Corte di giustizia UEsentenza
Corte di giustizia UE/2011
ECLI:EU:C:2011:63
Testo integrale del provvedimento
Anonimizzato ex art. 52 D.Lgs. 196/2003
CONCLUSIONI DELL’[OSCURATO:PERSONA]
presentate il 10 febbraio 2011 (
1
)
Causa C‑272/09 P
KME Germany AG, già [OSCURATO:SOCIETA], già [OSCURATO:SOCIETA], già [OSCURATO:SOCIETA]
«Impugnazione – Concorrenza – Intesa per la fissazione dei prezzi e la ripartizione dei mercati – Fattori presi in considerazione nella determinazione delle ammende – Competenza del Tribunale – Controllo giurisdizionale effettivo»
1.
Tre imprese collegate hanno partecipato, con altre imprese, ad accordi per la fissazione dei prezzi e la ripartizione dei
mercati e a pratiche concordate sul mercato dei tubi industriali in rame, in violazione dell’art. 81 CE (divenuto art. 101 TFUE),
e sono state sanzionate con ammende dalla [OSCURATO:PERSONA].
2.
Per fissare le ammende, la [OSCURATO:PERSONA] ha tenuto conto dei criteri enunciati nei propri orientamenti applicabili, nonché di
varie circostanze aggravanti e attenuanti.
3.
Le tre imprese in questione hanno adito il Tribunale (
2
) chiedendo una significativa riduzione delle ammende loro inflitte e lamentando cinque errori specifici nella determinazione
degli importi.
4.
Il loro ricorso è stato integralmente respinto (
3
) ed esse hanno proposto un’impugnazione dinanzi alla Corte deducendo cinque motivi, di cui i primi quattro corrispondono ai
primi quattro motivi dedotti dinanzi al Tribunale. Il quinto motivo di impugnazione solleva invece una più ampia questione
relativa alla portata e alla natura del controllo che il Tribunale deve svolgere nell’esercizio della sua competenza anche
di merito in relazione alle sanzioni pecuniarie.
Ambito normativo
Diritti dell’uomo e fondamentali
5.
L’art. 6, n. 1, della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (in prosieguo: la «CEDU») dispone, in particolare, quanto
segue:
«Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale
indipendente e imparziale, costituito per legge, il quale sia chiamato a pronunciarsi sulle controversie sui suoi diritti
e doveri di carattere civile o sulla fondatezza di ogni accusa penale formulata nei suoi confronti (...)».
6.
L’art. 6, nn. 2 e 3, prevede ulteriori garanzie per coloro che siano «accusat[i] di un reato», comprese la presunzione di
innocenza e la disponibilità di vari mezzi volti a garantire la loro difesa.
7.
L’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (in prosieguo: la «Carta») (
4
), intitolato «Diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale», dispone in particolare quanto segue:
«Ogni persona i cui diritti e le cui libertà garantiti dal diritto dell’Unione siano stati violati ha diritto a un ricorso
effettivo dinanzi a un giudice, nel rispetto delle condizioni previste nel presente articolo.
Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un giudice
indipendente e imparziale, precostituito per legge (…)».
8.
La nota esplicativa a tale articolo enuncia, tra l’altro, che il secondo comma corrisponde all’art. 6, n. 1, della CEDU, con
la seguente precisazione:
«Nel diritto dell’Unione il diritto a un giudice non si applica solo a controversie relative a diritti e obblighi di carattere
civile. È una delle conseguenze del fatto che l’Unione è una comunità di diritto come la Corte ha constatato nella causa 294/83,
Parti ecologiste “[OSCURATO:PERSONA]” contro [OSCURATO:PERSONA] europeo (sentenza del 23 aprile 1986, [OSCURATO:PERSONA]. 1986, pag. 1339). Tuttavia, fatta
eccezione per l’ambito di applicazione, le garanzie offerte dalla CEDU si applicano in modo analogo nell’Unione».
9.
L’art. 49 della Carta è rubricato «Principi della legalità e della proporzionalità dei reati e delle pene». Per quanto riguarda
le pene, l’art. 49, n. 3, dispone che «[l]e pene inflitte non devono essere sproporzionate rispetto al reato». Secondo la
nota esplicativa, ciò «riprende il principio generale della proporzionalità dei reati e delle pene sancito dalle tradizioni
costituzionali comuni agli Stati membri e dalla giurisprudenza della Corte di giustizia (…)».
10.
