Cassazione n. 29855/2022

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 9474/2018 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 88, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA]e [OSCURATO:PERSONA] -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], domiciliato ex lege in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] -controricorrente- avverso SENTENZA di CORTE D'APPELLO GENOVA n. 107/2018 depositata i l 23/01/2018. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 13/09/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] La Corte di appello di Genova, con sentenza n. 107/2018 , rigettava l’appello proposto dalla società [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. nei confronti della [OSCURATO:PERSONA] del Lavoro [OSCURATO:SOCIETA]. avverso la pronuncia del Tribunale di Genova n.3899/2013. Il giudice del gravameribadendo i convincimenti già esternati dal primo giudice - che aveva correttamente individuato la pretesa della società attrice come volta ad ottenere la ripetizione delle poste passive asseritamente indebitamente percepite dalla banca -aveva nuovamente fatto rilevare che in siffatta ipotesi non è la banca a dover dimostrare la sussistenza ed entità del proprio credito ma è invece l'attrice che deve fornire la prova della fondatezza della propria domanda, provvedendo alla produzionedel sottostante contratto di conto corrente , nonché degli estratti conto in forma continuativa, produzioni risultate invece nel caso di specie del tutto manchevoli (contrattodi conto corrente ) o altrimenti lacunose (estratti conto relativi al periodo contrattuale richiesto 2003/2007). Con riguardo alla richiesta di esibizione ex art 210 c.p.c.osservava che la stessa non era stata reiterata in sede di precisazione delle conclusioni sicché non era più proponibile in appello. La Corte d’appello – in relazione alle critiche svolte dall’appellante sia in merito ai criteri dettati al consulente d’ufficio di imputare le rimesse del correntista prioritariamente agli interessi calcolati alla chiusura del precedente trimestre, siaai contrasti con la prassi bancaria secondo cui il giudice può impartire al c.t.u. le direttive che ritiene più corrette – ha ritenuto che nel computo degli interessi è corretto considerare come rimessa che abbatte il debito ogni somma a credito che perviene sul conto da qualsiasi fonte essa derivi , così come è corretto imputare i pagamenti prima a scomputodegli interessi e poi del capitale ex art 1194 c.c.. Relativamente poi alla scelta della soluzione n. 1 fra quelle individuate dal consulente, la Corteha chiari to che la stessa si era dimostrata obbligata a causa de lla carenza probatoria. Da ultimo con riferimento all’ulteriore importo di € 16.161,96 la richiesta doveva considerarsi nuova ed in contrasto con quanto riportato nell’atto introduttivo. Avverso tale decisione la società [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. propone ricorso per cassazione affidato a 5 motivi cui resiste con controricorso,illustrato da memoria, la [OSCURATO:PERSONA] del lavoro s.p.a. [OSCURATO:PERSONA] Con il primo motivo si deduce la violazione e falsa applicazione dell’art.2697 c.c. per averglila Corte di appello addossato l’onere di produzione del contratto di conto corrente, la cui conclusione era pacifica; violazione dell’art 115 c.p.c.e degli artt.1283 e 1284 c.c. degli artt. 117,118e 119 del Dlgs n. 385/1993 , nonché de gli art t. 3 e 4 della Leggen. 154/1992, art t. 2, 41 e 47 della Cost, art t. 1175, 1375 e 1374 c.c. per avere la Corte di appello ritenuto che l’onere della prova e della produzione del contratto di conto corrente al fine di verificare la clausola di reciprocità e la pattuizione scritta di interessi ultralegali gravasse sul correntista e non già sulla Banca; violazione dell’art.119 del D.lgs. n . 385/1993 con riguardo alla portata della diffida stragiudiziale e della possibilità di svolgere istanza di esibizione in corso di giudizio. Con il secondo motivo si duole della violazione dell’art. 115 c.p.c.e degli art t. 1283 e 1284 c.c.,degli artt. 117, 118 e 119 del D . lgs . n . 385/1993 , nonché de gli art t. 3 e 4 della Legge n.154/1992, art t. 2, 41 e 47 della Cost, art t. 1175, 1375 e 1374 c.c. per avere la Corte di appello ritenuto di disattendere il motivo relativo al riconoscimento degli interessi ultralegali e anatocistici da applicare ai rapporti di conto corrente a causa della mancata produzione dei contratti di conto corrente. Con il terzo motivo si denunciala violazione e falsa applicazione dell’art. 345 c.p.c. in relazione alla dichiarazione della Corte di appello di improponibilità dell’istanza di esibizione avanzata in primo grado e non reiterata in sede di precisazione delle conclusioni. Con il quarto motivo si deduce la violazione e falsa applicazione dell’art 1194 c.c. sugli interessi passivi e sulla natura delle rimesse relativamente alla parte in cuila Corte ha ritenuto i versamenti effettuati dal correntista quale rimesse solutorie. Con il quinto motivo si duole la violazione e falsa applicazione dell’art 112 c.p.c. in relazione alla dichiarazione