Cassazione n. 38006/2021

a seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIBUNALE di SONDRIOudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette/s~ le conclusioni del PG F à ck , Cr, On [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l'ordinanza in epigrafe, il Tribunale di Sondrio in composizione collegiale, deliberando in funzione di giudice dell'esecuzione, disponeva la revoca dell'indulto concesso a Renzo MANDELLI in relazione alla pena di due anni di reclusione inflitta con sentenza emessa dallo stesso Tribunale in data 2 maggio 2008, parzialmente riformata dalla Corte di appello di Milano con sentenza del 9 maggio 2012 e divenuta irrevocabile dall'8 aprile 2014. A ragione della decisione, osservava che il MANDELLI, nei cinque anni dalla entrata in vigore della legge n. 241/2006 (1° agosto 2006), aveva commesso un delitto non colposo per il quale aveva riportato condanna a pena detentiva non inferiore a due anni (in particolare, il predetto era stato condannato, con sentenza resa dal Tribunale di Sondrio in data 27 febbraio 2018, irrevocabile dall'8 luglio 2020, alla pena di due anni di reclusione per una bancarotta fraudolenta commessa 1'11 giugno 2008). Il giudice dell'esecuzione respingeva alcune eccezioni difensive in rito (sulla omessa considerazione del legittimo impedimento a comparire dell'interessato e del suo difensore nonché sulla pretesa incompetenza funzionale del Tribunale di Sondrio) e le ulteriori richieste di concessione della sospensione condizionale della pena e della disciplina della continuazione. 2. Avverso la suddetta ordinanza ha proposto ricorso per cassazione Renzo MANDELLI, per il tramite del suo difensore, articolando i seguenti cinque motivi. 2.1. Violazione degli artt. 420-ter, comma 1, cod. proc. pen. e 24 Cost. e vizio di motivazione in tema di rinvio per legittimo impedimento a comparire dell'interessato. Mediante la produzione documentale offerta in udienza il difensore aveva provato l'assoluto impedimento a comparire del suo assistito, allo stato gravato da condizione di inefficienza neuropsichiatrica e psicomotoria, non autonomamente deambulante. A tutto voler concedere, il Tribunale avrebbe dovuto accertare, eventualmente tramite perizia medico-legale, le effettive condizioni del MANDELLI, "ma non certamente sostituirsi ed interpretare la bontà e congruità del certificato". 2.2. Violazione degli artt. 420-ter, comma 5, cod. proc. pen. e 24 Cost. e vizio di motivazione in tema di rinvio per legittimo impedimento a comparire del difensore. Il difensore, per la fissata udienza del 3 novembre 2020, aveva addotto un (triplice) concomitante impegno professionale davanti al Giudice di Pace di Sondrio, calendarizzato fra le ore 10 (proc. n. 827/2017 R.G. nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] ASSAL e proc. n. 749/2017 R.G. nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] ROSSI) e le ore 11,45 (proc. n. 123/2018 R.G. nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] CIPRIANO), per cui non poteva essere sostituito e aveva, quindi, chiesto il rinvio della trattazione dell'incidente di esecuzione in esame con istanza incorporata nella memoria trasmessa a mezzo PEC, con pertinente documentazione, in data 29 ottobre 2020. A fronte della immediata comunicazione del sopraggiunto impegno professionale, il Tribunale aveva atteso cinque giorni per provvedere, respingendo illegittimamente l'istanza di rinvio sulla base della pretesa mancata spiegazione delle ragioni che rendevano essenziale l'espletamento della difesa altrove e dei motivi per i quali il difensore istante non avrebbe potuto essere sostituito da un collega davanti al Giudice di Pace, oneri, tuttavia, non imposti da nessuna norma. A tale motivazione, peraltro, il Tribunale aveva anteposto l'infondata affermazione, secondo la quale l'art. 420-ter, comma 5, cod. proc. pen. non sarebbe stato applicabile al procedimento di esecuzione. A questo proposito, il difensore del ricorrente solleva questione di legittimità costituzionale dell'articolo citato, in relazione agli artt. 3 e 24 Cost., laddove esclude l'applicabilità della sua disciplina al procedimento di cui agli artt. 665 e ss., cod. proc. pen. 2.3. Violazione di legge in relazione all'art. 34 cod. proc. pen. Ci si duole, in sintesi, che abbia fatto parte del Collegio emittente l'ordinanza impugnata, come Presidente estensore, lo stesso giudice (dott. [OSCURATO:PERSONA] CAMNASIO) che era stato l'estensore della sentenza del 2008 a carico del MANDELLI. 