Cassazione n. 04628/2023

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso n. 4307-2016, proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE ([OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA]), in persona del Direttore p.t., legale rappresentante, dom.to in ROMA, alla [OSCURATO:PERSONA], n. 12, presso l’Avvocatura Generale dello Stato, che lo rapp. e dif.; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] S.R.L. ([OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA]), in persona del legale rappresentante p.t., rapp. e dif., in virtù di procura speciale a margine del controricorso, dagli AVV.[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], presso lo studio del quale è elett.te dom.ta in ROMA, al V.LE G. MAZZINI, n. 11; -controricorrente - avverso la sentenza n. 1443/2015 della [OSCURATO:PERSONA] dell’EMILIA-[OSCURATO:PERSONA], depositata il [OSCURATO:DATA_NASCITA]; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 20/01/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] Rilevato che l’ AGENZIA DELLE ENTRATE notificò alla [OSCURATO:PERSONA] S . R . L . un avviso di accertamento con cui l’Ufficio ha provveduto a riprese per I.V.A., I.R.E.S. ed I.R.AP. relativamente all’anno di imposta 2007, conseguenti alla partecipazione della società predetta ad operazioni oggettivamente inesistenti; che la contribuente impugnò detto provvedimento innanzi alla C.T.P. di Parma che, con sentenza n. 80/6/14, rigettò ilricorso; che la [OSCURATO:PERSONA] S . R . L . propose appello innanzi alla C.T.R. dell’Emilia-[OSCURATO:PERSONA], la quale, con sentenza n. 1443, depositata il 03/07/2015, accolse il gravame osservando – per quanto in questa sede ancora rileva – come, a seguito dell’ac certamento peritale disposto dall’A.G. penale, innanzi alla quale il legale rappresentante della società contribuente è stato assolto per non avere commesso il fatto, “le cui conclusioni non sono state contestate in punto di merito da alcuno” (cfr. sentenza impugnata, p. 3), è emerso che “il materiale di cui alle fatture è quello consegnato e che è avanzato materiale messo a magazzino in misura pari a circa il 13%, percentuale coerente con la dimensione [di] impresa dello Scaramuzza”, rilevando altresì che, avendo avuto il C.T.U. nominato dal giudice penale “amplissimo potere di verifica degli elementi fattuali”, l’eventuale superamento di tali conclusioni – peraltro in assenza di contestazioni da parte dell’Ufficio –implicherebbe un grave errore logico; che avverso tale decisione l’ AGENZIA DELLE ENTRATE ha proposto ricorso per cassazione, affidato a due motivi; si è costituita con controricorso, illustrato da memoria ex art. 380-bis.1 cod. proc. civ. , la [OSCURATO:PERSONA] S . R . L .; [OSCURATO:PERSONA] Rilevata in via preliminare l’ammissibilità del deposito, in data 3.1.2023, ad opera della difesa del ricorrente, delle due sentenze nn. 1019/1/2020 e 1020/1/2020 della C.T.R. dell’Emilia-Romanga (poi richiamate nella memoria ex art. 380-bis.1 cod. proc. civ.), trattandosi di decisioni passate in cosa giudicata successivamente all’introduzione del presente giudizio di legittimità – cfr. attestazione di cancelleria in calce a ciascuna sentenza – e la cui produzione in questa sede non è, dunque, impedita dalla preclusione posta dall’art.372 cod. proc. civ. (arg. da Cass., Sez. U, 16.6.2006, n. 13916, Rv. 589695-01, Cass., Sez. 1, 23.12.2010, n. 26041, Rv. 615854-01 e, più recentemente, Cass., Sez. U, 2.2.2017, n. 2735, Rv. 642419-01); che, a tale proposito, con motivo aggiunto formulato nella memoria 380-bis.1 cod. proc. civ., parte ricorrente lamenta (in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ.) la “violazione dell’art. 2909 c.c.”, per avere