della Corte d’Appello di Genova di inammissibilità della maggiore somma richiesta in quanto basata su di una frase di stile. I primi due motivi che vanno esaminati congiuntamente, per l’intima connessione che li accomuna,sono infondati. La premessa da cui muovere si riassume in ciò, che, in tema di ripetizione diindebito opera il normale principio dell'onere della prova a carico dell'attore il quale, quindi, è tenuto a dimostrare sia l'avvenuto pagamento sia la mancanza di una causa che lo giustifichi (Cass. 27 novembre 2018, n. 30713; con specifico riguardo alla ripetizione in materia di conto corrente bancario: Cass. 23 ottobre 2017, n. 24948). Il principio trova applicazione anche ove si faccia questione dell'obbligazione restitutoria dipendente dalla (asserita) nullità di singole clausole contrattuali. Infatti, chi allega di avere effettuato un pagamento dovuto solo in parte, e proponga nei confronti dell'accipiensl'azione di indebito oggettivo per la somma pagata in eccedenza, ha l'onere di provare l'inesistenza di una causa giustificativa del pagamento per la parte che si assume non dovuta (Cass. 14 maggio 2012, n. 7501). Questa Corte ha affermato più volte che "alle controversie tra Banca e correntista, introdotte su domanda del secondo allo scopo di contestare il saldo negativo per il cliente e di far rideterminare i movimenti ed il saldo finale del rapporto, alla luce della pretesa invalidità delle clausole contrattuali costituenti il regolamento pattizio e, così, ottenere la condanna della Banca al pagamento delle maggiori spettanze dell'attore, quest'ultimo è gravato del corrispondente onere probatorio, che attiene agli aspetti oggetto della contestazione" (Cass., 28 novembre 2018, n. 30822). E' stato, infatti, stabilito che il correntista, il quale agisca in giudizio per la ripetizione dell'indebitoè tenuto a fornire la prova sia degli avvenuti pagamenti che della mancanza, rispetto ad essi, di una valida "causa debendi", sicché il medesimo ha l'onere di documentare l'andamento del rapporto con laproduzione di tutti quegli estratticonto che evidenziano le singole rimesse suscettibili di ripetizione in quanto riferite a somme non dovute. Tale orientamento è stato ribadito anche di recente, affermando che il correntista è onerato della ricostruzione dell'intero andamento del rapporto, con la conseguenza che non può essere accolta la domanda di restituzione se siano incompleti gli estratti contoattestanti le singole rimesse suscettibili di ripetizione e che il cliente, il quale agisca in giudizio per la ripetizione dell'indebito, è tenuto a fornire la prova dei movimenti delconto anche se il giudice può integrare la prova carente, sulla base delle deduzioni svolte dalla parte, con altri mezzi di cognizione disposti d'ufficio, in particolare disponendo una consulenza contabile (Cass., 17 aprile 2020, n. 7895; Cass., 11 novembre 2019, n. 29050). Ancor più di recente, questa Corte ha affermato il principio che "il diritto spettante al cliente, a colui che gli succede a qualunque titolo o che subentra nell'amministrazione dei suoi beni, ad ottenere, a proprie spese, copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni, ivi compresi gli estratticonto, sancito dal D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 119, comma 4, può essere esercitato in sede giudiziale attraverso l'istanza di cui all'art. 210 c.p.c., in concorso dei presupposti previsti da tale disposizione, a condizione che detta documentazione sia stata precedentemente richiesta alla banca e quest'ultima, senza giustificazione, non abbia ottemperato" (Cass., 13 settembre 2021, n. 24641; 2022 n. 27861). La ricorrente invoca a più riprese la violazione dell'art. 2697 c.c., ma non fornisce gli elementi necessari a questa Corte per giudicare il merito delle censure. Secondo la giurisprudenza consolidata di questa Corte la violazione del precetto di cui all'art. 2697 c.c.si configura solo nell'ipotesi in cui il giudice di merito abbia applicato la regola di giudizio fondata sull'onere della prova in modo erroneo, cioè attribuendo l'onus probandia una parte diversa da quella che ne era onerata secondo le regole di scomposizione della fattispeciebasate sulla differenza fra fatti costituivi ed eccezioni, ma non anche laddove si contesti il concreto apprezzamento delle risultanze istruttorie, assumendosi che le stesse non avrebbero dovuto portare al convincimento raggiunto dal giudice di merito (Sez. 2, 24.1.2020, n. 1634; Sez. lav., 19.8.2020, n. 17313; Sez. 6, 23.10.2018 n. 26769; Sez. 3, 29.5.2018, n. 13395; Sez. 2, 7.11.2017 n. 26366). Con riguardo alla dedotta violazione dell'art. 115 c.p.c., giova ricordare che detta norma sancisce il principio della disponibilità delle prove e stabilisce che, salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal Pubblico Ministero nonché i fatti non specificatamente contestati dalla parte costituita, soggiungendo che il giudice può tuttavia, senza bisogno di prova, porre a fondamento della decisione le nozioni di fatto che rientrano nella comune esperienza. Ebbene, una questione di violazione o di falsa applicazione