Cassazione n. 22959/2023

onunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso n.5908-2021 r.g. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] della “[OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]” s.p.a., in persona del curatore fallimentaredottoressa [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato inRoma, alla via Toscana, n. 10, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] che, disgiuntamente e congiuntamente all’avvocato [OSCURATO:PERSONA], lo rappresenta edifende in virtù di procura speciale su foglio allegato in calce al ricorso. - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. –c.f./[OSCURATO:PARTITA_IVA] – in qualità di procuratrice (invirtù di procura speciale autenticata a ministero notar [OSCURATO:PERSONA] in data[OSCURATO:DATA_NASCITA]) di [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. – [OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA] / [OSCURATO:PARTITA_IVA] – in persona di [OSCURATO:PERSONA] in virtù di procura speciale , autenticata a ministero notar [OSCURATO:PERSONA] in data [OSCURATO:DATA_NASCITA], elettivamentedomiciliata in Roma, al corso d’Italia, n. 29, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] che disgiuntamente e congiuntamente all’avvocato [OSCURATO:PERSONA] larappre senta e difende in virtù di procura in calce al controricorso. -controricorrente e ricorrente incidentale- avverso il decreto delTribunale di Udine n. 241/2021 del 22 gennaio 2021; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 12/6/2023 dal Consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1.[OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., dichiarata fallita dal Tribunale di Udine con sentenza di data 13.6.2009, oltre dieci anni prima del fallimento, in data 27.4.2009, aveva concluso con [OSCURATO:PERSONA] un contratto di mutuo fondiario ai sensi dell’art. 38 e ss. D.Lvo [OSCURATO:DATA_NASCITA] n. 385, per l’importo di € 300.000,00 contestualmente erogato, da restituirsi in quindici anni, in rate mensili, unitamente agli interessi, con concessione d’ipoteca volontaria per l’importo di € 600.000,00, di cui € 300.000,00 per capitale, su due immobili di sua proprietà: un appartamento con garage in Comune di Udine e una casa indipendente in Comune di [OSCURATO:PERSONA] di Nogaro. 2.Il piano d’ammortamento aveva avuto esecuzione regolare fino al rateo scaduto il 28.2.2018, dopo il quale la mutuataria era rimasta inadempiente e di lì a poco era intervenuta la dichiarazione di fallimento, in data 13.6.2019. 3.[OSCURATO:PERSONA] chiedeva pertanto ammettersi al passivo del Fallimento della [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] il credito riveniente dal contratto di mutuo fondiario, per complessivi € 204.357,88, in via ipotecaria, comprensivi di ratei scaduti, capitale residuo e interessi di mora. 4. Il G.d. rigettava tuttavia la domanda di ammissione al passivo con la seguente motivazione: “rigetta per Euro 204.357,88 il credito derivante dal contratto di mutuo fondiario del 27.4.2009 in quanto, sulla base delle perizie asseverate prodotte dalla curatela, lo stesso deve considerarsi nullo perché erogato oltre soglia, esclusa la conversione, nei limiti della sommarietà del presente accertamento, in considerazione del fatto che la banca non avrebbe mai concluso un contratto di mutuo ordinario attesa la situazione precaria della società e la probabile revoca della garanzia in caso di fallimento, essendo, invece, noto il consolidamento dell’ipoteca fondiaria entro 5 giorni dall’iscrizione”. 5. [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., a mezzo del suo procuratore [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., proponeva pertanto opposizione allo stato passivo, chiedendo, in riforma dello stato passivo esecutivo, ammettersi il credito di € 203.434,48 – di cui € 35.911,92 per rate scadute ed € 167.136,32 per capitale residuo – in via ipotecaria, oltre a € 923,40 in via chirografaria per interessi di mora, se del caso, in ipotesi di ritenuta nullità del contratto di mutuo fondiario, previa pronuncia della sua conversione ex art. 1424 c.c. in contratto di mutuo ipotecario ordinario.[OSCURATO:PERSONA] allegava che nella concessione del mutuo era stata rispettata la soglia della finanziabilità fondiaria alla luce dei rapporti di valutazione immobiliare acquisiti in sede di istruttoria della pratica di finanziamento, redatti da professionista indipendente e imparziale, ma, in ogni caso, deduceva che, anche ove così non fosse, il superamento del limite di finanziabilità ex art. 38 2°comma T.U.B. non doveva necessariamente condurre alla drastica conclusione della nullità del contratto di mutuo e della correlata stipulazione della garanzia ipotecaria, ancorché l’orientamento giurisprudenziale al momento predominantefosse di contrario avviso (Cass.13.7.2017 n. 17352). Al contrario, dubitando ch e il mutuo fond iario