Cassazione n. 23184/2022

n. 17583/2016 ORDINANZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA], rappresentatoe difeso dall’avv. L. M. [OSCURATO:PERSONA] , con domicilio eletto in Roma, via Antonelli n. 49 , presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA] -ricorrente - contro [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto in Roma, via Pietro della Valle n. 4, presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA] - controricorrente - avverso la sentenza n. 1139 /201 6 della Corte d ’ appello di Napoli , depositata il 26 febbraio2016. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 16 giugno 2022dal [OSCURATO:PERSONA] .Rilevato che: 1. la Corte d’appello di Napoli ha accolto il gravame proposto dalla [OSCURATO:SOCIETA] e riformato la sentenza di primo grado , che aveva accolto parzialmente la domanda avanzata d a l dott. [OSCURATO:PERSONA] – individuato quale responsabile della unità operativa semplice “riabilitazione adulti” dal 1 luglio 2003 al 1 luglio 2006, e poi dopo la scadenza, lasciato nell’esercizio delmedesimo incarico sino al 2009 – con il riconoscimento delle differenze retributive rivendicate per il periodo dal 2003 al 2006. La Corte territoriale ha così rigettato integralmente la domanda svolta in primo grado, avendo anche disatteso l’appello incidentale proposto d a l dirigente medico per il riconoscimento dell’indennità di posizione prevista dal contratto collettivo per il periodo dal 2006 al 2009; 2. per quanto qui rileva, la Corte territoriale ha ritenuto che, incontestata l’immissione in ruolo del dott. [OSCURATO:PERSONA] quale dirigente medico solo in data 1° ottobre 2006 – per essere in precedenza medico addetto alla medicina dei servizi in regime convenzionale – l’incarico di direzione di struttura semplice venne conferito al [OSCURATO:PERSONA] nell’ambito del rapporto di parasubordinazione, con conseguente inapplicabilità delle disposizioni di legge poste a fondamento della domanda di attribuzione del trattamento economico previsto per i dirigenti medici con rapporto di pubblico impiego privatizzato, a nulla rilevando le modalità di svolgimento dell’incarico dirigenziale ed i compiti svolti. Quanto, poi, alla domanda intesa al riconoscimento del diritto all’indennità di posizione per il periodo 2006-2009 – oggetto dell’appello incidentale – l’assenza del formale atto di conferimento dell’incarico e del correlato contratto individuale determinavano ad avviso dei giudici di appello l’impossibilità di riconoscere il trattamento economico rivendicato per la mancanza della graduazione delle funzioni, prescritta dall’art. 51 del c.c.n.l. per la dirigenza medica 1994-1997 e non individuabile in sede giudiziaria perché riservata all’amministrazione in fase negoziale; 3. per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso il dott. [OSCURATO:PERSONA] o esclusivamente con riferimento agli emolumenti rivendicati per il periodo dal 2006 al 2009prospettando un unico motivo, cui resiste la [OSCURATO:SOCIETA]. Considerato che: 1. con l’unico motivo il ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 51, 55, 56, 57 e 60 del c.c.n.l. del 5 dicembre 1996 per l’area dirigenza medica e veterinaria comparto sanità, nonché degli artt. 26, 35 e 39 del c.c.n.l. del l’ 8 giugno 2000, dell’ art. 24 del d.lgs. n. 29 del 1993, siccome interpretati da questa Corte (sentenze n. 14279 del 2014 e n. 2114 del 2016), che avrebbero riconosciuto il diritto all’indennità di posizione anche in assenza di graduazione delle funzioni; 2. in via preliminare, occorre valutare l’eccezione di inammissibilità della questione prospettata nel motivo per novità, sollevata dalla ASL, secondo cui nei gradi di merito il dott. [OSCURATO:PERSONA] avrebbe rivendicato le differenze retributive per lo svolgimento di mansioni superiori e non già prospettato il tema della composizione della retribuzione del dirigente medico. Il rilievo non coglie nel segno, in quanto la questione non può essere qualificata come nuova , come risulta dalla sentenza impugnata, dalla cui lettura emerge che il dirigente aveva proposto appello incidentale invocando per il periodo 2006-2009 l’applicazione del c.c.n.l. dirigenza medica, per essere stato formalmente inquadrato dal 2006 come dirigente medico dipendente, ed aveva avanzato la richiesta del pagamento della somma di euro 16.012,34 a titolo di indennità di posizione;3. nel