Cassazione n. 13598/2023

ato la seguente ORDINANZA sul ricorso 18090-2017 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], tutti elettivamente domiciliati in ROMA,[OSCURATO:PERSONA] N. 114, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] dal quale sono rappresentati e difesi; -ricorrenti - contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del relativo Presidente pro tempore, domiciliata ex lege in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] N. 12, presso gli uffici dell’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO dalla quale è rappresentata e difesa; -controricorrente - ricorrente incidentale - e nei confronti di [OSCURATO:PERSONA]: Idonei non vincitori esterni – scorrimento graduatoria –diritto assunzione R.G.N. 18090/2017 Pag.[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], tutti elettivamente domiciliati in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] N. 114, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] dal quale sono rappresentati e difesi; -controricorrenti a ricorso incidentale - avverso la sentenza n. 2158/2017 della CORTE D’APPELLO di ROMA, pubblicata il 19/04/2017 R.G. n. 783/2015; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 16/02/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]; Rilevato che: 1. la vicenda traeva origine dall’autorizzazione del Dipartimento della [OSCURATO:PERSONA] dell’11 marzo 2008 all’assunzione presso la Presidenza del Consiglio di 52 unità di personale di categoria A, livello retributivo F1, di cui 26 tramite concorso pubblico (18 per profilo giuridico e 8 per profilo tecnologico) e 26 tramite procedura interna; 2. l’Amministrazione aveva bandito due distinte selezioni: una per gli interni e una, concorsuale, per gli esterni (cui avevano i suddetti ricorrenti avevano partecipato per il profilo giuridico) ed all’esito aveva pubblicato due distinte graduatorie; i ricorrenti erano risultati idonei non vincitori; a seguito di successiva autorizzazione del Dipartimento della Funzione pubblica, la Presidenza (DPCM 18 ottobre 2011) aveva proceduto allo scorrimento della graduatoria degli interni con l’assunzione di tutti i candidati; nelle more del giudizio di primo grado il TAR ed il Consiglio di Stato avevano annullato tale graduatoria degli interni; in conseguenza la Presidenza aveva decretato la cessazione degli effetti giuridici ed economici del DSG 13 dicembre 2010 di approvazione della graduatoria degli interni e del DGS 18 ottobre 2011 di scorrimento della relativa graduatoria e risolto tutti i contratti sottoscritti con i candidati; era stata quindi riformulata nuova graduatoria degli interni (DSG 9 dicembre 2014 – 9 gennaio 2015), espu ngendo i partecipanti che non avevano più interesse e dichiarando vincitori (e quindi assumendo) i candidati collocati nelle prime 26 posizioni; 3. in sede di ricorso [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] avevano dedotto che: -l’amministrazione aveva operato illegittimamente lo scorrimento dei soli interni, prima con DSG 18 ottobre 2011 e poi con DSG 19 dicembre 2014 (in questo secondo caso dopo aver espunto dalla graduatoria i nominativi dei candidati interni) e ciò in violazione dell’art. 52, comma 1 bis, del d.lgs. n. 165/2001 come introdotto R.G.N. 18090/2017 Pag.dall’art. 62 del d.lgs. n. 150/2009 che prevede una quota di riserva in favore dei candidati già utilmente collocati in graduatoria nel concorso pubblico; - che l’Amministrazione aveva, altresì, manifestato la volontà di assumere 16 idonei del concorso pubblico, come risultava dalla richiesta di autorizzazione del 4 aprile 2013 (16 posti = euro 604.641,76) cui, nella prospettazione attorea, aveva fatto seguito la relativa autorizzazione; avevano perciò chiesto la costituzione del rapporto di lavoro a tempo indeterminato con inquadramento nella categoria A F1 del c.c.n.l. del [OSCURATO:PERSONA] del Consiglio nonché il risarcimento del danno pari alla retribuzione di euro 2.500,00 mensile persa dal giorno del deposito del ricorso fino alla data di effettiva assunzione o in subordine pari ad euro 800.000,00 quali retribuzioni perdute dal deposito del ricorso all’età pensionabile; 4. il Tribunale, con sentenza n. 8578/2014, aveva dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario in relazione alla domanda dei ricorrenti [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], di