L’articolo 51 della Carta definisce l’ambito di applicazione della stessa. A termini dell’art. 51, n. 1:
«Le disposizioni della presente Carta si applicano alle istituzioni e agli organi dell’Unione nel rispetto del principio di
sussidiarietà come pure agli Stati membri esclusivamente nell’attuazione del diritto dell’Unione. Pertanto, i suddetti soggetti
rispettano i diritti, osservano i principi e ne promuovono l’applicazione secondo le rispettive competenze» (
5
).
Disposizioni del Trattato
11.
L’art. 81, n. 1, CE (divenuto, in seguito a una lieve modifica, art. 101, n. 1, TFUE) dispone quanto segue:
«Sono incompatibili con il mercato comune e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese
e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto e per effetto
di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune ed in particolare quelli consistenti
nel:
a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o di vendita ovvero altre condizioni di transazione;
(…)
c) ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento;
(…)».
12.
L’art. 229 CE (divenuto, in seguito a una lieve modifica, art. 261 TFUE) così recita:
«I regolamenti adottati congiuntamente dal [OSCURATO:PERSONA] europeo e dal Consiglio e dal Consiglio in virtù delle disposizioni
del presente trattato possono attribuire alla Corte di giustizia una competenza giurisdizionale anche di merito per quanto
riguarda le sanzioni previste nei regolamenti stessi».
13.
Più in generale, l’art. 230 CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 263 TFUE) affida alla Corte il controllo di legittimità
sugli atti delle istituzioni, compresa la [OSCURATO:PERSONA], «per incompetenza, violazione delle forme sostanziali, violazione del
presente trattato o di qualsiasi regola di diritto relativa alla sua applicazione, ovvero per sviamento di potere».
14.
Ai sensi dell’art. 225, n. 1, CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 256, n. 1, TFUE), il Tribunale è competente, in linea
di principio, a conoscere di tali procedimenti in primo grado, fatto salvo il diritto di impugnazione dinanzi alla Corte di
giustizia per i soli motivi di diritto.
Applicazione del diritto della concorrenza
15.
L’art. 15 del regolamento del Consiglio n. 17 (
6
), che era applicabile all’epoca dei fatti, disponeva, in particolare, quanto segue:
«2. [OSCURATO:PERSONA] può, mediante decisione, infliggere alle imprese ed alle associazioni di imprese ammende che variano da un
minimo di mille unità di conto [(
7
)] ad un massimo di un milione, con facoltà di aumentare quest’ultimo importo fino al 10 per cento del volume d’affari realizzato
durante l’esercizio sociale precedente da ciascuna delle imprese che hanno partecipato all’infrazione, quando intenzionalmente
o per negligenza:
a) commettano una infrazione alle disposizioni dell’articolo [81, n. 1, CE/101, n. 1, TFUE];
(…)
Per determinare l’ammontare dell’ammenda, occorre tener conto oltre che della gravità dell’infrazione, anche della sua durata.
(…)
4. Le decisioni prese a norma de[l] paragraf[o] (…) 2 non hanno un carattere penale» (
8
).
16.
L’art. 17 del regolamento n. 17 disponeva:
«La Corte di giustizia ha competenza giurisdizionale anche di merito ai sensi dell’articolo [229 CE/261 TFUE] per decidere
sui ricorsi presentati avverso le decisioni con le quali la [OSCURATO:PERSONA] commina una ammenda o una penalità di mora; essa può
sopprimere, ridurre o maggiorare l’ammenda o la penalità di mora inflitta» (
9
).
17.
All’epoca dei fatti erano applicabili anche gli orientamenti per il calcolo delle ammende della [OSCURATO:PERSONA] del 1998 (in prosieguo:
gli «orientamenti») (
10
). Il preambolo di tali orientamenti enunciava, tra l’altro, quanto segue:
«I principi indicati negli orientamenti riportati in appresso dovrebbero consentire di assicurare la trasparenza ed il carattere
obiettivo delle decisioni della [OSCURATO:PERSONA], di fronte sia alle imprese che alla Corte di giustizia, ponendo l’accento, nel
contempo, sul margine discrezionale lasciato dal legislatore alla [OSCURATO:PERSONA] nella fissazione delle ammende, entro il limite
del 10% del volume d’affari globale delle imprese. [OSCURATO:PERSONA] intende tuttavia inquadrare tale margine in una linea politica
coerente e non discriminatoria, che sia funzionale agli obiettivi perseguiti con la repressione delle infrazioni alle regole
della concorrenza.
La nuova metodologia applicabile per la determinazione dell’ammontare dell’ammenda si baserà ormai sullo schema seguente,
che consiste nella fissazione di un importo di base, al quale si applicano maggiorazioni in caso di circostanze aggravanti
e riduzioni in caso di circostanze attenuanti [(
11
)]».