2.4. Violazione di legge in relazione agli artt. 649 cod. proc. pen. e 172 cod. pen.; vizio di motivazione. La sentenza n. 143/2008, divenuta irrevocabile 1'8 aprile 2014, con la quale il Tribunale di Sondrio aveva concesso l'indulto nella misura di due anni di reclusione, non era stata impugnata, sul punto, dal P.M., nonostante questi fosse necessariamente al corrente della pendenza di altro procedimento penale che sarebbe stato ostativo alla concessione del beneficio o che, comunque, avrebbe determinato l'effetto della revoca del beneficio stesso. Sul punto, ad avviso del difensore del ricorrente, si era formata la "cosa giudicata", con la preclusione processuale ex art. 649 cod. proc. pen. Quanto ai fatti di bancarotta costituenti causa di revoca dell'indulto, giudicati con sentenza n. 98/2018 del Tribunale di Sondrio (resa in data 27 febbraio 2018), soltanto in data 15 giugno 2016, con la comunicazione dell'informazione di garanzia, essi erano stati contestati all'imputato con la formale "retrodatazione" degli stessi alla data della dichiarazione di fallimento intervenuta 1'11 giugno 2008: appariva, pertanto, evidente che il MANDELLI entro il quinquennio dalla entrata in vigore della legge n. 241/2006 non aveva commesso alcun reato. Infine, doveva essere accolta l'eccezione di estinzione per prescrizione della pena, mai eseguita, in relazione alla quale era stato revocato l'indulto, prescrizione maturata alla data dell'8 aprile 2018. 2.5. Violazione di legge e vizio di motivazione in riferimento alla mancata concessione della sospensione condizionale della pena e alla mancata applicazione della disciplina della continuazione. Come dedotto, all'epoca, nei motivi di gravame, la Corte di appello di Milano, nel riformare la sentenza del Tribunale di Sondrio n. 143/2008 riducendo la pena inflitta all'imputato a due anni di reclusione, avrebbe dovuto concedergli la sospensione condizionale della pena, beneficio a cui il MANDELLI, alla luce della sua situazione soggettiva, avrebbe avuto diritto.Non solo, ma tra i fatti oggetto delle due sentenze irrevocabili in questione avrebbe dovuto essere ravvisato il vincolo della continuazione, non essendo stato tenuto conto dal giudice dell'esecuzione che il MANDELLI aveva agito, in entrambe le vicende, nell'ambito della "rappresentazione e gestione societaria e nella funzione e qualifica di Amministratore di diritto e/o di fatto" 3. Il Procuratore generale presso questa Corte, nella sua requisitoria scritta, ha concluso per il rigetto del ricorso o, in subordine, per la rimessione del ricorso alle Sezioni Unite, potendo ravvisarsi un contrasto interpretativo, interno alla Prima Sezione penale, a proposito della configurabilità del legittimo impedimento del difensore nel procedimento di esecuzione. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso va rigettato, perché, nel complesso, infondato. 