Cassazione n. 06137/2023

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 10731-2022 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 25, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] giusta procura in calce al ricorso; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA], 34, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] in virtù di procura in calce al controricorso; Ric. 2022 n. 10731 sez. S2 -ud. 13-02-2023 -2- -controricorrente - avverso l'ordinanza n. 28849/2021 della CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE di ROMA, depositata il 19/10/2021; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 13/02/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] DELLA DECISIONE 1. Questa Corte con l’ordinanza n. 2 8849 del [OSCURATO:DATA_NASCITA] ha rigettato il ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA] avverso la sentenza della Corte d’Appello di Napoli n. 3951 del 9 ottobre 2015, con la quale era stato rigettato l’appello proposto dallo stesso Orti avverso la sentenza del Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] n. 66/2011, che aveva condannato l’appellante alla riduzione in pristino delle opere abusivamente poste in essere sul proprio fabbricato in violazione del diritto di proprietà dell’attrice [OSCURATO:PERSONA]. L’ordinanza n. 28849/2021 ha così motivato: “Ritenuto che: -il Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] - Sezione distaccata di Aversa, con sentenza n. 66 del 2011, in accoglimento della domanda proposta da [OSCURATO:PERSONA] nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] ORTI, condannava il convenuto a procedere, nel rispetto della normativa vigente, alla riduzione in pristino dei luoghi oggetto di causa, in particolare della costruzione realizzata in sopraelevazione dallo stesso nell'edificio adiacente alla proprietà dell'attrice in violazione degli strumenti urbanistici, riportando il sottotetto all'originaria condizione di zona non abitabile, oltre al risarcimento dei Ric. 2022 n. 10731 sez. S2 -ud. 13-02-2023 -3- danni liquidati in euro 5.000,00, oltre accessori e spese di lite, non trovando applicazione nella specie il disposto di cui all'art.877 c.c.; -sul gravame interposto da [OSCURATO:PERSONA] ORTI, la Corte d'appello di Napoli, nella resistenza della MARTINIELLO, rigettava l'impugnazione ritenendo che dall'accertamento effettuato dal consulente - tecnico di ufficio l'intervento edilizio effettuato dall'appellante integrava una nuova costruzione per avere la sopraelevazione dell'edificio preesistente determinato un incremento della volumetria. Né poteva trovare applicazione il terzo comma dell'ed. 38 del PRG del Comune di Aversa, non avendo ad oggetto i lavori di ristrutturazione ma esclusivamente gli ampliamenti volumetrici strettamente necessari ad accogliere gli impianti tecnici mancanti o ad adeguare nel limite del 10% della volumetria esistente. Osservava, altresì, che dall'atto di divisione del [OSCURATO:DATA_NASCITA] non risultava la presenza di alcun sottotetto o terrazzo calpestabile, ma esclusivamente di un tetto e di un lastrico solare di copertura dell'unità immobiliare attribuita all'Orti, cosicchè non era possibile inferire da detto atto l'esistenza un terrazzo calpestabile. Né era individuabile l'epoca di realizzazione del sottotetto, che compariva solo nella DIA del 2002, né l'epoca in cui avrebbe avuto inizio l'esercizio del diritto di veduta (che parte appellante assumeva di esercitare da oltre sessanta anni), sebbene il c.t.u. avesse desunto la vetustà dell'opera dalla tipologia di finitura della scala di accesso al terrazzo e al torrino, senza però verificare Ric. 2022 n. 10731 sez. S2 -ud. 13-02-2023 -4- l'esistenza di alcun elemento per poter fare affermare che il lastrico solare consentiva l'affaccio sulla proprietà dell'appellata; - per la cassazione del provvedimento della Corte d'appello di Napoli ricorre l'Orti, sulla base di tre motivi; -resiste con controricorso la Martiniello; - in prossimità dell'adunanza camerale è stata depos itata dal sostituto procuratore generale, dott. [OSCURATO:PERSONA], memoria con la quale ha rassegnato le conclusioni nel senso del rigetto del ricorso, e nei giorni seguenti anche parte ricorrente ha curato il depositato di memoria ex art. 378 c.p.c. Atteso che: - preliminarmente va respinta l'eccezione, proposta dal controricorrente, di inammissibilità del ricorso perchè