dell'art. 115 c.p.c., non può porsi per una erronea valutazione del materiale istruttorio compiuta dal giudice di merito, ma solo allorché si alleghi che quest'ultimo abbia posto a base della decisione prove non dedotte dalle parti, ovvero disposte d'ufficio al di fuori dei limiti legali (Cass. 27 dicembre 2016, n. 27000;Cass. 11 dicembre 2015, n. 25029;Cass. 19 giugno 2014, n. 13960). La Corte distrettuale,in applicazione dei sopra menzionati principi, ha addebitato all'originaria parte attrice di non aver anzitutto allegato compiutamente i fatti posti a fondamento della domanda, e altresì di non averli provati e su queste basi ha ritenuto che l’unica soluzione da scegliere fosse quella rubricata sotto il n.1 che prevedev a la conservazione degli interessi applicati. La critica mossa dall’appellante,laddove imputa alla banca di non aver provato la pattuizione per iscritto della misura degli interessi, della clausola di reciprocità, dell’anatocismo sin dall’inizio del rapporto e del successivo ius variandi: si pone dunquein aperta violazione del principio poc'anzi richiamato secondo cui spetta a colui che agisce in ripetizione dell'indebito provare il pagamento effettuato e l'assenza di causa solvendi. La censura relativa al terzo motivo è infondata. Va ricordato che "nel caso in cui il giudice di primo grado non accolga alcune richieste istruttorie, la parte che le ha formulate ha l'onere direiterarle al momento della precisazione delle conclusioni, poiché, diversamente, le stesse devono ritenersi rinunciate e non possono essere riproposte in appello"; e la reiterazione delle richieste istruttorie al momento della precisazione delle conclusioni deve avvenire "in modo specifico, senza limitarsi al richiamo generico dei precedenti atti difensivi": così Sez. 2 -, Sentenza n. 5741 del 27/02/2019). La decisione qui gravata ha fatto corretta applicazione del principio e si sottrae alla critica che le viene mossa. Il quarto motivo, con il quale si censura il metodo utilizzato dalla Corte distrettuale per il computo degli interessi in quanto considerato in contrasto con una non meglio precisata prassi bancaria, è inammissibile perché non spiegale ragioni per le quali il predetto metodo avrebbe portato ad un computo non corretto. La censura si fonda sull’assunto per il quale l’art 1194 c.c. sarebbe applicabile al conto corrente solo in presenza di rimesse confluite sul conto passivo o extra-fido avendosolo in tal caso natura solutoria. La questione dell’affidamento non emerge dalla sentenza impugnata né la ricorrente ha precisato dove e quando ha fatto valere tale circostanza. Va ricordato comunque che è onere della parte attrice allegare e provare l'erroneità dell'applicazione del criterio di imputazione di cui all'art. 1194 c.c., comma 2, trattandosi di rimesse ripristinatorie . T ale circostanza, invero, costituisce fatto costitutivo della domanda di accertamento negativo (condictio indebiti) proposta in giudizio e deve essere pertanto allegata e dimostrata per l'appunto dall'attore. Il quinto motivo è inammissibile. In merito al mancato riconoscimento per la chiusura del conto dell’importo di € 16.161,96, la Corte d’appello ha correttamente rilevato la novità della domanda non solo perché la pretesa risultava superiore a quella richiesta,ma anche perché con essa la parte ricorrente è posta in contrasto con quanto affermato nell’atto introduttivo del quale ha trascritto il passaggio più significativo. La Corte d'appello ha esercitato i l potere di i nterpretazione della domanda , esclusivamente riservato al giudice di merito e non condizionato dalle espressioni adoperate dalla parte istante. Pertanto ha esercitato il potere - dovere di accertare e valutare il contenuto sostanziale della pretesa, quale desumibile non solo dal tenore letterale degli atti, ma anche dalla natura delle vicende rappresentate dalla parte e dalle precisazioni dalla medesima fornite nel corso del giudizio, nonché dal provvedimento concreto dalla stessa richiesto, con i soli limiti di corrispondenza tra chiesto e pronunciato e di non sostituzione d'ufficio di un'azione diversa da quella esercitata. Come è noto, l'attribuzione di un tale potere per valutare la reale volontà della parte quale desumibile dal suo complessivo comportamento processuale, estrinsecandosi in valutazioni discrezionali sul merito della controversia, è sindacabile in sede di legittimità soltanto se il suo esercizio abbia travalicato i predetti limiti, ovvero sia insufficientemente o illogicamente motivato (Cass. 29 aprile 2004, n. 8225;Cass. 21 maggio 2019, n. 13602), peraltro nei circoscritti limiti del novellato testo dell'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5. Alla stregua delle considerazioni sopra esposte il ricorso va rigettato. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso; condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali che si liquidano in complessivi € 6.000,00 oltre € 200,00 per spese e accessori di legge ed al 15% per spese generali;Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, inserito dallaL. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17,