18.
Il punto 1 degli orientamenti specificava che l’importo di base era determinato in funzione della gravità e della durata dell’infrazione,
i soli criteri indicati all’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17.
19.
Per quanto riguarda la gravità, a termini della sezione 1 A, si doveva tenere conto della natura dell’infrazione, del suo
«impatto concreto sul mercato, quando [fosse] misurabile», e dell’estensione del mercato geografico rilevante. Erano previste
tre categorie: infrazioni poco gravi, infrazioni gravi e infrazioni molto gravi; le ultime includevano le restrizioni orizzontali
quali cartelli di prezzi e di ripartizione dei mercati, per le quali era prevista un’«ammenda applicabile» di oltre EUR 20 milioni.
Era inoltre possibile «differenziare il trattamento da riservare alle imprese in funzione della natura delle infrazioni commesse»,
ed era necessario «valutare in che misura gli autori dell’infrazione abbiano l’effettiva capacità economica di arrecare un
danno consistente agli altri operatori, in particolare ai consumatori, e (…) occorrerà fissare l’importo dell’ammenda ad un
livello tale da garantirle un carattere sufficientemente dissuasivo».
20.
Per quanto riguarda la durata, ai sensi della sezione 1 B occorreva distinguere tra infrazioni di breve durata (in generale
per periodi inferiori a un anno), per le quali non era prevista alcuna maggiorazione dell’ammenda applicabile in funzione
della gravità, di media durata (in generale per periodi da uno a cinque anni), che comportavano una maggiorazione dell’ammenda
fino al 50%, e di lunga durata (in generale per periodi superiori a cinque anni), che comportavano una maggiorazione dell’ammenda
«applicabile per ciascun anno (…) pari al 10%» (
12
). L’ammenda applicabile in funzione della gravità e la maggiorazione applicata in funzione della durata costituivano congiuntamente
l’importo di base dell’ammenda irrogata.
21.
Il punto 2 enunciava che l’importo di base poteva essere aumentato in caso di circostanze aggravanti che annoveravano, inter
alia, la recidiva della medesima impresa o delle medesime imprese per un’infrazione del medesimo tipo.
22.
Il punto 3 prevedeva che l’importo di base poteva essere ridotto per specifiche circostanze attenuanti quali, tra l’altro:
la non applicazione di fatto degli accordi o delle pratiche illecite (secondo trattino), l’aver posto fine alle attività illecite
sin dai primi interventi della [OSCURATO:PERSONA] (in particolare allo stadio degli accertamenti) (terzo trattino) e la collaborazione
effettiva dell’impresa alla procedura, al di là del campo di applicazione della comunicazione della [OSCURATO:PERSONA] del 1996 sulla
cooperazione (sesto trattino) (
13
).
23.
La comunicazione sulla cooperazione definiva le condizioni alle quali le imprese che cooperavano con la [OSCURATO:PERSONA] nel corso
dei suoi accertamenti relativi ad un’intesa potevano evitare l’imposizione di ammende che altrimenti sarebbero state loro
inflitte, o beneficiare di riduzioni del loro ammontare.
24.
Il punto 4 della sezione A della comunicazione sulla cooperazione enunciava quanto segue: «[OSCURATO:PERSONA] ritiene che sia
nell’interesse della Comunità accordare un trattamento favorevole alle imprese che cooperano alle condizioni precisate in
prosieguo. Il vantaggio che i consumatori ed i cittadini traggono dalla certezza che tali pratiche siano scoperte e vietate
è primario rispetto all’interesse d’infliggere sanzioni pecuniarie alle imprese che, cooperando con la [OSCURATO:PERSONA], le consentono
di scoprire e sanzionare un’intesa o le sono d’ausilio in tale compito». Le sezioni B, C e D specificavano i tipi di comportamento
per i quali un’impresa che avesse partecipato ad attività anticoncorrenziali poteva comunque godere di un trattamento favorevole.
Essi recitano quanto segue:
«B. [OSCURATO:PERSONA] O [OSCURATO:PERSONA]
[OSCURATO:PERSONA] la quale:
a) denunci l’intesa segreta alla [OSCURATO:PERSONA] prima che quest’ultima abbia proceduto ad un accertamento, previa decisione, presso
imprese partecipanti all’intesa e senza che essa già disponga di informazioni sufficienti per dimostrare l’esistenza dell’intesa
denunciata;
b) sia la prima a fornire elementi determinanti ai fini della prova dell’esistenza dell’intesa;
c) abbia cessato di partecipare all’attività illecita al più tardi al momento in cui denuncia l’intesa;
d) fornisca alla [OSCURATO:PERSONA] tutte le informazioni utili nonché tutti i documenti e gli elementi probatori di cui dispone riguardante
l’intesa e assicuri una permanente e totale cooperazione per tutto il corso dell’indagine;
e) non abbia costretto un’altra impresa a partecipare all’intesa né abbia svolto un ruolo di iniziazione o determinante nell’attività
illecita,
beneficia di una riduzione pari almeno al 75% dell’ammontare dell’ammenda, che le sarebbe stata inflitta in assenza di cooperazione,
o della totale non imposizione della medesima.