scorrimento delle graduatoria del concorso pubblico nella parte in cui la stessa si fondava sulla asserita illegittimità della decisione dell’Amministrazione di attingere alla graduatoria per la selezione interna per il numero di 50 posti ed aveva accolto la domanda dei (soli) [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] nella parte in cui si fondava sulla determinazione della Presidenza del Consiglio dei Ministri di attingere alla medesima graduatoria per il numero di 32 posti (nell’ambito dei quali i suddetti ricorrenti erano collocati in posizione utile), dichiarando la costituzione dei rapporti con il richiesto inquadramento ma respingendo la richiesta di risarcimento del danno; 5. avverso tale sentenza avevano proposto separati appelli [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] (R.G. 783/2015) nonché la Presidenza del Consiglio dei Ministri (R.G. 849/2015); [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] si erano costituiti in giudizio; la Corte d’appello di Roma, riuniti i ricorsi, respingeva entrambe le impugnazioni; quanto all’impugnazione di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]: -confermava la statuizione di prime cure in punto di difetto di giurisdizione rilevando che la domanda, quanto alla determinazione dell’Amministrazione di attingere alla graduatoria per la selezione interna per il numero di 50 posti investiva il potere discrezionale della PA e richiamando Cass. SU n. 10404 del 2013; - riteneva che gli appellanti non potessero p retendere di sostituirsi agli idonei della graduatoria relativa al concorso per interni non avendo partecipato alla medesima selezione ma ad altra; - conseguentemente riteneva corretta la decisione nella parte in cui aveva respinto la domanda di condanna al risarcimento del danno; R.G.N. 18090/2017 Pag.quanto all’impugnazione della Presidenza del Consiglio nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]: - rilevava che non aveva formato oggetto di contestazione in primo grado sia la circostanza della richiesta di autorizzazione in data 4/4/2013, da parte della Presidenza del Consiglio, allo scorrimento della graduatoria del concorso pubblico “per un numero di unità di categoria A-F1 corrispondenti alla somma disponibile, pari ad euro 604.641,76” sia la successiva autorizzazione; - riteneva che l’Amministrazione, con tale richiesta, aveva manifestato la decisione di coprire i suddetti posti, presupposto per l’Istituto dello scorrimento della graduatoria; - riteneva che l’art. 14 del d.l. n. 95 del 2012 conv. nella legge n. 135 del 2012 (invocato dall’appellante) non aveva previsto un divieto generale di nuove assunzioni ma solo una generale riduzione degli assetti organizzativi (delle ‘facoltà assunzionali’) nel triennio 2012/2014; - riteneva che il Tribunale, nel p ronunciare il diritto all’assunzione dei suddetti ricorrenti, tutti inseriti nella graduatoria degli specialisti giuridici e rientranti, come posizione in graduatoria, nelle 16 unità di cui allo scorrimento; 6. avverso tale sentenza [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] proposto ricorso per cassazione con un motivo; 7. la Presidenza del Consiglio ha resistito con controricorso e proposto ricorso incidentale affidato a tre motivi; 8. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] hanno resistito con controricorso al ricorso incidentale della Presidenza del Consiglio; 9. i ricorrenti [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] depositato memoria in cui hanno evidenziato che, nel frattempo, sono stati assunti ma sulla base di autorizzazioni all’assunzione diverse da quelle per cui è causa e, pertanto, l’esito del presente giudizio, non può pregiudicare in nessun caso l’avvenuta assunzione dei ricorrenti che è del tutto indipendente dal presente giudizio; 10. memoria di analogo contenuto è stata depositata dai controricorrenti [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]. Considerato che: A. ricorso di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]. 