2. Quanto meno infondato, se non aspecifico, è il primo motivo di ricorso, concernente il diniego di rinvio del procedimento per l'addotto legittimo impedimento a comparire del condannato per ragioni di salute. Il Tribunale adito ha adeguatamente motivato il diniego di rinvio del procedimento, evidenziando: a) che la certificazione medica prodotta dalla difesa si arrestava al 20 ottobre 2020, ossia a due settimane dall'udienza del 3 novembre, sicché mancava di stretta attualità (né possono essere apprezzate, in questa sede, le certificazioni, successive al 3 novembre 2020, allegate al ricorso); b) che la certificazione prodotta non documentava l'assoluta impossibilità di trasporto dell'interessato; c) che quest'ultimo, infine, non aveva avanzato esplicita richiesta di essere sentito, come previsto dall'art. 666, comma 4, cod. proc. pen. A fronte del congruo argomentare del giudice di merito, il ricorrente deduce censure essenzialmente in punto di fatto, che vorrebbero imputare ai giudicanti una non meglio intesa "interpretazione" della certificazione medica prodotta, che, ad avviso della difesa del MANDELLI, sarebbe stata, viceversa, tranciante - dunque, non abbisognevole di interpretazione - sull'assoluta impossibilità a comparire del condannato. Tuttavia, come detto, i formulati rilievi non sembrano tener conto delle logiche argomentazioni prima elencate (sulla non stretta attualità della certificazione medica; sulla mancata specificazione della impossibilità di trasporto dell'interessato; sulla mancata esplicita richiesta di essere sentito da parte del predetto), con le quali il ricorrente, invero, non si confronta in alcun modo, rendendo aspecifico il motivo di ricorso. 3. E' infondato il secondo motivo di ricorso, avente ad oggetto la questione della deducibilità, nel procedimento di esecuzione, del legittimo impedimento a comparire del difensore per concomitante impegno professionale. Al riguardo, il giudice dell'esecuzione ha richiamato la sentenza emessa da questa Sezione Prima n. 18304 del 14 febbraio 2020, Viserta, Rv. 279187, in cui si esclude che nel (/) procedimento di esecuzione sia applicabile l'art. 420-ter, comma 5, cod. proc. pen; ciò nonostante, è, poi, entrato nel merito, osservando: a) che l'istanza era tardiva; b) che il difensore non aveva evidenziato le ragioni che avrebbero reso essenziale l'espletamento della sua funzione, per la particolare natura dell'attività, nei processi cui intendeva presenziare; c) che il difensore non aveva indicato i motivi per cui non avrebbe potuto avvalersi di un sostituto, ai sensi dell'art. 102 cod. proc. pen., sia nei processi cui intendeva presenziare, sia in quello di cui aveva chiesto il rinvio. 3.1. Tanto premesso, ritiene il Collegio, diversamente da quanto richiesto dal Procuratore generale in sede, che non sussistano le condizioni per la rimessione alle Sezioni Unite della enunciata questione di diritto, non potendo, oggi, parlarsi di un vero e proprio contrasto tra diversi orientamenti giurisprudenziali maturati in seno alla medesima Sezione. 3.1.1. Va, invero, evidenziato che, dopo il deposito della richiamata sentenza n. 18304/2020, si sono susseguite diverse decisioni di questa Prima Sezione penale, tutte concordi nell'affermare, con argomentazioni che il Collegio condivide appieno, il principio dell'applicabilità dell'art. 420-ter, comma 5, cod. proc. pen. anche nei procedimenti di esecuzione e di sorveglianza. Nelle articolate pronunce, di analogo contenuto, Sez. 1, n. 20998 del 26/6/2020 (dep. 15/7/2020), Puca, Rv. 279333 e Sez. 1, n. 21348 del 10/7/2020 (dep. 17/7/2020), Lala, Rv. 279460, che hanno affrontato ex professo il tema in discussione partendo dal piano generale del diritto al rinvio dell'udienza "camerale" per (qualunque) legittimo impedimento del difensore, dato atto del contrasto sino ad allora insorto sul tema generale (essendo maggioritario, fino a quel momento, l'orientamento più restrittivo), si è, in primo luogo, affermato che la sentenza Sez. U, n. 31461 del 27/6/2006, [OSCURATO:PERSONA]. 