tardivo ex art.327 c.p.c., come modificato dall'art.46, comma 17, della legge 18 giugno 2009, n. 69, in quanto notificato oltre il termine di sei mesi dalla pubblicazione della sentenza: tale disposizione, infatti, si applica quando l'intero procedimento non solo la fase di appello) sia stato instaurato dopo la data di entrata in vigore della legge, 4 luglio 2009 (Cass. n. 19969/2015), circostanza che non ricorre nel caso in esame, per essere stato il giudizio introdotto in primo grado con citazione notificata il 14 febbraio 2007, sicché risulta inconferente il rilievo dell'Orti relativo alla notificazione dell'atto di appello occorsa in data 14 ottobre 2011; -sempre in via preliminare va esaminata l'eccezione di difetto di integrazione del contraddittorio nei confronti di [OSCURATO:PERSONA]. 2022 n. 10731 sez. S2 -ud. 13-02-2023 -5- Carmela, dedotta dal ricorrente per la prima volta nella memoria illustrativa, definendola comproprietaria del sottotetto in contestazione. Per la verità, con riferimento alle azioni petitorie, la giurisprudenza ritiene necessario il litisconsorzio ogni qual volta la tutela richiesta esige la rimozione di opere abusive, appartenenti anche a soggetti non presenti in causa. Il litisconsorzio necessario, che determina l'inscindibilità della causa e quindi la necessità di integrare il contraddittorio nei confronti dei litisconsorti eventualmente pretermessi, ricorre nei casi espressamente previsti dalla legge o anche per la particolare natura o configurazione del rapporto giuridico dedotto in giudizio, che implichi una situazione comune ad una pluralità soggetti, in guisa tale che la decisione su di essa non potrebbe conseguire il proprio scopo se non sia resa nei confronti di tutti questi soggetti (Cass. 21 aprile 1993 n. 4720). Tuttavia l'eccezione, peraltro formulata molto genericamente, non trova dimostrazione nella documentazione allegata agli atti, non spiegando come gli Orti siano rimasti in comproprietà, dal momento che a seguito della esecuzione dei lavori di sopraelevazione si afferma che abbiano provveduto alla divisione del compendio. Pertanto non essendovi prova della comproprietà dell'immobile di cui si discute ed essendo possibile effettuare nel giudizio di legittimità lo scrutinio della questione astrattamente evidenziata solo sul presupposto che l'accertamento fattuale sia stato operato dal giudice di merito (occorrendo all'evidenza nella specie un accertamento fattuale, non Ric. 2022 n. 10731 sez. S2 -ud. 13-02-2023 -6- consentito a questo giudice), l'eccezione va ritenuta inammissibile perché introduce un elemento di novità non consentito in questa sede; -passando al merito, con il primo motivo il ricorrente lamenta il difetto di motivazione, nonché la contraddittorietà della motivazione, oltre alla violazione e alla falsa applicazione del Regolamento edilizio del Comune di Aversa, con omissione di pronuncia sulla applicabilità dell'art. 3 del P.R.G. del Comune di Aversa, con conseguente violazione e falsa applicazione dell'art. 873 c.c. Ad avviso del ricorrente la ricognizione sostanziale dei luoghi di causa effettuata dalla corte territoriale non sarebbe sufficiente ad una corretta quanto funzionale ricostruzione del quadro normativo sotteso all'ipotesi in esame per quanto previsto e contemplato dall'art.873 c.c. e dall'art. 3 del P.R.G. Aggiunge il ricorrente che a suo avviso il giudice distrettuale nel fare applicazione dell'art. 38 del P.R.G. avrebbe in realtà stravolto le risultanze processuali, omettendo di pronunciarsi sul fatto che il manufatto da ripristinare è stato realizzato in sostituzione ed ampliamento di una precedente costruzione posta sul muro di confine dei due immobili di proprietà delle parti. Prosegue il ricorrente che il giudice di secondo grado non considera che nella specie vi sarebbe stata la sola sopraelevazione con il cambio di destinazione, per cui troverebbe applicazione il principio della prevenzione. Ric. 2022 n. 10731 sez. S2 -ud. 13-02-2023 -7- Il motivo non è fondato, come risulta dalla stessa, diffusa ma necessaria, esposizione della censura. Nella specie il ricorrente con il motivo in esame espone un "fatto", in relazione al quale si porrebbero i denunciati errori e violazioni dell'impugnata sentenza: il manufatto realizzato sarebbe in sostituzione e ampliamento di una precedente costruzione posta sul muro di confine dei due immobili di proprietà delle parti; sarebbe