1. con l’unico motivo i ricorrenti [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] l’erroneità della sentenza impugnata per aver negato la giurisdizione del giudice ordinario in violazione dell’art. 63, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 165/2001; R.G.N. 18090/2017 Pag.censurano la sentenza impugnata per aver ritenuto che si discutesse di una scelta riservata all’Amministrazione di operare o meno uno scorrimento là dove la pretesa era stata fondata su un diritto all’assunzione per effetto di uno scorrimento già deliberato; 2. preliminarmente occorre sottolineare che il Collegio è delegato a trattare la questione di giurisdizione in virtù del Decreto del [OSCURATO:PERSONA] Presidente in data 10 settembre 2018, in quanto la questione stessa rientra, nell ’ ambito delle materie di competenza della Sezione lavoro, tra quelle indicate nel richiamato Decreto sulle quali si è consolidata la giurisprudenza delle Sezioni Unite di questa Corte; 3. tanto premesso, ilmotivo è fondato; la giurisdizione, come è noto, si determina sulla base del petitum sostanziale dedotto in giudizio; nella specie i suddetti ricorrenti hanno agito chiedendo l’accertamento del diritto ad essere assunti sul presupposto che la Presidenza del Consiglio, avendo deciso di procedere a nuove assunzioni attraverso lo scorrimento della graduatoria degli interni, avrebbe dovuto dare attuazione alla previsione dell’art. 24 del d.lgs. n. 150/2009 (che nel testo precedente alle modifiche di cui al d.lgs. del 25/05/2017 n. 74 così prevedeva «Ai sensi dell’articolo 52, comma 1-bis, del decreto legislativo n. 165 del 2001, come introdotto dall’articolo 62 del presente decreto, le amministrazioni pubbliche, a decorrere dal 1° gennaio 2010, coprono i posti disponibili nella dotazione organica attraverso concorsi pubblici, con riserva non superiore al cinquanta per cento a favore del personale interno, nel rispetto delle disposizioni vigenti in materia di assunzioni») e dunque attuare la precedenza, exart. 52, comma 1 bis , del d.lgs. n. 165/2001, come introdotto dall’art. 62 del d.lgs. n. 150/2009, e sulla base dell’art. 24, comma 1, di tale secondo decreto, dei candidati già utilmente collocati in graduatoria nel concorso pubblico; questa Corte ha già affermato (v. Cass. n. 15790/2021) che, in tema di scorrimento della graduatoria, la cognizione della domanda, avanzata dal candidato utilmente collocato nella graduatoria finale, riguardante la pretesa al riconoscimento del diritto allo "scorrimento" della graduatoria del concorso espletato, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, poiché si fa valere, al di fuori dell’ambito della procedura concorsuale, il ‘diritto all’assunzione’; solo qualora, invece, la pretesa al riconoscimento del suddetto diritto sia consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento di indizione di un nuovo concorso, la contestazione investe l’esercizio del potere discrezionale dell’amministrazione, a cui corrisponde una situazione di interesse legittimo, la cui tutela spetta al giudice amministrativo ai sensi dell’art. 63, comma quarto, d.lgs. n. R.G.N. 18090/2017 Pag.165 del 2001 (Cass., Sez. Un., n. 16527/2008; Cass., Sez. Un., n. 25185/2009; Cass., Sez. Un., n. 7611/2010; Cass., Sez. Un., n. 10404/2013; Cass., Sez. Un., n. 26272/2016; Cass. Sez. Un., n. 21607/2019); sviluppando il richiamato principio è stato sottolineato che, deliberato lo scorrimento, la contestazione relativa alle modalità dello stesso, quanto all’individuazione della graduatoria dalla quale attingere il nominativo dell’aspirante all’impiego, riguarda atti estranei all’esercizio del potere amministrativo, che si collocano a valle della procedura concorsuale, ormai definita con l’approvazione della graduatoria stessa, sicché si ricade nell’ambito delle controversie relative al diritto all’assunzione ai sensi dell’art. 63, comma 1, del d.lgs. n. 165/2001 (Cass., Sez. Un. n. 7611/2010); B. Ricorso della Presidenza del Consiglio. 4. con il primo motivo l’Amministrazione denuncia la violazione del principio di non contestazione nonché degli artt. 115 e 426 cod. proc civ.; censura la sentenza impugnata per aver affermato che l’Amministrazione aveva ricevuto l’autorizzazione ad assumere ulteriori 16 unità di personale di cui al concorso pubblico; rileva che la Presidenza del Consiglio avrebbe voluto procedere a tale assunzione ulteriore ed infatti la aveva chiesta ma poi era intervenuto il d.l. n. 95 del 2012 conv. in l. n. 135 del 2012 (blocco del turn over) che aveva imposto un processo di riorganizzazione da attuarsi anche attraverso la riduzione delle dotazioni organiche; inoltre con il DPCM 1° ottobre del 2012 era stato disposto il