234146, su cui si fondava l'orientamento già maggioritario - e che aveva statuito che "il disposto di cui all'art. 420-ter cod. proc. pen., secondo cui il legittimo impedimento del difensore può costituire causa di rinvio dell'udienza preliminare, non trova applicazione con riguardo agli altri procedimenti camerali, ivi compresi quelli per i quali la presenza del difensore è prevista come necessaria, soccorrendo, in tali ipotesi, la regola dettata dall'art. 97, comma quarto, cod. proc. pen." - doveva ritenersi di "attualità affievolita", sia alla luce di Sez. U n. 40187 del 27/3/2014, Lattanzio, Rv. 259926, che aveva enunciato la necessità del rinvio dell'udienza per adesione del difensore all'astensione proclamata dagli organismi di categoria, sia in base a Sez. U n. 41432 del 21/7/2016, [OSCURATO:PERSONA] e altri, Rv. 267748, che, in un caso di richiesta di rinvio per legittimo impedimento del difensore causato da ragioni di salute, aveva esteso la regola di cui all'art. 420-ter, co. 5, cod. proc. pen. al giudizio camerale di appello a seguito di rito abbreviato in primo grado. Si è osservato, poi, che è necessaria una lettura "costituzionalmente orientata" della disciplina generale di cui all'art. 127 c.p.p., traendosi dalla previsione di rinvio per legittimo impedimento dell'imputato o del condannato che abbia chiesto di essere sentito la conseguenza che il difensore ha, invece, il diritto al rinvio in forza della facoltà generale di opporre il legittimo impedimento, sempre che sia serio, comprovato e documentato. I due citati arresti hanno richiamano, a sostegno: a) Sez. 1, n. 34100 del 4/7/2019, Longo, Rv. 277310, che, con riguardo al procedimento di sorveglianza, ha affermato il principio secondo il quale la soluzione di ritenere irrilevante nei procedimenti camerali l'impedimento del difensore priverebbe di effettività il diritto di difesa, attesa la non equiparabilità della posizione del difensore nominato per l'udienza rispetto al sostituto ex art. 97, comma 4, cod. proc. pen.; b) Sez. 1, n. 21103 del 15/1/2019, Selmi, n.m. (su legittimo impedimento causato da motivi atmosferici); c) Sez. 1, n. 10565 del 16/1/2020, Bassetta, Rv. 278488, in cui si è evidenziata l'irragionevolezza di una differenziazione di disciplina per gli impedimenti difensivi nel rito camerale, a seconda della causa dell'impedimento (ragioni di salute o di concorrente impegno professionale), facendo, così, applicazione solo parziale dei principi espressi dalla menzionata pronuncia delle Sez. U, [OSCURATO:PERSONA] (che si era occupata di un caso di legittimo impedimento per motivi di salute): la decisione in commento (n. 10565/2020) nota, sul punto, che in entrambe le ipotesi è comune "il dato della obiettiva impossibilità a che il diritto di difesa possa essere esercitato con la modalità, scelta dal legislatore, della personale presenza del difensore all'udienza ove si attua il contraddittorio processuale"; d) Sez. 1, n. 20020 del 22/6/2020, Bonelli, Rv. 279637, per la quale "in tutti i casi in cui l'ordinamento prevede la presenza in udienza del difensore, questi, se legittimamente impedito a comparire, ha diritto ad ottenere il differimento dell'udienza stessa". Sulla stessa linea ermeneutica si collocano le ulteriori decisioni: e) Sez. 1, n. 21981 del 17/7/2020 (dep. 22/7/2020), Lungu, Rv. 279664; f) Sez. 1, n. 28203 del 23/9/2020 (dep. 9/10/2020), Xhakoj, Rv. 279725; g) Sez. 1, n. 13775 del 15/12/2020 (dep. 13/4/2021), Perfetto, Rv. 281058; h) Sez. 1, n. 15868 del 18/3/2021 (dep. 27/4/2021), D'Angelo, Rv. 281191, che hanno ribadito il principio secondo il quale l'applicazione dell'art. 420-ter, comma 5, cod. proc. pen. si estende al procedimento di sorveglianza e al procedimento di esecuzione, sicché il legittimo impedimento del difensore, anche dovuto a concomitante impegno professionale, costituisce causa di rinvio dell'udienza, purché documentato e tempestivamente comunicato all'autorità giudiziaria. 