la C.T.R. dell’Emilia-[OSCURATO:PERSONA] accertato, con le predette sentenze, “l’effettiva capacità della Ediscavazioni del sig. [OSCURATO:PERSONA] di svolgere le attività di fornitura di inerti e noleggio di mezzi fatturate al Geom. Scaramuzza” (cfr. ivi, p. 2); che il motivo è infondato; che, premesso che l’eccezione di giudicato esterno formatosi successivamente alla proposizione del ricorso per cassazione ben può essere sollevata - come puntualmente avvenuto nella specie - con le memorie ex art. 380-bis.1 cod. proc. civ. (arg. da Cass., Sez. 2, 30.5.2022, n. 17379, Rv. 664889-01), nondimeno osserva in proposito il Collegio che la decisione del giudice tributario, con la quale si accertano, con efficacia di giudicato, il contenuto e l'entità degli obblighi del contribuente per un determinato anno d'imposta fa stato, nei giudizi relativi ad imposte dello stesso tipo dovute per gli anni successivi, ove pendenti tra le stesse parti, solo per quanto attiene a quegli elementi costitutivi della fattispecie che, estendendosi ad una pluralità di periodi di imposta, assumano carattere tendenzialmente permanente (cd. presupposto della “invarianza nel tempo”. Arg. da Cass., 5.12.2014, n. 25762, Rv. 633463-01), mentre non può avere alcuna efficacia vincolante quando l'accertamento relativo ai diversi anni si fondi su presupposti di fatto - nella specie, l’esistenza di capacità operativa della presunta fornitrice – mutevoli (anche solo tendenzialmente) nel corso del tempo (arg. da Cass., Sez. 5, 30.9.2011, n. 20029, Rv. 619240-01); che, alla luce di quanto precede, non solo è già ab ovo inopponibile, nel presente giudizio, la decisione n. 1020/1/2020 della C.T.R. dell’Emilia-[OSCURATO:PERSONA], avente ad oggetto riprese per l’anno di imposta 2008 - successivo, dunque, a quello (2007) per cui è causa - ma analoga inopponibilità attinge anche la sentenza n. 1019/1/20 della medesima C.T.R. che, pur avendo ad oggetto riprese relative ad annualità precedente 2006, fonda – considerazione comunque valevole, peraltro, in relazione alla sentenza n. 1020/1/2020 - su un presupposto in fatto (l’esistenza, cioè, di capacità operativa della [OSCURATO:PERSONA] ),come detto, mutevole nel corso del tempo; Rilevato che con il primo motivo parte ricorrente si duole (in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ.) della “violazione e falsa applicazione degli art. 654 c.p.p. 20 D.Lgs. n. 74/2000 e 116 c.p.c.” (cfr. ricorso, p. 5), per avere la C.T.U. automaticamente recepito le risultanze della consulenza svolta in sede penale, senza considerare le contestazioni né gli elementi prospettati dall’Ufficio, donde emerge l’inesistenza delle operazioni sottese alle fatture emesse dalla [OSCURATO:PERSONA] ; che con il secondo motivo parte ricorrente lamenta (in relazione all’art. 360, comma 1, n. 4, cod. proc. civ.) la “violazione o falsa applicazione del principio di non contestazione di cui all’art. 115 c.p.c.” (cfr. ricorso, p. 7), per avere la C.T.R. erroneamente ritenuto “che l’elaborato peritale non sarebbe stato contestato “in punto di merito” da parte di alcuno e che “lo stesso Ufficio non ha mosso censure alla perizia” (cfr. ivi) laddove, al contrario, l’Ufficio aveva ampiamente argomentato circa la non condivisibilità delle conclusioni raggiunte dal C.T.U. in sede penale, quanto alla ritenuta esistenza delle operazioni sottese alle fatture emesse dalla EDILESCAVAZIONI e sottese, al contrario, alla ripresa, per loro inesistenza oggettiva; che con il terzo motivo la difesa di parte ricorrente si duole (in relazione all’art. 360, comma 1, n. 5, cod. proc. civ.) dell’“omesso esame circa fatti decisivi per il giudizio che non sono stati oggetto di discussione tra le parti” (cfr. ricorso, pp. 