Cassazione n. 22561/2023

CC ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.26623/2017 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], nella qualità di procuratrice di [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rapp.te p.t., elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 95, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difendeper procura speciale a margine del ricorso -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA] N 1/2010 -intimato- avverso il PROVVEDIMENTO del TRIBUNALE di SCIACCA n. R.G. 420/2017,depositato i l 04/10/2017 ; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 12/05/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. – Con il provvedimento indicato in epigrafe, il Tribunale di Sciacca ha rigettato il reclamo ex art. 36, comma 2 , l.f. proposto da [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. ( quale procuratrice di [OSCURATO:PERSONA] s . r . l . ) avverso il provvedimento con cui il giudice delegato al [OSCURATO:PERSONA] sociale Enocarboj S.c. a r . l . aveva rigettato il reclamo ex art. 110, comma 3, l.f. da essa proposto contro il s econdo progetto di riparto parziale, ove, nonostante la sua ammissione definitiva al passivo, sia in privilegio che in chirografo, il curatore aveva decurtato dal credito ammesso in linea ipotecaria la somma percepita in sede di esecuzione immobiliare contro il fideiussore della società fallita, in forza di d.i. provvisoriamente esecutivo, ma non definitivo perché oggetto di opposizione (rigettata dal tribunale e dalla corte d’appello, con giudizio in cassazione definito dalla sentenza n. 10603/2018 con declaratoria di inammissibilità del ricorso e conseguente definitività del titolo esecutivo). 2. – I n particolare, i l t ribunale ha respinto i l reclamo osservando:i) che ai sensi degli artt. 282 e 337 c.p.c. il processo esecutivo può svolgersi anche in forza di una sentenza provvisoriamente esecutiva, restando irrilevante la definitività o meno del titolo giudiziale, non avendo base normativa la distinzione proposta tra assegnazione delle somme in via provvisoria o definitiva , che altriment i riguarderebbe anche l'assegnazione in sede di riparto fallimentare, stante la possibilità di essere caducata nell'eventualità di revoca del decreto ingiuntivo all'esito del giudizio di c assazione, con ipotetico obbligo restitutorio della reclamante; ii) che l’art. 62 l.f. è applicabile anche nel caso di pagamenti parziali ricevuti dai coobbligati solidali dopo l'esecutività dello stato passivo (nel caso di specie in sede esecutiva e in data successiva sia alla dichiarazione di fallimento della debitrice principale, risalente al 2010, sia all'ammissione allo stato passivo fallimentare, avvenuta il 0 8 /0 3 / 2011), essendo “legittima l'esclusione di un credito già ammesso a concorso laddove il curatore faccia valere un fatto estintivo, come l'integrale soddisfazione del creditore intervenuta in sede extra fallimentare da parte dei coobbligati in solido del fallito, sopravvenuto alla dichiarazione di esecutività dello stato passivo e quindi posteriore al giudicato endo-fallimentare” (come statuito da Cass. 525/2016, con principio esteso da Cass. 17195/2016 al caso di estinzione parziale); iii) che è corretta l’imputazione della somma riscossa in sede esecutiva (come credito chirografario verso il fideiussore) al credito ammesso in sede fallimentare con il rango ipotecario nei confronti del debitore principale, pur essendovi altro credito ammesso al chirografo, poiché gli artt. 1193 e 1194 c.c. sono applicabili solo al pagamento volontario,non a quello coattivo. 3. – Italfondiario propone tre motivi di ricorso per cassazione. [OSCURATO:PERSONA] intimato non svolge difese. [OSCURATO:PERSONA] 3.1.– Con il primo motivo il ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione degli artt. 61 e 62 l.f., per avere il tribunale affermato che, in sede di riparto fallimentare, il credito già ammesso al passivo deve essere decurtato di quanto percepito dai coobbligati in solido del fallito, seppure in forma non integralmente satisfattiva. 3.2. – Il secondo mezzo denuncia violazione e falsa applicazio ne degli artt. 61, 62, 93 l.f. nonché degliartt. 1306 e 2909 c.c. , per la mancata considerazione della pendenza in cassazione del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo e dunque del carattere provvisorio del titolo giudiziale da cui potrebbe scaturi re un potenziale obbligo restitutorio della banca. 3.3. –Il terzo motivo deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 1193, 1994, 1306 c.c., 510 e 596 c.p.c., 93 e 54 l.f., 2855 c.c., stante l’errore compiuto nell’imputazione del pagamento ricevuto dal fideiussore a decurtazione del credito ipotecario. 4. – P reliminarmente all’esame dei motivi va rilevato il difetto di integrità del contraddittorio in questa sedee in sede di reclamo. 4.1. – Le Sezioni unite di questa Corte (Cass. Sez. U, 24068/2019) hanno infatti chiarito che il decreto del tribunale che abbia dichiarato esecutivo il piano di riparto parziale, pronunciato sul reclamo avente ad oggetto il provvedimento del giudice delegato– n ella parte in cui decide la controversia concernente, da un lato, il diritto del creditore concorrente a partecipare al riparto dell'attivo fino a quel momento disponibile e, dall'altro, il diritto degli ulteriori interessati ad ottenere gli accantonamenti delle somme necessarie al soddisfacimento dei propri crediti nei casi previsti dall'art. 113 l.fall. – è ricorribile per c assazione , a norma dell'art. 111, comma 7,Cost., trattandosi di provvedimento dotato dei caratteri della decisorietà e della definitività. 4.2. – Tuttavia, hanno precisato che, i n tema di riparto fallimentare, ai sensi dell'art. 110 l.fall. (nel testo applicabile ratione temporiscome modificato dal d.lgs. n. 169 del 2007), sia il reclamo ex art. 36 l.fall. avverso il progetto predisposto dal curatore di riparto, anche parziale, delle somme disponibili, sia quello ex art. 26 l.fall. contro il decreto del giudice delegato che abbia deciso il primo reclamo, possono essere proposti da qualunque controinteressato, inteso quale creditore che, in qualche modo, sarebbe potenzialmente pregiudicato dalla diversa ripartizione auspicata dal reclamante; con la conseguenza che, in entrambe le impugnazioni, il ricorso va notificato a tutti i restanti creditori ammessi alla ripartizione. 4.3. – Deve quindi dar si corso al rilievo officioso della nullità del provvedimento impugnato per violazione del principio del contraddittorio -rilevabile d'ufficio anche in sede di legittimità - per essere stata la decisione in esame adottata senza che gli altri creditori fossero posti in grado di interloquire sul reclamo ex art. 26 l.fall. proposto dall’odierna ricorrente, non rilevando a tal fine l'esito della decisione di merito, in quella sede sfavorevole al reclamante(Cass. Sez. U, 24068/2019; Cass. 977/2021). 5. – Il rilevato difetto di integrazione del contraddittorio nei confronti dei creditori controinteressati al reclamo per cui è causa è assorbente rispetto all'esame dei motivi e comporta la cassazione del provvedimento impugnato con rinvio al giudice a quo, che provvederà anche sulle spese del presente giudizio. P.Q.M. La Corte cassa la sentenza impugnata nei sensi di cui in motivazione e rinvia per l'integrazione del contraddittorio al Tribunale di Sciacca, in diversa composizione, cui demanda di provv