il rispetto delleprocedure selettive, che, seppure definite tali per distinguerle, anche ai finidella giurisdizione, da quelle propriamente concorsuali, rispondono aimedesimi principi richiamati dall’art. 35 del d.lgs. n. 165/2001 (v. Cass. 7febbraio 2019, n. 3662; Cass. 14 febbraio 2018, n. 3621).In particolare, in giudizi nei quali ratione temporis rilevava la previsionedi cui all’art. 18 del d.l. n. 112 del 2008, conv. con modificazioni nella l. n.133 dl 2008, poi sostituita dalla previsione di cui all’art. 19 del T.U n. 175del 2016, questo giudice di legittimità ha ritenuto che, nonostante ilmancato espresso riferimento all’art. 35 del d.lgs. n. 165 del 2001, ilcomma 2 dell’art. 18 del d.l. n. 112 del 2008, nel richiamare i principi,anche di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicità e imparzialitàrispetto al reclutamento del personale, richiede alle società di applicare taliprincipi che in ragione dell’art. 97 Cost. comunque sottendono non solo leR.G. N. 18771/2017Pag.26Numero registro generale 18771/2017Numero sezionale 787/2022Numero di raccolta generale 18865/2022Data pubblicazione 10/06/2022procedure concorsuali, ma anche le procedure selettive (cfr. Cass. 15ottobre 2018, n. 25728).In sostanza, pur non essendo richiesto per dette società partecipate unprocedimento di reclutamento totalmente equiparabile a quello del concorsopubblico, nel senso che si tratta di procedimento che non rispetta l’interadisciplina imposta dal d.P.R. n. 487 del 1994, tuttavia la natura comparativae aperta della procedura rende la disposizione che la prevede normainterposta dell’art. 97 della Costituzione (così Corte cost. n. 68 del 2011;cfr., Cass. n. 3621/2018 cit.; Cass. 23 luglio 2019, n. 19925).Si è in particolare affermato (v., con riferimento all’[OSCURATO:SOCIETA]., società a partecipazione pubblica, Cass. 14 febbraio2018, n. 3621; Cass. 22 febbraio 2018, n. 4358; Cass. 30 novembre 2020,n. 27343 e, analogamente, con riferimento alla [OSCURATO:SOCIETA].,società a partecipazione pubblica, Cass. 1° agosto 2019, 20782) che, pur sea tale società non si applica l’art. 36 non essendo ente pubblico noneconomico, è la regola della concorsualità che impedisce la conversione.Come già nel precedente di cui a Cass. n. 19925/2019 cit., anche Cass. n.27343/2020 ha evidenziato che la nullità espressa, prevista dall’art. 19d.lgs. n. 175/2016, che impedisce la conversione del rapporto, non fa cheesplicitare un principio già insito nel sistema.In tali ultime pronunce si è rimarcato che le Sezioni Unite dellaCassazione nella sentenza n. 26724/2007, nel delimitare l’ambito dellecosiddette nullità virtuali, hanno osservato che in linea generale occorretener conto della “tradizionale distinzione tra norme di comportamento deicontraenti e norme di validità del contratto: la violazione delle prime, tantonella fase prenegoziale quanto in quella attuativa del rapporto, ove non siaaltrimenti stabilito dalla legge, genera responsabilità .... ma non incide sullagenesi dell’atto negoziale, quanto meno nel senso che non è idonea aprovocarne la nullità”. Hanno, però, precisato che le norme che incidonosulla validità del contratto non sono solo quelle che si riferiscono allastruttura o al contenuto del regolamento negoziale ma anche quelle che “inassoluto, oppure in presenza o in difetto di determinate condizioni oggettiveo soggettive, direttamente o indirettamente, vietano la stipulazione stessadel contratto: come è il caso dei contratti conclusi in assenza di unaR.G. N. 18771/2017Pag.27Numero registro generale 18771/2017Numero sezionale 787/2022Numero di raccolta generale 18865/2022Data pubblicazione 10/06/2022particolare autorizzazione al riguardo richiesta dalla legge, o in mancanzadell’iscrizione di uno dei contraenti in albi o registri cui la leggeeventualmente condiziona la loro legittimazione a stipulare quel genere dicontratto, e simili. Se il legislatore vieta, in determinate circostanze, distipulare il contratto e, nondimeno, il contratto viene stipulato, è la suastessa esistenza a porsi in contrasto con la norma imperativa; e non pardubbio che ne discenda la nullità dell’atto per ragioni - se così può dirsi -ancor più radicali di quelle dipendenti dalla contrarietà a norma imperativadel contenuto dell’atto medesimo”.Di conseguenza, l’omesso esperimento delle procedure concorsuali oselettive non genera solo responsabilità contabile a carico dei dirigenti dellesocietà partecipate, posto che l’individuazione del contraente con modalitàdifformi da quelle prescritte dal legislatore, si risolve nella mancanza in capoa quest’ultimo dei requisiti soggettivi necessari per l’assunzione; in merito alrapporto fra procedura concorsuale del d.lgs. n. 165 del 2001, ex art. 35 econtratto di lavoro, si è