3.1.2. La rassegna di tali decisioni, in conclusione, dimostra come il "diritto vivente" formatosi da Sez. U "Lattanzio" del 2014 in avanti, ha, con argomentare pienamente condivisibile, superato l'impostazione precedente (Sez. U "Passamani" del 2006), secondo un'evoluzione interpretativa che oggi appare di gran lunga prevalente e che può riassumersi nel principio in forza del quale in tutti i casi in cui l'ordinamento prevede la presenza in udienza del difensore, questi, se legittimamente impedito a comparire, ha diritto a ottenere il differimento dell'udienza stessa affinché il diritto di difesa possa essere esercitato con la modalità, scelta dal legislatore, della personale presenza del difensore all'udienza ove si attua il contraddittorio processuale. Non potendosi, oggi, per le ragioni esposte, parlare di un contrasto giurisprudenziale, atteso il carattere ormai isolato della decisione citata nella requisitoria del Procuratore generale presso questa Corte, non si ravvisano le condizioni per rimettere la questione di cui si è discusso alle Sezioni Unite. Per le medesime ragioni, è del tutto superfluo anche solo prospettare una questione di legittimità costituzionale dell'art. 420-ter, comma 5, cod. proc. pen. 3.2. Ciò detto, va ricordato, per la soluzione del caso di specie, l'insegnamento di Sez. U, n. 4909 del 18/12/2014, dep. 2/2/2015, Torchio, Rv. 262912, in cui si è statuito che l'impegno professionale del difensore in altro procedimento costituisce legittimo impedimento che dà luogo ad assoluta impossibilità a comparire, ai sensi dell'art. 420-ter, comma quinto, cod. proc. pen., a condizione che il difensore: a) prospetti l'impedimento non appena conosciuta la contemporaneità dei diversi impegni; b) indichi specificamente le ragioni che rendono essenziale l'espletamento della sua funzione nel diverso processo; c) rappresenti l'assenza in detto procedimento di altro codifensore che possa validamente difendere l'imputato; d) rappresenti l'impossibilità di avvalersi di un sostituto ai sensi dell'art. 102 cod. proc. pen. sia nel processo a cui intende partecipare sia in quello di cui chiede il rinvio. Il giudice dell'esecuzione ha ritenuto mancanti le condizioni richieste dal più autorevole Consesso, rilevando: a) che l'istanza proposta dall'avv. [OSCURATO:PERSONA] era tardiva; b) che in essa non venivano indicate le ragioni che avrebbero reso essenziale la presenza del difensore nel diverso processo; c) che l'istante non aveva indicato i motivi per cui non avrebbe potuto avvalersi di un sostituto nelle sedi giudiziarie d'interesse. Le argomentazioni del giudicante sono aderenti alle emergenze del fascicolo processuale - cui questa Corte può accedere per la verifica di errores in procedendo (Sez. U, n. 42792 del 31/10/2001, Policastro ed altri, Rv. 220092; Sez. 1, n. 8521 del 9/1/2013, Chahid, Rv. .--1,/ 255304) - in quanto risulta che, quando il predetto avvocato, in data 22 settembre 2020, ricevette la notifica dell'avviso di udienza davanti al Tribunale di Sondrio quale giudice dell'esecuzione per il procedimento d'interesse (udienza fissata per il 3 novembre 2020), già era a conoscenza dei tre impegni concomitanti davanti al Giudice di Pace (atteso che provenivano da rinvii disposti il 26 marzo e il 26 maggio 2020), ma aveva aspettato più di un mese prima di addurre, con memoria depositata il 29 ottobre 2020, il legittimo impedimento a comparire per il contemporaneo (triplice) impegno professionale e senza, peraltro, spiegare perché, nell'una o nell'altra sede, non avrebbe potuto nominare un sostituto processuale ex art. 102 cod. proc. pen. Tali circostanze, fra l'altro, non sono neppure contestate dal ricorrente, che pretenderebbe, del tutto infondatamente, di trasformare l'onere informativo gravante sul professionista impegnato altrove sul Collegio giudicante. Il motivo va, dunque, rigettato. (1) 4. E' inammissibile per manifesta infondatezza in diritto il motivo con cui si denuncia l'incompatibilità del giudice dell'esecuzione ai sensi dell'art. 34 cod. proc. pen. Va rammentato, infatti, che l'incompatibilità opera solo nell'ambito del giudizio di cognizione, sicché non è ipotizzabile la ricusazione del giudice dell'esecuzione, posto che la competenza di quest'ultimo deriva inderogabilmente dalla sua identificazione con il giudice della fase cognitiva e che, nell'ambito di detta competenza, non può sussistere alcuna divaricazione fra l'intervenuto giudicato e l'oggetto della deliberazione da adottarsi "in executivis" (Sez. 1, n. 32843 del 4/6/2014, Colafigli, Rv. 