stata realizzata la sola sopraelevazione con cambio di destinazione, con conseguente operatività del principio della prevenzione. A fronte di siffatte censure va osservato che il giudice distrettuale ha effettuato accertamento, come argomentato nella gravata pronuncia, così sintetizzabile: la sopraelevazione, per le caratteristiche dimensionali e per la destinazione funzionale di quanto concretamente accertato costituisce "costruzione nuova", divergendo dal preesistente manufatto per la volumetria, per la sagoma e quanto alla possibilità di uso (destinazione abitativa). Prosegue la Corte di merito osservando che, in quanto "costruzione nuova", l'opera era tenuta a rispettare la normativa sulle distanze vigente all'epoca della sua realizzazione e nel caso di specie non avrebbe potuto violare il distacco assoluto dal confine di metri 5, restando esclusa l'applicabilità del dettato dell'art. 873 c.c. sulle costruzioni "unite od adiacenti". Chiarisce, inoltre, che non può trovare applicazione il terzo comma dell'art. 38 del P.R.G. del Comune di Aversa che Ric. 2022 n. 10731 sez. S2 -ud. 13-02-2023 -8- attiene agli ampliamenti volumetrici strettamente necessari ad accogliere impianti tecnici mancanti, ossia disposizione finalizzata a consentire l'ammodernamento degli immobili per dotarli di nuove tecnologie. La Corte distrettuale, dunque, in maniera argomentata, qualifica la sopraelevazione in questione come "nuova costruzione" in esito a ponderato scrutinio delle risultanze istruttorie e di quelle peritali in particolare ed individua, conseguentemente, la disciplina normativa ad essa applicabile, sicchè la mancata condivisione delle prospettazioni da parte del ricorrente non integra affatto la lamentata 'omessa pronuncia' su questioni contenute nell'atto di appello. La Corte di appello ha verificato la violazione della normativa sulle distanze, sia in relazione alle norme dettate dal codice civile, sia in relazione alla normativa desunta dal piano regolatore ed allegato piano di fabbricazione. Tanto chiarito, è evidente l'inconsistenza anche del profilo di censura circa la mancata applicazione del principio di prevenzione: si deve, infatti, ribadire che seppure il principio della prevenzione trovi applicazione anche nell'ipotesi in cui il regolamento edilizio locale preveda una distanza tra fabbricati maggiore di quella ex art. 873 c.c., tuttavia è necessario che lo stesso regolamento non imponga una distanza minima delle costruzioni dal confine (cfr Cass., Sez. Un., 19 maggio 2016 n. 10318), circostanza quest'ultima non accertata nel merito e che non risulta essere stata coltivata dalla parte nelle fasi di merito; Ric. 2022 n. 10731 sez. S2 -ud. 13-02-2023 -9- con il secondo motivo il ricorrente denuncia il difetto di motivazione ovvero l'omessa pronuncia quanto alla questione della servitù di veduta esercitata dall'affaccio dalla proprietà dell'Orti avendo il c.t.u., diversamente da quanto statuito dalla Corte distrettuale con l'assorbimento della questione, rilevato che dall'articolazione funzionale del fabbricato emergeva che laservitù di veduta esisteva sin dall'epoca della originaria costruzione del fabbricato e che era stata aggravata con la trasformazione dell'originario sottotetto nella unità residenziale con annesso patio. La censura è priva di pregio in quanto l'unica ratio decidendi del provvedimento gravato, che non viene attinta, è l'assorbimento della questione della servitù di veduta rispetto alla ritenuta natura della sopraelevazione quale "nuova costruzione". E' evidente che dovendo l'appellante, odierno ricorrente, provvedere a ripristinare lo stato dei luoghi la questione della legittimità o meno dell'apertura della veduta, correlata alla morfologia della costruzione in sopraelevazione, viene ad essere eliminata in radice e di qui il ritenuto "assorbimento" della questione dedotta con il secondo motivo di appello per effetto del rigetto del primo motivo. Le ulteriori considerazioni svolte sul punto dalla Corte territoriale, con le quali ha argomentato le ragioni per cui ha accertato la mancata configurabilità sin dall'origine della servitù di veduta (pagg. 4 e 5 della sentenza impugnata), devono ritenersi sviluppate ad abundantiam, soltanto per Ric. 2022 n. 10731 sez. S2 -ud. 13-02-2023 -10- ribadire l'impossibilità di accedere alla pretesa del ricorrente, posta la ravvisata inesistenza di siffatto diritto; con il terzo