Cassazione n. 07191/2022

-w. ORDINANZA sul ricorso 2698/2019 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] Y CAUTION S.A. [OSCURATO:PERSONA] Y REASEGUROS, in persona del procuratore Dott. [OSCURATO:PERSONA]Avenio, rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e prof. [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in [OSCURATO:PERSONA] 10 -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] 90 SOCIETA' [OSCURATO:PERSONA] a R.L. - intimata - nonchè contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliato in Roma V. [OSCURATO:PERSONA] 21 presso l'ufficio dell'[OSCURATO:PERSONA]: [OSCURATO:EMAIL] [OSCURATO:EMAIL] -con troricorrente - avverso la sentenza n. 7646/2018 della CORTE D'APPELLO di ROMA, depositata il 30/11/2018; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 16/11/2021 da [OSCURATO:PERSONA] 1.[OSCURATO:PERSONA] y Caucion S.A de Seguros y Reasegurios (di seguito [OSCURATO:PERSONA]) propone ricorso per cassazione avverso la sentenza della Corte d'Appello di Roma, resa il 30/11/2018, che ha rigettato il suo appello incidentale avverso la sentenza di prime cure. La posizione sostanziale di [OSCURATO:PERSONA], nel giudizio, è quella di garante, con garanzia a prima richiesta, ai sensi dell'art. 113 [OSCURATO:PERSONA], di una [OSCURATO:SOCIETA], che aveva stipulato con il Comune di Roma una convenzione-concessione per la realizzazione e gestione di un [OSCURATO:PERSONA] qualità nell'area di proprietà comunale denominata "Parco Pubblico di [OSCURATO:PERSONA]". La posizione processuale di [OSCURATO:PERSONA] è quella di interveniente nel giudizio promosso da [OSCURATO:SOCIETA] contro [OSCURATO:PERSONA] per sentir pronunciare la risoluzione di diritto della convenzione-concessione e la condanna della convenuta al risarcimento del danno. 2. Mentre il Tribunale di Roma non aveva pronunciato sulle domande formulate da [OSCURATO:PERSONA] con l'atto di intervento, la Corte d'Appello, con la sentenza impugnata, ha rigettato l'appello incidentale con il quale la stessa società lamentava l'omessa pronuncia sulle domande azionate con la comparsa di intervento, ritenendo quanto segue: 2.1. La pretesa riguardante "l'esclusione della copertura risarcitoria per quanto riguarda gli assunti inadempimenti del soggetto garantito rispetto agli obblighi richiamati nell'art. 17 della convenzione/concessione", concernente l'interpretazione della polizza, non è scrutinabile perché non riportata nelle conclusioni dell'atto di intervento, con la conseguente esclusione di qualunque vizio ex art. 112 c.p.c. 2.2 "La richiesta di riduzione del massimale per 1'88%, azionata da [OSCURATO:PERSONA] invocando la compensatio lucri con damno in ragione dell'avvenuta riacquisizione dell'area da parte di [OSCURATO:PERSONA] e tutte le ulteriori pretese, genericamente riproposte, riguardano l'an e il quantum delle pretese risarcitorie di [OSCURATO:PERSONA] nei confronti del concessionario. Si tratta di questioni inammissibili perché sollevabili dalla compagnia solo dopo l'adempimento dell'obbligo di garanzia, che non è stato allegato, in applicazione del meccanismo del so/ve et repete, tenuto conto del contenuto della polizza, sostitutiva di cauzione e delle relative pattuizioni. Le eccezioni di merito in questione avrebbero potuto essere proposte solo in sede di ripetizione di quanto pagato "entro il termine massimo di 30 giorni dal ricevimento della richiesta scritta dell'Ente garantito", come previsto dall'art. 5 delle condizioni generali di assicurazione." 2.3. Al rigetto dell'appello incidentale è seguita la condanna alle spese di [OSCURATO:PERSONA], in solido con l'appellante principale, alle spese del grado in favore della parte appellata ([OSCURATO:PERSONA]). 