10-11), sostanzialmente riproponendo la medesima censura sollevata con il secondo motivo di ricorso, per non avere la C.T.R. considerato gli elementi indiziari posti dall’Ufficio a sostegno dell’inesistenza oggettiva delle operazioni fondanti l’atto impositivo impugnato; che i motivi – suscettibili di trattazione congiunta, per identità delle questioni agli stessi sottese –sono fondati; che, in tema di operazioni oggettivamente inesistenti, poiché, ai fini della deducibilità dei costi, assume rilevanza, ex art. 14, comma 4 bis, l. n. 537 del 1993, la pronuncia penale che esclude la sussistenza dei fatti di reato dai quali sia derivata la non deducibilità dei costi medesimi, con conseguente eventuale rimborso delle maggiori imposte versate, il giudice del merito deve accertare se la condotta oggetto del giudizio penale sia riferibile a quella oggetto di contestazione nel giudizio tributario (Cass., Sez. 5, 29.9.2020, n. 20579, Rv. 659060-01); che, in particolare, il principio suesposto va “completato”, nel senso che: a) in materia di contenzioso tributario, nessuna automatica autorità di cosa giudicata può attribuirsi alla sentenza penale irrevocabile, di condanna o di assoluzione, emessa in materia di reati fiscali, ancorché i fatti esaminati in sede penale siano gli stessi che fondano l'accertamento degli Uffici finanziari, dal momento che nel processo tributario vigono i limiti in tema di prova posti dall'art. 7, comma 4, del d.lgs. n. 546 del 1992, e trovano ingresso, invece, anche presunzioni semplici, di per sé inidonee a supportare una pronuncia penale di condanna. Ne consegue che l'imputato assolto in sede penale, anche con formula piena, per non aver commesso il fatto o perché il fatto non sussiste, può essere ritenuto responsabile fiscalmente qualora l'atto impositivo risulti fondato su validi indizi, insufficienti per un giudizio di responsabilità penale, ma adeguati, fino a prova contraria, nel giudizio tributario (Cass., Sez. 6 - 5, 28.6.2017, n. 16262, Rv. 644927-01); b) il giudice tributario non può limitarsi a rilevare l'esistenza di una sentenza penale definitiva in materia di reati fiscali, recependone acriticamente le conclusioni assolutorie ma, nell'esercizio dei propri poteri di valutazione della condotta delle parti e del materiale probatorio acquisito agli atti (art. 116 cod. proc. civ.), deve procedere ad un suo apprezzamento del contenuto della decisione, ponendolo a confronto con gli altri elementi di prova acquisiti nel giudizio (Cass., Sez. 5, 27.9.2011, n. 19786, Rv. 619306-01); che, alla luce dei principi che precedono, appare evidente l’errore commesso dalla C.T.R. la quale ha, nella sostanza, automaticamente recepito le risultanze della consulenza svolta in sede penale (a propria volta fatte proprie dal Tribunale di Parma), senza tuttavia valutare né dar conto delle molteplici contestazioni e degli elementi prospettati dall’Ufficio (puntualmente trascritti, ai fini della specificità del secondo e terzo motivo, alle pp. 8 e ss. del ricorso) a sostegno della assenza di capacità operativa della ditta fornitrice e della natura fittizia delle operazioni in questione – quindi, incompatibili con gli esiti della perizia in questione - per di più err oneamente ritenendo che l’Ufficio non avesse “mosso censure” avverso detto elaborato peritale; Ritenuto, in conclusione che il ricorso debba essere accolto, con la cassazione della impugnata decisione e rinvio alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado dell’Emilia-[OSCURATO:PERSONA], affinché riesamini la res controversa e liquidi, altresì, le spese del presente giudizio di legittimità; P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa alla Corte di giustizi