merito il ricorso è fondato nei limiti di quanto segue, in applicazione dell’orientamento espresso da questa Corte in ordine alla composizione della retribuzione del dirigente medico; 4. infatti, l’argomento speso dalla Corte d’appello per disattendere la domanda del dirigente – consist ente nella valenza costitutiva del provvedimento di graduazione delle funzioni – attiene propriamente alla parte variabile della indennità di posizione, e, più precisamente, alla cd. integrazione della parte variabile (trattamento accessorio), che effettivamente va riconosciuta sulla base dell’atto di graduazione (in tal senso, Cass. Sez. L, 25/03/2014, n. 6956, secondo cui «In materia di retribuzione di dirigente medico, il provvedimento di graduazione delle funzioni ha natura di atto di macro organizzazione riconducibile all’art. 2, comma 1, del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, ed integra un elemento costitutivo della parte variabile della retribuzione di posizione. Ne consegue che in caso di mancata adozione, da parte dell’ASL, del detto atto organizzativo, la componente variabile non può essere determinata né con riferimento soltanto all’importanza e complessità dell’incarico ricoperto, né, in maniera indifferenziata, in proporzione alla disponibilità dell’apposito fondo aziendale, i cui atti di determinazione hanno natura contabile e non sono idonei a fondare posizioni giuridiche piene, a sostegno di pretese economiche individuali.»); 5. viceversa, l’indennità di posizione, nella misura minima tabellare (comprensiva della parte fissa e nella misura minima variabile), fa parte del trattamento fondamentale e va riconosciuta, come da precedenti di questa Corte, secondo cui « l ’ art. 50 del c.c.n.l. 5 dicembre 1996 dell’area dirigenza dei ruoli sanitario, professionale tecnico ed amministrativo del S.S.N., nel prevedere, da parte delle aziende, la determinazione della graduazione delle funzioni dirigenziali attribuendo ad ogni relativa posizione un valore economico complessivo, riconosce ai dirigenti una retribuzione di posizione complessiva, che, ai sensi dell ’ art. 53 del medesimo c.c.n.l., come autenticamente interpretato dall’art. 24, comma 11, del c.c.n.l. 3 novembre 2005, è composta da una quota stabilita tabellarmente in sede contrattuale, divisa in una parte fissa e in una variabile, nonché da un’ulteriore quota, parimenti variabile e definita in sede aziendale, collegata all’incarico conferito sulla base della graduatoria delle funzioni, fermo restando che, sino al conferimento degli incarichi, deve essere corrisposta una retribuzione di posizione minima, costituita dalle componenti, fissa e variabile, della quota tabellare, destinata ad essere riassorbita nel valore economico complessivo successivamente attribuito all’incarico conferito in quanto mera anticipazione prevista dal contratto collettivo» ( Cass. Sez. L, 10/11/2016, n. 22934, conforme, sul punto a Cass. Sez. L, 03/02/2016, n. 2114); 6. pertanto, poiché è pacifico che il ricorrente sia stato immesso in ruolo quale dirigente medico dal 1° ottobre 2006 e che abbia proseguito nello svolgimento dell’incarico in assenza di formale atto di conferimento per il periodo 2006-2009, allo stesso compete il diritto alla indennità di posizione, quale trattamento fondamentale, nei termini tabellarmente stabilitiin sede di contrattazione collett iva , mentre la sentenza impugnata, senza distinguere né precisare chiaramente se la domanda del dott. [OSCURATO:PERSONA] fosse intesa al riconoscimento della indennità di posizione, anche quale trattamento fondamentale, ovvero alla sola corresponsione del trattamento accessorio, ha respinto tout court la domanda sul rilievo dell’assenza del provvedimento di graduazione delle funzioni, argomento che, in quanto tale, va correttamente riferito unicamente alla parte variabile accessoria, comesopra specificato; 7. ne consegue che, non essendosi attenuta ai principi sopra espressi, la sentenza impugnata va cassata sul punto e la causa rinviata alla Corte d’appello di Napoli, in diversa composizione, che dovrà valutare, in relazione alla specifica domanda proposta dal ricorrente, il riconoscimento dell’indennità di posizione nei termini sopra chiariti, provvedendo anche alla regolazione delle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. Accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’appello di