C. [OSCURATO:PERSONA]’AMMONTARE DELL’AMMENDA
[OSCURATO:PERSONA] che, soddisfatte le condizioni di cui al punto B, lettere da b) ad e), denunci l’intesa segreta dopo che la [OSCURATO:PERSONA]
abbia proceduto ad accertamenti, previa decisione, presso imprese partecipanti all’intesa stessa, senza che tali accertamenti
abbiano potuto fornire una base sufficiente per giustificare l’avvio del procedimento in vista dell’adozione di una decisione,
beneficia di una riduzione dal 50% al 75% dell’ammontare dell’ammenda.
D. [OSCURATO:PERSONA]’AMMONTARE DELL’AMMENDA
1. Un’impresa che coopera senza che siano soddisfatte tutte le condizioni di cui ai punti B o C beneficia di una riduzione dal
10% al 50% dell’ammontare dell’ammenda che le sarebbe stata inflitta in assenza di cooperazione.
2. Ciò può verificarsi in particolare:
– se, prima dell’invio di una comunicazione degli addebiti, un’impresa fornisce alla [OSCURATO:PERSONA] informazioni, documenti o altri
elementi probatori che contribuiscano a confermare la sussistenza dell’infrazione,
– se, dopo aver ricevuto la comunicazione degli addebiti, un’impresa informa la [OSCURATO:PERSONA] che non contesta i fatti materiali
sui quali la [OSCURATO:PERSONA] fonda le sue accuse».
[OSCURATO:PERSONA] e determinazione delle ammende nel caso di specie
25.
Il 16 dicembre 2003, a seguito di vari accertamenti, la [OSCURATO:PERSONA] ha adottato una decisione (
14
) con cui constatava che sei imprese – la [OSCURATO:PERSONA] AG (in prosieguo: la «[OSCURATO:PERSONA]»), la [OSCURATO:PERSONA], la [OSCURATO:PERSONA] OY (in prosieguo indicate congiuntamente come la «[OSCURATO:PERSONA]»), la KM [OSCURATO:PERSONA] AG (in prosieguo: la «KME Germany»),
la [OSCURATO:SOCIETA] (in prosieguo: la «[OSCURATO:SOCIETA]») e la Tréfimétaux SA (in prosieguo: la «[OSCURATO:SOCIETA]») – avevano violato
le disposizioni di cui all’art. 81, n. 1, CE e – a datare dal 1° gennaio 1994 – di cui all’art. 53, n. 1, dell’Accordo SEE
partecipando, tra il 3 maggio 1988 e il 22 marzo 2001, ad un insieme di accordi e di pratiche concordate consistenti nella
fissazione dei prezzi e nella spartizione del mercato nel settore dei tubi industriali. La KME Germany, la [OSCURATO:SOCIETA] e la
[OSCURATO:SOCIETA] (che dal 1995 fanno parte del gruppo KME; in prosieguo indicate congiuntamente come la «KME») erano le ricorrenti
in primo grado e sono le ricorrenti nel presente procedimento.
26.
Alla KME sono state inflitte ammende per un totale di EUR 39,81 milioni (
15
). Il procedimento con cui la [OSCURATO:PERSONA] ha determinato l’importo in questione è sintetizzato come segue ai punti 11‑22 della
sentenza impugnata:
«11 Per quanto riguarda, in primo luogo, la fissazione dell’importo di base dell’ammenda, la [OSCURATO:PERSONA] ha ritenuto che l’infrazione,
consistente essenzialmente nella fissazione dei prezzi e nella ripartizione dei mercati, costituisse per sua stessa natura
un’infrazione molto grave (punto 294 della decisione impugnata).
12 Al fine di determinare la gravità dell’infrazione, la [OSCURATO:PERSONA] ha anche tenuto conto del fatto che il cartello aveva avuto
un impatto sull’intero territorio dello Spazio economico europeo (SEE) (punto 316 della decisione impugnata). [OSCURATO:PERSONA]
ha inoltre esaminato gli effetti reali dell’infrazione e ha constatato che l’intesa aveva “esercitato [globalmente] un impatto
sul mercato” (punto 314 della decisione impugnata).