osservato che “sussiste un inscindibile legame fra laprocedura concorsuale ed il rapporto di lavoro con l’amministrazionepubblica, poiché la prima costituisce l’atto presupposto del contrattoindividuale, del quale condiziona la validità, posto che sia la assenza sia laillegittimità delle operazioni concorsuali si risolvono nella violazione dellanorma inderogabile dettata dal d.lgs. n. 165 del 2001, art. 35, attuativo delprincipio costituzionale affermato dall’art. 97, comma 4, della Cartafondamentale” (Cass. 7 luglio 2016, n. 13884).Affermato, dunque, che per le società a partecipazione pubblica ilprevio esperimento delle procedure concorsuali e selettive condiziona lavalidità del contratto di lavoro, non può che operare il principio richiamatoinnanzi secondo cui anche per i soggetti esclusi dall’ambito di applicazionedel d.lgs. n. 165 del 2001, art. 36, la regola della concorsualità imposta dallegislatore, nazionale o regionale, impedisce la conversione in rapporto atempo indeterminato del contratto a termine affetto da nullità;diversamente opinando si finirebbe per eludere il divieto posto dalla normaimperativa che, come già evidenziato, tiene conto della particolare naturadelle società partecipate e della necessità, avvertita dalla CorteCostituzionale, di non limitare l’attuazione dei precetti dettati dall’art. 97R.G. N. 18771/2017Pag.28Numero registro generale 18771/2017Numero sezionale 787/2022Numero di raccolta generale 18865/2022Data pubblicazione 10/06/2022Cost., ai soli soggetti formalmente pubblici, bensì di estendernel’applicazione anche a quelli che, utilizzando risorse pubbliche, agiscono peril perseguimento di interessi di carattere generale.17. Né, invero, può sostenersi, come affermato da questa Corte nellepronunce relative alle fondazioni liriche sopra richiamate, che la conclusionenel senso della convertibilità sia imposta dall’interpretazione della normativaconsiderata resa dalla Corte di giustizia nella causa Sciotto (Corte di giust.25 ottobre 2018, causa C-331/17) e dalla necessità di evitare gravi disparitàdi trattamento anche alla luce di Corte Giust. 9 marzo 2017, [OSCURATO:PERSONA]406/15, Milkova, dovendosi scongiurare il rischio che la distinzione operatada una normativa nazionale tra i lavoratori subordinati a tempo determinatoalle dipendenze di un qualsiasi datore di lavoro privato e quelli che svolganole medesime mansioni alle dipendenze di una fondazione lirica non risultiadeguata al fine perseguito da tale normativa (Cass. n. 12776/2019, cit.).La compatibilità con la normativa comunitaria del divieto di costituzionedi rapporti di lavoro a tempo indeterminato in caso di violazione didisposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori èstata, infatti, positivamente vagliata, con riguardo allo speciale regimedell’art. 36, comma 5, d.lgs. n. 165 del 2001 (cfr. ordinanza 12 dicembre2013, Papalia, C-50/13, che richiama precedenti enunciati della stessaCorte; id., 7 settembre 2006, C-53/03, Marrosu e Sardino; id., 7 settembre2006, C-180/04, Vassallo; id., 4 luglio 2006, C-212/04, Adeneler).Si tratta di principi che hanno rinvenuto ulteriore conforto da più recentiapprodi della Corte di Lussemburgo che, chiamata a pronunciare sullaconformità al diritto dell’Unione, dell’art. 36 del d.lgs. n. 165/2001, comeinterpretato dalle Sezioni Unite di questa Corte, ha evidenziato che “laclausola 5 dell’accordo quadro dev’essere interpretata nel senso che essanon osta a una normativa nazionale che, da un lato, non sanziona il ricorsoabusivo, da parte di un datore di lavoro rientrante nel settore pubblico, auna successione di contratti a tempo determinato mediante il versamento,al lavoratore interessato, di un’indennità volta a compensare la mancatatrasformazione del rapporto di lavoro a tempo determinato in un rapporto dilavoro a tempo indeterminato bensì, dall’altro, prevede la concessione diun’indennità compresa tra 2,5 e 12 mensilità dell’ultima retribuzione diR.G. N. 18771/2017Pag.29Numero registro generale 18771/2017Numero sezionale 787/2022Numero di raccolta generale 18865/2022Data pubblicazione 10/06/2022detto lavoratore, accompagnata dalla possibilità, per quest’ultimo, diottenere il risarcimento integrale del danno” anche facendo ricorso, quantoalla prova, a presunzioni (Corte di Giustizia 7.3.2018 in causa C - 494/16Santoro; si veda anche Corte costituzionale n. 248 del 2018).E, nel pubblico impiego contrattualizzato, in ipotesi di abusivareiterazione di contratti a termine questa Corte già con la sentenza delleSezioni unite n. 5072 del 15 marzo 2016, seguita da numerose successiveconformi, ha affermato che il dipendente, che abbia subito l’illegittimaprecarizzazione del rapporto di impiego, ha diritto, fermo restando il divietodi trasformazione