3. Avverso la sentenza [OSCURATO:PERSONA] propone ricorso per cassazione (notificato sia a [OSCURATO:PERSONA] sia al [OSCURATO:PERSONA] 90, [OSCURATO:PERSONA] a r.1, intervenuto in prosecuzione del giudizio proposto dall'originaria attrice società in bonis) sulla base di tre motivi. [OSCURATO:PERSONA] resiste con controricorso. La causa é stata assegnata alla trattazione in [OSCURATO:PERSONA] ai sensi dell'art. 380 bis c.p.c., in vista della quale [OSCURATO:PERSONA] ha depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1 Con il primo motivo - violazione e falsa applicazione dell'art. 112 c.p.c. e dell'art. 1462 c.c. in relazione all'art. 360 nn. 3 e 4 c.p.c. - la ricorrente censura la sentenza nella parte in cui, facendo riferimento al meccanismo del so/ve et repete di cui all'art. 1462 c.c., avrebbe esaminato d'ufficio una eccezione non sollevata dalla difesa del Comune che non aveva formulato conclusioni nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] e con ciò avrebbe violato, pronunciando l'inammissibilità della domanda, il principio di cui all'art. 112 c.p.c. In ogni caso avrebbe violato lo stesso art. 112 c.p.c. omettendo di provocare il contraddittorio sulla questione sollevata d'ufficio, con ciò violando il dovere di collaborazione e dando luogo ad una sentenza nulla. 1.1 Il motivo è inammissibile perché non attinge la ratio decidendi. Come riferito nella esposizione in fatto, la Corte di merito ha ritenuto che, trattandosi di un contratto autonomo di garanzia, con clausola di pagamento a prima richiesta, [OSCURATO:PERSONA] avrebbe dovuto allegare l'adempimento del proprio obbligo di garanzia e sollevare le eccezioni di merito relative al rapporto principale solo in sede di ripetizione di quanto pagato "entro il termine massimo di 30 giorni dal ricevimento della richiesta scritta dell'Ente garantito". Questa ratio decidendi non è impugnata. La ricorrente, invece, aggredisce il riferimento al so/ve et repete per affermare che la Corte di merito avrebbe confuso tra fideiussione in senso tecnico e contratto autonomo di garanzia e si sarebbe basata su un meccanismo processuale (del so/ve et repete), non rilevabile d'ufficio e sul quale avrebbe dovuto consentire il contraddittorio tra le parti. In sostanza aggredisce un argomento che non costituisce ratio decidendi e che, anzi contrasta palesemente con essa, in quanto il riferimento al meccanismo del so/ve et repete, nella logica della sentenza, non è affatto invocato per prospettare, come adombrato anche nel secondo motivo di ricorso, una fideiussione in senso tecnico piuttosto che un contratto autonomo di garanzia, ma soltanto per dire, correttamente, che, trattandosi di un contratto autonomo di garanzia le eccezioni afferenti il rapporto garantito non erano sollevabili dal garante, il quale era tenuto al pagamento a prima richiesta, ma potevano, eventualmente, essere sollevate solo qualora, in sede di ripetizione di quanto pagato, e dunque una volta che il contratto autonomo di garanzia avesse pienamente realizzato la sua causa, dovessero regolarsi i rapporti interni tra garante e debitore.2. Con il secondo motivo - violazione e falsa applicazione degli artt. 1362 ss., 1936 e ss. 1957 c.c., 113 D.Igs. 12 aprile 2006 n. 163, artt. 112, 115 e 116 c.p.c. in relazione all'art. 360 nn. 3 e 4 c.p.c. - la ricorrente censura, da un lato, l'interpretazione della clausola di pagamento a prima richiesta affermando che, erroneamente il giudice d'appello avrebbe ad essa applicato il principio del so/ve et repete, proprio della fideiussione e non del contratto autonomo; dall'altro, censura la sentenza nella parte in cui, nell'escludere la rilevabilità delle eccezioni in relazione al rapporto garantito, non si sarebbe avveduta che le eccezioni sollevate erano, invece, relative all'estinzione della garanzia, da svincolarsi progressivamente in relazione ai diversi stati di avanzamento dei lavori, ai sensi dell'art. 113 [OSCURATO:PERSONA]. 