Cassazione n. 28641/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto dal Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Verbania nel procedimento a carico di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la ordinanza del 04/02/2022 emessa dal Gip del Tribunale di Verbania visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal [OSCURATO:PERSONA]; letta la requisitoria scritta del Pubblico Ministero, in persona del sostituto Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso per l'annullamento senza rinvio con restituzione degli atti al Tribunale di Verbania. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il provvedimento in epigrafe, il Giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Verbania ha disposto la restituzione degli atti al Pubblico Ministero ai sensi degli artt. 409, comma 4, e 410, comma 3, cod. proc. pen., all'esito dell'udienza camerale fissata per decidere sull'opposizione alla richiesta di archiviazione proposta da [OSCURATO:PERSONA], nel procedimento pendente a carico di [OSCURATO:PERSONA] per il reato di cui all'art. 368 cod. pen. Il G.i.p., avendo ritenuto fondate le ragioni dell'opponente sulla necessità di effettuare ulteriori indagini, ha assegnato un termine di due mesi al Pubblico Ministero per compiere le attività istruttorie specificamente indicate nell'atto di opposizione. 2. Avverso detto provvedimento ha proposto ricorso il Pubblico Ministero, deducendo il vizio della violazione di norme processuali e la nullità assoluta del provvedimento perché emesso dopo il collocamento a riposo del magistrato che aveva tenuto l'udienza il giorno 3 gennaio 2022 e si era riservato la decisione, intervenuta in data 4 febbraio 2022, quindi in carenza delle condizioni di capacità di giudice. Si rappresenta che trattandosi di provvedimento decisorio emesso in carenza delle condizioni soggettive di capacità del giudice, e non del deposito di motivazione di una decisione già assunta, deve rilevarsi la nullità dell'ordinanza impugnata (Sez. 6, n. 1793 del 03/06/1993, Rv. 198561). 3. Il Procuratore generale della Corte di Cassazione nelle sue conclusioni scritte ha richiesto l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza impugnata dovendosi ritenere la decisione adottata come atto abnorme. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è fondato per le ragioni di seguito indicate. In tema di formazione della sentenza penale, è stato osservato che va distinta la sentenza-decisione, la quale afferma la volontà dello Stato in ordine alla pretesa punitiva e si perfeziona con la lettura del dispositivo in pubblica udienza, dalla sentenza-documento, che si realizza con la redazione della motivazione la sottoscrizione ed il successivo deposito. Pertanto, al fine di accertare i requisiti di capacità del giudice bisogna avere riguardo alla data della sentenza-decisione, la quale segna il momento centrale dell'esercizio della funzione giudiziaria, mentre il successivo collocamento in pensione del magistrato non preclude il compimento delle altre attività successive, che hanno natura complementare ed accessoria ed integrano lo sviluppo di una pronunzia validamente emessa (vedi, Sez. 6, n. 1793 del 03/06/1993, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 198561) Nel caso di specie la decisione e non solo la sua motivazione è stata adottata in data successiva al collocamento a riposo del giudice che l'ha emessa e quindi in difetto assoluto del necessario potere giurisdizionale. L' art. 33 cod. proc. pen. prevede che le condizioni di capacità del giudice sono stabilite dalle leggi di ordinamento giudiziario e l'art. 179 sanziona con la nullità assoluta gli atti processuali viziati dalla carenza delle condizioni di capacità del giudice, che costituisce causa nullità di ordine generale a norma dell'art. 178, comma 1, lett. a), cod. proc. pen. Pertanto, la incapacità del giudice rientra comunque nella tipologia di atti processuali viziati da una specifica causa di invalidità che è soggetta alle regole processuali che ne disciplinano i rimedi, e quindi fa capo al sistema delle ordinarie forme di impugnazione. Tuttavia, allorchè l'atto giudiziario sia emesso da un soggetto che è privo del potere di adottarlo e che si arroga illegittimamente il potere di emetterlo in carenza assoluta della necessaria investitura e non per violazione delle norme che ne regolano l'esercizio, esso si pone al di fuori del sistema processuale e può essere ricondotto nella categoria dell'inesistenza giuridica, che comporta la sua radicale incapacità di produrre effetti nell'ambito del processo. Pur trattandosi di atto processuale insuscettibile di acquisire efficacia decisoria e che va considerato tamquam non esset, tuttavia in quanto dotato comunque di una apparente validità esterna nell'ambito del procedimento in cui è stato formalmente inserito, deve essere necessariamente ed immediatamente rimosso da qualunque organo giudiziario che ne sia chiamato a valutare gli effetti. Ai fini dell'ammissibilità del ricorso per cassazione, l'ordinanza impugnata può essere ricondotta nella categoria dell'abnormità strutturale per carenza assoluta di attribuzione del legittimo esercizio della funzione giurisdizionale, cui consegue la necessità della sua immediata rimozione. In conclusione, l'ordinanza emessa sulla opposizione alla richiesta di archiviazione deve essere annullata senza rinvio con restituzione degli atti all'Ufficio G.i.p. del Tribunale di Verbania per la decisione sulla opposizione alla richiesta di archiviazione P.Q.M. Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata. Dispone la trasmissione degli atti al Tribunale di Verbania, [OSCURATO:PERSONA], per l'ulteriore corso. Così deciso in Roma il