in rapporto a tempo indeterminato di cui all’art. 36 deld.lgs. n. 165 del 2001, al risarcimento del danno previsto dalla medesimadisposizione, con esonero dall’onere probatorio, nella misura e nei limiti dicui all’art. 32, comma 5, della l. n. 183 del 2010 e, quindi, nella misura pariad un’indennità onnicomprensiva tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri dicui all’art. 8 della l. n. 604 del 1966.Il divieto di conversione è stato così ritenuto operante in tutte le ipotesidi violazione da parte delle pubbliche amministrazioni di disposizioniimperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori (v. Cass. dal n.22552 al n. 22557 del 18 ottobre 2016 seguite da numerose successiveconformi), evidenziandosi che la ‘regola iuris’ di tale divieto, non ammetteeccezioni e si applica anche nei casi in cui l’individuazione del lavoratoreassunto a termine, o con altre forme di lavoro flessibile, sia avvenutautilizzando le graduatorie di procedure concorsuali ovvero all’esito delleprocedure di reclutamento ex art. 35 del d.lgs. n. 165 del 2001 (v. Cass. 28marzo 2019, n. 8671; Cass. n. 19925/2019 cit., Cass. 15 giugno 2020, n.11537).In particolare, in dette pronunce (poi riprese nelle decisioni che hannospecificamente riguardato le società partecipate), valorizzando i punti 70 e71 della decisione della Corte di Giustizia 25 ottobre 2018, causa C-331/17,Sciotto, citata (anche per il profilo discriminatorio rispetto ad altri settori delrapporto privato) sul presupposto che altrimenti nessun’altra misurasanzionatoria sarebbe stata individuabile, si è ritenuto utilizzabile il principioaffermato, quanto all’agevolazione probatoria, dalle citate Sezioni Unite n.R.G. N. 18771/2017Pag.30Numero registro generale 18771/2017Numero sezionale 787/2022Numero di raccolta generale 18865/2022Data pubblicazione 10/06/20225076/2016 sul rilievo che di agevolazione – appunto - si tratta, non diinterpretazione dell’art. 36 del d.lgs. n. 165/2001 (il che ne avrebbeimpedito l’estensione ai casi di inapplicabilità del T.U.), agevolazione chepuò essere concessa negli stessi termini e agli stessi fini in ogni caso in cuisi discuta di risarcimento del danno, che va provato secondo il dirittointerno, ma non quando si tratti di conformare l’ordinamento al dirittodell’Unione.18. Applicando i suddetti principi ai rapporti a termine stipulati dallefondazioni lirico-sinfoniche non può non evidenziarsi, allora, che un ostacoloalla possibilità di convertire il rapporto di lavoro a termine deriva non solodal divieto di assunzione ma anche dalla previsione di limiti per leassunzioni da effettuarsi solo per il tramite di procedure di reclutamento.19. Si pone, evidentemente, un problema di compatibilità delledecisioni di questa Corte in materia di fondazioni liriche successive a Cass.n. 6547/2014 citata con i principi affermati nelle indicate pronunceriguardanti i Consorzi di bonifica, gli enti pubblici economici della RegioneSardegna e della Regione Sicilia, le società partecipate per i quali, comericordato, sono stati ritenuti ostativi alla conversione il divieto diinstaurazione di nuovi rapporti (come è il caso dei Consorzi di bonifica) ol’obbligo imposto di assumere solo a seguito di concorso (come per l’AziendaRegionale [OSCURATO:PERSONA], prima della trasformazione in S.p.A.) o diprocedure selettive ispirate ai medesimi principi di pubblicità, trasparenza,imparzialità richiamati nell’art. 35 del d.gs n. 165/2001 (società partecipateanche prima del T.U.).20. La questione, nella specie, è rilevante perché si discute di contrattistipulati a far tempo dal 2006.21. Alla luce dell’evidenziato contrasto nonché del rilievo dellaquestione che concerne la convertibilità dei contratti a termine stipulati dallefondazioni lirico-sinfoniche, di cui non può non evidenziarsi la particolareimportanza, in relazione alle ricadute interessanti un ampio contenzioso, ilcollegio ritiene di dover rimettere la causa al [OSCURATO:PERSONA] Presidente della CorteSuprema di Cassazione affinché valuti la sua eventuale assegnazione alleSezioni Unite Civili, ai sensi dell’art. 374, comma 2, ultima parte, cod. proc.civ.R.G. N. 18771/2017Pag.31Numero registro generale 18771/2017Numero sezionale 787/2022Numero di raccolta generale 18865/2022Data pubblicazione 10/06/2022 P.Q.MLa Corte rimette la causa al [OSCURATO:PERSONA] Presidente per l’eventualeassegnazione alle Sezioni Unite Civili in ordine alla questione di massima diparticolare importanza di cui in motivazione.Così deciso in Roma, nella adunanza camerale dell’8 marzo 2022.Il PresidenteDott. Antonio MannaR.G. N. 18771/2017Pag.32Numero registro generale 18771/2017Numero sezionale 787/2022Numero di raccolta generale 18865/2022Data pubblicazione 10/06/2022R.G. N. 18771/2017Pag.33