motivo il ricorrente lamenta il difetto di motivazione, nonché la contraddittorietà della motivazione laddove il giudice non ha ritenuto legittima la realizzazione dell'ampliamento del sottotetto sul confine in ragione e per gli effetti di cui all'art. 873 c.c. Denuncia, altresì, la ritenuta sussistenza del danno in re ipsa. Anche l'ultima censura non può trovare ingresso. La Corte di appello di Napoli correttamente ha richiamato la giurisprudenza secondo la quale non incombe sul danneggiato l'onere di provare la sussistenza e l'entità del concreto pregiudizio patrimoniale subito, potendosi considerare il danno da risarcire come necessariamente compreso nella perpetrata violazione della prescrizione sulla distanza (cfr. ex multis Cass. 31 agosto 2018 n. 21501; Cass. 16 dicembre 2010 n. 25475), potendosi intendere l'affermazione talvolta presente in giurisprudenza secondo cui si tratterebbe di un danno in re ipsa, nel senso che in presenza di un pregiudizio derivante dalla violazione delle distanze legali ed attesa la natura del bene giuridico leso, deve di norma presumersi esistente il pregiudizio al diritto di proprietà, fatta salva la possibilità per il preteso danneggiante di dimostrare che per le peculiarità dei luoghi o dei modi della lesione, il pregiudizio invece debba essere escluso. Appare, quindi, corretta la conferma della motivazione del giudice di primo grado, il quale, come si ricava dalla Ric. 2022 n. 10731 sez. S2 -ud. 13-02-2023 -11- narrazione in fatto della sentenza in questa sede gravata, aveva identificato i presupposti fattuali sulla scorta dei quali individuare le ragioni della pretesa risarcitoria. In tale prospettiva il Tribunale ha liquidato la somma da risarcire in euro 5.000 e il richiamo della Corte distrettuale alle motivazioni del giudice di prime cure, con la condivisione dell'iter argomentativo del secondo permette di affermare che sia stato correttamente esercitato il potere di liquidazione equitativa del danno, non ricorrendo nemmeno le carenze motivazionali di cui si duole il ricorrente. Conclusivamente, il ricorso va respinto. Le spese processuali, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza. Poiché il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed è rigettato, sussistono le condizioni per dare atto - ai sensi dell'art. 1, comma 17 , della legge 24 dicembre 2012, n. 228 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato - Legge di stabilità 2013), che ha aggiunto il comma 1-quater dell'art. 13 del testo unico di cui al d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 - dell a sussistenza dell'obbligo di versamento, da parte del ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per la stessa impugnazione, se dovuto. P.Q.M. La Corte, rigetta il ricorso; condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio in cassazione, liquidate in Ric. 2022 n. 10731 sez. S2 -ud. 13-02-2023 -12- complessivi euro 4.400,00, di cui euro 200,00 per esborsi, oltre a spese generali e ad accessori di legge. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall'art. 1, comma 17, della legge n. 228 del 2012, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della seconda sezione civile della Corte di Cassazione, il 3 marzo 2021.” 2.Avverso la detta ordinanza propone ricorso per revocazione [OSCURATO:PERSONA] sulla base di un motivo. [OSCURATO:PERSONA] resiste con controricorso. 3. Il motivo di ricorso chiede la revocazione della decisione impugnata assumendo che la stessa sia frutto di un errore di fatto revocatorio, quanto al rigetto dell’eccezione di nullità della sentenza di merito per difetto di integrità del contraddittorio. Si duole dell’affermazione della Corte circa la genericità della formulazione dell’eccezione de qua, e si sottolinea che nella memoria, con la quale l’eccezione era stata sollevata, vi era il richiamo ai numerosi documenti dai quali inferire la comproprietà del locale sottotetto interessato dalla condanna alla rimessione in pristino stato. Si ribadisce quindi che detto immobile è comune anche ad altri soggetti che non sono stati evocati in giudizio, il che Ric. 2022 n. 10731 sez. S2 -ud. 13-02-2023 -13- avrebbe dovuto indurre la Corte a dichiarare la nullità della sentenza impugnata per difetto di integrità del contraddittorio, questione sempre suscettibile di rilievo anche officioso, in assenza della formazione del giudicato. Si lamenta altresì che la Corte non abbia previamente acquisito il fascicolo di ufficio di primo grado, al cui interno vi era la CTU che conteneva gli elementi dai quali evincere la natura comune del cespite, aggiungendosi poi che l’ordinanza, nel disattendere l’eccezione in esame, aveva fatto riferimento ad un atto di divisione del 13 marzo 1977, che è invece relativo ad una diversa vicenda proprietaria. 