taglio delle dotazioni organiche; assume che le indicate argomentazioni difensive erano totalmente incompatibili con il rilasciodi una autorizzazione ad assumere; 5. con il secondo motivo l’Amministrazione denuncia la violazione dell’art. 35, comma 4, del d.lgs. n. 165/2001, dell’art. 1, comma 523, l. n. 296/2006 e dell’art. 1, comma 1, d.l. n. 216/2011 conv. in l. n. 14/2012; rileva l’erroneità della pronuncia là dove ha ritenuto intervenuta una autorizzazione all’assunzione di unità ulteriori, autorizzazione che invece non c’era stata né poteva esserci per il blocco del turn over; né poteva la sola richiesta di autorizzazione fondare di per sé il diritto preteso; 5. con il terzo motivo l’Amministrazione denuncia la violazione dell’art. 63, comma 2, d.lgs. n. 165/2001, 2932 cod. civ., 97 Cost.; rileva che, pur volendo ritenere provato (in forza di una ‘non contestazione’) ciò che non esiste (ovvero il rilascio dell’autorizzazione ad assumere) lo scorrimento della R.G.N. 18090/2017 Pag.graduatoria del concorso pubblico non si era perfezionato per mancanza della decisione finale di assumere gli idonei; in mancanza di detta decisione, il giudice del merito si è sostituito all’Amministrazione violando l’art. 63, comma 2, del d.lgs. n. 165/2001; 6. il primo motivo è fondato e determina l’assorbimento del secondo e del terzo. 7. la Presidenza del Consiglio nel ricorso incidentale ha puntualmente riportato i passaggi della memoria di costituzione nel giudizio di primo grado in cui la medesima aveva richiamato gli interventi legislativi (d.l. n. 95 del 2012 conv. in l. n. 135 del 2012) che aveva imposto a tutte le amministrazioni un processo di riorganizzazione, da attuarsi anche attraverso la riduzione delle dotazioni organiche, e dedotto che la mancata assunzione degli idonei al concorso pubblico era dipesa dal blocco turn over, così assumendo una linea difensiva incompatibile con il rilascio diuna autorizzazione ad assumere che, dunque, non poteva considerarsi non contestata; ha, altresì, riportato il motivo di appello con cui aveva lamentato la erroneità della decisione di primo grado nel riconoscere e dichiarare che la Presidenza del Consiglio aveva ricevuto l’autorizzazione ad assumere 32 unità, autorizzazione che non era mai intervenuta; 8. ed allora non è corretta la decisione impugnata là dove ha ritenuto non contestato un fatto senza tener conto del complessivo tenore dell’atto difensivo; la memoria di costituzione della Presidenza del Consiglio conteneva un impianto argomentativo logicamente incompatibile con una ‘non contestazione’ dell ’ avvenuto rilascio (da parte del Dipartimento della funzione pubblica) dell’autorizzazione ad assumere; 9. da tanto consegue che va accolto il ricorso principale e va cassata la sentenza impugnata in punto di giurisdizione e dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario sulla domanda proposta dai ricorrenti [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] che, previa separazione della causa rispetto agli altri ricorrenti, rimette dinanzi al Tribunale di Roma anche per le spese del presente giudizio di legittimità; va accolto il primo motivo del ricorso incidentale, assorbiti gli altri, e va cassata la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto, con rinvio, quanto alla posizione di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], alla Corte d’appello di Roma in diversa composizione, anche per le spese del presente giudizio di legittimità; 10. non sussistono i presupposti processuali per il versamento, da parte dei ricorrenti principali e del ricorrente incidentale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, previsto dall’art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, R.G.N. 18090/2017 Pag.n. 115, introdotto dall’art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228 (legge di stabilità 2013). P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso principale, cassa la sentenza impugnata in punto di giurisdizione e dichiara la giurisdizione del giudice ordinario sulla domanda proposta dai ricorrenti [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] che, previa separazione della causa rispetto agli altri ricorrenti, rimette dinanzi al Tribunale di Roma anche per le spese del presente giudizio di legittimità; accoglie il primo motivo del ricorso incidentale, assorbiti gli altri, cassa la sente