rappresentasse effettivamente un tipo negoziale diverso o comunque un contratto differente rispetto al mutuo ipotecario ordinario, l’opponente deduceva che mutuo fondiario e mutuo ipotecario si sarebbero posti, piuttosto, in un rapporto di species a genus, stante la preponderanza di elementi in comune e la presenza, nel primo, soltanto di elementi accidentali caratterizzanti, con la conseguenza che il superamento del limite di finanziabilità non avrebbe comportato, in quanto ad esso estrinseco, la nullità del sinallagma, ma semplicemente la disapplicazione della disciplina speciale del mutuo fondiario, con conservazione del contratto di mutuo ipotecario originario e della garanzia ipotecaria. Pertanto, l’opponente affermava la perfetta validità del contratto di mutuo e della stipulazione della garanzia ipotecaria, con l’unica conseguenza, per effetto del superamento della soglia della finanziabilità fondiaria, della disapplicazione della speciale disciplina fondiaria, sicché concludeva per l’ammissione del credito in via ipotecaria. Peraltro, per la denegata ipotesi che fosse stata ritenuta la nullità del contratto di mutuo fondiario, l’opponente chiedeva pronunciarsi, ai sensi dell’art. 1424 c.c., la conversione del contratto di mutuo fondiario in mutuo ipotecario ordinario, erroneamente negata dal Giudice delegato. 6. [OSCURATO:PERSONA] si costituiva nelgiudizio di opposizione allo stato passivo e ribadivala nullità del contratto di mutuo fondiario per violazione del limite di finanziabilità, nonché contestava la sussistenza dei presupposti per la sua conversione in mutuo ipotecario. 7. Nel decidere la causa il Tribunale di Udine, innanzitutto, riteneva che, alla luce della c.t.u. estimativa disposta per accertare il valore dei beni cauzionali, la somma mutuata fosse superiore al limite di finanziabilità fondiaria. Tuttavia, l’opposizione era fondata in diritto, poiché, restando nell’alveo della giurisprudenza, al momento consolidata, quanto alla radicale nullità del contratto di mutuo fondiario per importosuperiore all’80% del valore degli immobili ipotecati, ben sussistevano i presupposti per la conversione del contratto nullo in mutuo ipotecario, invocata dalla Banca, la cui possibilità non era mai stata messa in discussione dalla giurisprudenza. Pertanto, il Tribunale così giudicava: “in accoglimento dell’opposizione previo accoglimento della domanda di conversione del contratto di mutuo fondiario nullo in contratto di mutuo ordinario, ammette allo stato passivo del fallimento [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. l’ulteriore credito di [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. per € 203.434,48 in via ipotecaria (…)”; compensava tra le parti le spese di lite, incluse le già liquidate spese di c.t.u. (“da dividersi nei rapporti interni in due esatte metà”) con la motivazione che: “I rilevanti mutamenti nella giurisprudenza di legittimità e la soccombenza della ricorrente sulla – pur in definitiva irrilevante – questione in fat to costituiscono gravi ed eccezionali ragioni che giustificano la compensazione delle spese di lite”. 2. Il decreto, pubblicatoil 22.1.2021, è stato impugnato da Fallimento della “[OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]” s.p.a., con ricorso per cassazione, affidato ad un unico motivo, cuila [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., quale mandataria di [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. ha resistito con controricorso, con il quale ha avanzato anche ricorso incidentale. Con ordinanza interlocutoria del 4 ottobre 2022 la Corte di cassazione ha rinviato la causa a nuovo ruolo, in attesa della decisione delle Sezioni Unite sulle questioni oggetto di ricorso per cassazione. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con il primo motivo il fallimento ricorrente lamenta, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione dell’art.1424 c.c.. La ricorrente addebita al Tribunale di non aver applicato correttamente i criteri imposti dall’art. 1424 c.c., nel decidere in merito alla conversione del contratto nullo, o meglio, di averli disattesi, “sul presupposto diuna sostanziale equiparazione tra il negozio nullo (i.e. mutuo fondiario) e quello risultante dalla conversione (i.e. il mutuo ipotecario ordinario), dando dunque luogo a una conversione automatica in spregio ai principi affermati dalla giurisprudenza di legittimità. Più nel dettaglio, la ricorrente lamenta che il Giudice avrebbe sostanzialmente equiparato i due contratti “quanto allo scopo pratico, ovvero l’erogazione di un finanziamento a fronte di una garanzia reale”, laddove, diversamente che nel mutuoipotecario, nel mutuo fondiario l’importo erogato si porrebbein diretta correlazione con il valore dell’immobile offerto in garanzia, sicché - sostiene ancora la ricorrente - la Banca dovrebbe necessariamente essere consapevole che il valore del bene cauzionale