4.Il ricorso è inammissibile. Come si ricava dalla lettura dell’ordinanza gravata, la stessa a pag. 3 e 4 ha esplicitamente esaminato e delibato in ordine all’eccezione di difetto di integrità del contraddittorio sollevata dall’odierno ricorrente nella memoria illustrativa depositata in occasione della decisione del ricorso avverso la sentenza di appello, ritenendo che la stessa fosse stata formulata genericamente e che non trovasse conferma nella documentazione allegata agli atti. Aggiungeva che non si comprendeva come fosse ancora esistente una comproprietà del sottotetto, posto che lo stesso ricorrente affermava che, a seguito dell’esecuzione dei lavori, si era provveduto alla divisone del compendio originariamente comune, ed, infine, soggiungeva che l’eccezione sollecitava un accertamento fattuale, circa l’esistenza di una comunione sul sottotetto, accertamento però precluso in sede di legittimità, potendo la Ric. 2022 n. 10731 sez. S2 -ud. 13-02-2023 -14- Corte rilevare il difetto di integrità del contraddittorio, solo ove l’esistenza di una comunione sia stata già accertata in sede di merito. Le argomentazioni spese al riguardo nella decisione gravata consentono di affermare che la questione circa l’esistenza di una fattispecie tale da determinare il litisconsorzio necessario rispetto alla domanda attorea, è stata un punto controverso, sul quale la Corte ebbe espressamente a pronunciarsi, il che preclude la deducibilità del motivo di revocazione di cui al n. 4 dell’art. 395 c.p.c., ove anche per ipotesi voglia ammettersi che la Corte sia incorsa in un errore di fatto revocatorio (Cass. S.U. n. 23306/2016). Peraltro è frutto di una mera illazione del ricorrente quella secondo cui, nel rigettare l’eccezione de qua, la Corte avrebbe fatto erroneo riferimento ad un atto di divisione del 13/3/1977, che nulla avrebbe a che fare con le vicende del sottotetto, posto che la motivazione dell’ordinanza impugnata si limita a riferire di una incompatibilità tra la tesi della permanenza della comunione e l’affermazione contrastante con la prima secondo cui, a seguito della sopraelevazione, le parti avrebbero provveduto alla divisione (ma senza indicazione della fonte di tale effetto). Peraltro, la stessa formulazione del ricorso in esame, con il richiamo ad atti e documenti prodotti in sede di merito, e senza che vi sia uno specifico accertamento da parte dei giudici di merito circa la natura comune, appare volto ad evidenziare una serie di elementi dai quali, a detta del Ric. 2022 n. 10731 sez. S2 -ud. 13-02-2023 -15- ricorrente si evincerebbe la natura comune del sottotetto, il tutto a conferma della correttezza del rilievo contenuto nell’ordinanza gravata, secondo cui in assenza di un accertamento fattuale compiuto in sede di merito, non è possibile proporre l’eccezione di difetto di integrità del contraddittorio in sede di legittimità, sollecitando al contempo una verifica in fatto. Trattasi in ogni caso di argomentazioni che denotano come il rigetto dell’eccezione in esame sia stato non solo un punto controverso sul quale la Corte è stata chiamata a pronunciarsi, ma altresì la conseguenza di un giudizio di diritto, la cui correttezza non può essere sindacata mediante il surrettizio richiamo alla esistenza di un errore di fatto revocatorio. Il ricorso va pertanto dichiarato inammissibile. 5. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. 6. Poiché il ricorso è dichiarato ina mmissibile, sussistono le condizioni per dare atto –ai sensi dell’art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge di stabilità 2013), che ha aggiunto il comma 1-quater dell’art. 13 del testo unico di cui al d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 - della sussistenza dei presupposti processuali dell’obbligo di versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione. Ric. 2022 n. 10731 sez. S2 -ud. 13-02-2023 -16- P. Q. M. La Corte dichiara il ricorso inammissibile e condanna il ricorrente al rimborso delle spese che liquida in complessivi € 4.300,00, di cui € 200,00 per esbor