2.1. Preliminarmente si rileva che la ricorrente riporta il contenuto della clausola del pagamento a semplice richiesta (p. 10) ma non riporta il contenuto delle domande formulate nell'atto di intervento in primo grado. In ogni caso riporta la domanda di riduzione della polizza in conseguenza del deposito dei vari SAL, e ciò consente di ritenere autosufficiente la censura di violazione dell'art. 113 del [OSCURATO:PERSONA])che è fondata. Si procede tuttavia a scrutinare le diverse censure prospettate, nell'ordine di cui al ricorso. La violazione delle norme di ermeneutica contrattuale è generica, in quanto non deduce quali parametri interpretativi siano stati violati dalla Corte di merito, né contiene una specifica dimostrazione del modo in cui il ragionamento seguito dal giudice di merito abbia deviato dalle regole nei detti articoli stabilite, non essendo sufficiente una semplice critica della decisione sfavorevole, formulata attraverso la mera proposizione di una diversa e più favorevole interpretazione rispetto a quella adottata dal giudicante (Cass., 3, n. 12946 del 4/6/2007; Cass., 1, n. 26683 del 13/12/2006). La violazione degli artt. 1936 e 1957 c.c. è inammissibile perché anch'essa priva di correlazione con la ratio decidendi, che, contrariamente a quanto assunto dalla ricorrente, consiste nella indubbia qualificazione, da parte della Corte d'Appello, della polizza resa da [OSCURATO:PERSONA] quale contratto autonomo di garanzia e non quale fideiussione. La violazione degli artt. 112, 115 e 166 c.p.c., svolta nel secondo motivo, è solo enunciata ma non svolta. La violazione dell'art. 113 del [OSCURATO:PERSONA] è, invece, fondata. La norma prevede che la garanzia, sottesa alla cauzione, sia progressivamente svincolata a misura dell'avanzamento dell'esecuzione dei lavori nel limite massimo dell'80% dell'importo garantito, con svincolo automatico senza benestare del committente. Ritenere, come fa l'impugnata sentenza, che la domanda di riduzione riguardi l'an e il quantum delle pretese risarcitorie di [OSCURATO:PERSONA] nei confronti del concessionario e che la questione sia inammissibile perché sollevabile dalla Compagnia solo dopo l'adempimento dell'obbligo di garanzia, è affermazione in contrasto con la richiamata norma. Erra la Corte di merito nel ricomprendere nella statuizione di inammissibilità, non solo le censure riproposte in modo generico, ma anche quella relativa alla mancata riduzione della cauzione. Ha ragione la ricorrente nel dire che si tratta di un'eccezione relativa alli estinzione della garanzia come tale afferente alla validità dello stesso contratto di garanzia nel rapporto tra il garante e il beneficiario, sollevabile anche nell'ambito del contratto autonomo (Cass., n. 18702 del 229/2015). La sentenza va, in parte qua, cassata con rinvio alla Corte d'Appello di Roma, Sezione Specializzata in materia di impresa, in diversa composizione, perché si attenga al principio di diritto, desumibile dalla giurisprudenza di legittimità, secondo il quale, nel contratto autonomo di garanzia, il garante non può opporre al creditore le eccezioni attinenti alla validità del rapporto da cui deriva l'obbligazione principale, ma può opporre quelle attinenti alla validità e all'efficacia dello stesso contratto di garanzia.3. Con il terzo motivo di ricorso - violazione e falsa applicazione degli artt. 92 e 112 cpcp e del DM 55/2014 in relazione all'art. 360 nn. 3 e 4 c.p.c. - la ricorrente lamenta che la Corte territoriale abbia liquidato, erroneamente, le spese con riferimento al valore della causa risarcitoria anziché con riguardo alla domanda del garante di riduzione del massimale. 3.1 Il motivo resta assorbito dall'accoglimento, in parte qua, del secondo motivo. 4. Conclusivamente il primo motivo è dichiarato inammissibile, il secondo accolto, il terzo assorbito, la sentenza cassata in parte qua, e la causa rinviata alla Corte d'Appello di Roma, Sezione Specializzata in materia di impresa, in diversa composizione, per nuovo esame ed anche per la liquidazione delle spese del giudizio di cassazione. P.Q.M. La Corte accoglie per quanto di ragione il secondo motivo di ricorso, dichiara inammissibile il primo, assorbito il terzo, cassa in relazione l'impugnata sentenza e rinvia la causa alla Corte d'Appello di Roma in diversa composizione, anche per la li