soddisfaceva lo scarto imposto dalla legge rispetto all’importo finanziato; diversamente, il contratto verrebbe posto in essere per altri e diversi vantaggi, che non potrebbero essere se non quelli propri della fondiarietà; nel caso di specie il Giudice aveva rilevato che la Banca, per deliberare la concessione del mutuo, aveva utilizzato una perizia sommaria e si era rimessa completamente alla valutazione del perito, fatto che non avrebbe potuto essere considerato un criterio adeguato per un efficace e diligente controllo preventivo del valore dei beni ai fini della fissazione del limite del finanziamento; tuttavia, nel decidere sulla domanda di conversione del contratto, il giudice non avrebbe poi utilizzato in alcun modo questo rilievo al fine di accertare quale fosse “il comune intento delle parti”. [OSCURATO:PERSONA] 6 dell’opposizione non avrebbe escluso – e, dunque, sostiene la ricorrente, avrebbe riconosciuto – che la mutuataria versasse in gravi difficoltà finanziarie al momento del negozio, ma anche in questo caso, poi avrebbe omesso di valorizzare tale circostanza, interpretandola, ex post, alla luce del fatto che il fallimento era intervenuto solo dieci anni dopo e per tale motivo considerandola irrilevante. Infine, il Giudice - motivando che “proprio attribuendo alla banca l’intento pratico di ottenere una garanzia ipotecaria per consolidare esposizioni chirografarie sarebbe contraddittorio sostenere che essa, conoscendo la nullità del mutuo fondiario, non avrebbe voluto concludere un mutuo ipotecario ordinario, che, rispetto al primo, avrebbe avuto solo l’inconveniente della necessità di un tempo più lungo prima di diventare efficacemente opponibile a un eventuale fallimento della mutuataria” - avrebbe erroneamente ritenuto che, al momento dell’atto, fosse nozione acquisita per la Banca la nullità del contratto per superamento dei limiti di finanziabilità, con un’opzione ermeneutica inapplicabile alla fattispecie concreta, perché al tempo della stipula la violazione dell’art. 38 2°comma TUB era considerata sostanzialmente improduttiva di effetti. Conclude il ricorrente nel senso che il Tribunale non avrebbe applicato correttamente i criteri imposti dall’art. 1424 c.c. e avrebbe dato luogo a una conversione automatica del contrattonullo in mutuo ipotecario ordinario, sul presupposto di una sostanziale equiparazione tra i due contratti. 2. [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., a mezzo del suo procuratore [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., propone a sua volta ricorso incidentale avverso il predetto decreto del Tribunale di Udine reso in data 17.12.2020, già impugnato dalla Curatela, per quanto concerne il capo della decisione che “dichiara le spese di lite interamente compensate tra le parti”, per il seguente motivo: “Violazione o falsa applicazione degli artt. 91 e 92 c.p.c. in relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c.”. 3. Infine, [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., sempre a mezzo del suo procuratore [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., propone anche ricorso incidentale condizionato avverso l’impugnato decreto del Tribunale di Udine, nella parte in cui lo stessoaveva giudicato che il contratto di mutuo fondiario per cui è causa fosse nullo (salvo poi dichiararne la conversione in mutuo ipotecario ordinario ai sensi dell’art.1424 c.c.), per il seguente motivo: “Violazione o falsa applicazione dell’art.38 2°comma TUB e delibera CICR 22.5.1995 e dell’art. 1418 c.c. in relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c.”. 4. Prima di esaminare il contenuto dei motivi sopra riassunti, occorre in limine litisdichiarare la estinzione del giudizio di cassazione per intervenuta rinunzia al ricorso principale e quello incidentale, rinunce rispettivamente e reciprocamente accettate, come dimostrato dalla documentazione versata in atti. I difensori delle parti, muniti di procura speciale legittimante la proposizione degli atti di rinuncia, hanno dato atto dell’intervenuta transazione della lite con previsione della compensazione delle spese di lite, rinunciando ai rispettivi atti ed accettando le contrapposte rinunce. Quanto al contributo unificato va data continuitàal principio secondo cui: "in tema di impugnazioni, l'art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, nel testo introdotto dall'art. 1, comma 17, della I. n. 228 del 2012, che pone a carico del ricorrente rimasto soccombente l'obbligo di versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, non trova applicazione in caso di rinuncia al ricorso per cassazione in quanto tale misura si applica ai soli casi - tipici - del rigetto dell'impugnazione o della sua declaratoria d'inammissibilità o improcedibilità e, trattandosidi misura eccezionale, "lato sensu" sanzionatoria, è di stretta interpretazione e non suscettibile, pertanto, di interpretazione es