261194). Va, inoltre, evidenziato che Sez. 5, n. 18522 del 7/3/2017, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 269897 ha ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 34 e 665 cod. proc. pen. per asserita violazione degli artt. 3, 10, 24, 25 e 104 Cost., sotto il profilo della mancata previsione di una incompatibilità del giudice che ha pronunciato la sentenza divenuta esecutiva a fungere da giudice dell'esecuzione della medesima sentenza, anche quando nella fase esecutiva si debba procedere a riesaminare il merito dei fatti; ciò in quanto non è ipotizzabile la ricusazione del giudice dell'esecuzione, posto che la competenza di quest'ultimo deriva inderogabilmente dalla sua identificazione con il giudice della fase cognitiva e che, nell'ambito di detta competenza, non può configurarsi alcuna divaricazione fra l'intervenuto giudicato e l'oggetto della deliberazione da adottarsi "in executivis". 5. Manifestamente infondato è il quarto motivo di ricorso, nella parte in cui deduce la "violazione del bis in idem" quanto alla concessione dell'indulto. La giurisprudenza citata in ricorso è del tutto inconferente, perché attiene alla irrevocabilità dell'indulto erroneamente concesso dal giudice dell'esecuzione e non impugnato (Sez. 1, n. 40127/2011), mentre, nel caso in esame, si parla, diversamente, di indulto concesso dal Giudice della cognizione in primo grado. Il ricorrente asserisce che la Corte di appello di Milano, nel confermare l'indulto con sentenza del 9 maggio 2012, avrebbe dovuto essere a conoscenza della pendenza di altro i procedimento penale "che sarebbe stato ostativo e/o comunque aveva quale effetto la revoca del beneficio concesso" (è qui che assume che si sarebbe formata sul punto la "cosa giudicata", prima di richiamare la giurisprudenza di cui sopra...): risulta, peraltro, che, nell'altro procedimento, la sentenza di primo grado venne emessa il 27 febbraio 2018, dunque non si comprende come avrebbe potuto, sei anni prima, la Corte distrettuale di Milano "prevedere" quella conclusione. Ciò a prescindere dal fatto che, secondo la giurisprudenza di questa Corte (Sez. 1, n. 33916 del 7/7/2015, Paesano, Rv. 264865), la causa ostativa al beneficio doveva essere preesistente al riconoscimento del beneficio medesimo e, quindi, alla sentenza di primo grado che lo concesse (pronuncia emessa il 2 maggio 2008 dal Tribunale di Sondrio, precedente al fatto determinante la revoca, accertato 1'[OSCURATO:DATA_NASCITA]), non alla sentenza di secondo grado. 6. Manifestamente infondato è lo stesso quarto motivo di ricorso, nella parte in cui reclama la declaratoria di estinzione della pena per prescrizione, avendo omesso il ricorrente di Ci---) considerare che, al momento della irrevocabilità della sentenza determinante la revoca (2020), non erano trascorsi che sei anni dalla irrevocabilità della decisione che aveva concesso il beneficio (2014). 7. In relazione alla data di commissione del fatto di bancarotta determinante la revoca dell'indulto si articolano censure in fatto e generiche, non esplicative delle ragioni per le quali le condotte delittuose andrebbero collocate sotto la data del 15.6.2016, data di comunicazione all'imputato della informazione di garanzia (che oltrepasserebbe il quinquennio dalla entrata in vigore della legge sull'indulto), e non alla data di dichiarazione del fallimento (11.6.2008). 8. Genericamente assertive, infine, sono le censure sulla mancata concessione della sospensione condizionale della pena e sulla mancata applicazione della disciplina della continuazione, atteso che il giudice dell'esecuzione ha correttamente risposto: quanto alla prima, che la sospensione era stata già esclusa dal giudice della cognizione e che la somma delle pene inflitte con le due condanne era superiore a due anni di reclusione; quanto alla seconda, che doveva considerarsi dirimente la rilevante distanza temporale di cinque anni tra i fatti. 9. Per le esposte ragioni, il ricorso deve essere, nel complesso, rigettato, d