13 Ai fini di quest’ultima constatazione essa si è fondata, in particolare, sui seguenti indizi. In primo luogo, essa ha tenuto
conto dell’attuazione dell’intesa riferendosi al fatto che i partecipanti si informavano reciprocamente sui volumi di vendita
e sui livelli dei prezzi (punto 300 della decisione impugnata). In secondo luogo, taluni elementi del fascicolo avrebbero
dimostrato che i prezzi erano scesi in periodi di scarso rispetto dell’accordo collusivo e sarebbero aumentati notevolmente
durante altri periodi (punto 310 della decisione impugnata). In terzo luogo, la [OSCURATO:PERSONA] si è riferita alla quota di mercato
collettiva del 75‑85% detenuta dai membri dell’intesa (punto 310 della decisione impugnata). In quarto luogo, la [OSCURATO:PERSONA]
ha constatato che le rispettive quote di mercato delle partecipanti all’intesa erano rimaste relativamente stabili per tutta
la durata dell’infrazione, sebbene vi fossero stati spostamenti di clienti da un partecipante all’altro (punto 312 della decisione
impugnata).
14 Infine, sempre nell’ambito della determinazione della gravità dell’infrazione, la [OSCURATO:PERSONA] ha tenuto conto del fatto che
il mercato dei tubi industriali in rame costituiva un settore importante, il cui valore nel SEE è stato stimato in 288 milioni
di euro (punto 318 della decisione impugnata).
15 Tenuto conto di tutte queste circostanze, la [OSCURATO:PERSONA] ha concluso che l’infrazione di cui trattasi doveva essere considerata
molto grave (punto 320 della decisione impugnata).
16 In secondo luogo, la [OSCURATO:PERSONA] ha proceduto ad un trattamento differenziato delle imprese coinvolte, al fine di tener conto
della effettiva capacità economica di ciascuna di arrecare un pregiudizio significativo alla concorrenza. A tal riguardo,
la [OSCURATO:PERSONA] ha rilevato l’esistenza di una differenza, sul mercato dei tubi industriali nel SEE, tra le quote di mercato
detenute, da una parte, dal gruppo KME, leader nel mercato SEE con il [riservato]% delle quote di mercato e, dall’altra, dalla
[OSCURATO:PERSONA] e dalla [OSCURATO:PERSONA], detentrici rispettivamente del [riservato] e del 13,4% delle quote di mercato. Alla luce di questa
differenza, l’importo iniziale dell’ammenda inflitta all’[OSCURATO:PERSONA] e alla [OSCURATO:PERSONA] è stato fissato al 33% di quello inflitto
al gruppo KME, ovvero 11,55 milioni di euro per l’[OSCURATO:PERSONA] e per la [OSCURATO:PERSONA] e 35 milioni di euro per il gruppo KME (punti 327
e 328 della decisione impugnata).
17 Atteso che la creazione del gruppo KME era avvenuta nel 1995, la [OSCURATO:PERSONA] ha diviso l’importo iniziale dell’ammenda inflitta
al gruppo, ossia 35 milioni di euro, in due parti. La prima per il periodo dal 1988 al 1995 (distinguendo la KME Germany dalla
[OSCURATO:SOCIETA] e dalla [OSCURATO:SOCIETA]) e la seconda per il periodo dal 1995 al 2001 (considerando le tre imprese come costituenti un
gruppo). Detto importo iniziale è stato quindi suddiviso nel seguente modo: 8,75 milioni di euro per la KME Germany (dal 1988
al 1995); 8,75 milioni di euro in solido per la [OSCURATO:SOCIETA] e la [OSCURATO:SOCIETA] (dal 1988 al 1995) e 17,50 milioni di euro per il
gruppo KME, vale a dire in solido per la KME Germany, la [OSCURATO:SOCIETA] e la [OSCURATO:SOCIETA] (dal 1995 al 2001) (punto 329 della decisione
impugnata).
18 In terzo luogo, al fine di tener conto della necessità di fissare l’ammenda ad un livello che le garantisse un effetto deterrente,
la [OSCURATO:PERSONA] ha maggiorato l’importo iniziale dell’ammenda inflitta all’[OSCURATO:PERSONA] del 50%, portandolo quindi a 17,33 milioni
di euro, considerando che il fatturato mondiale di quest’ultima, superiore a cinque miliardi di euro, indicava che essa disponeva
di dimensioni e di una potenza economica tali da autorizzare detta maggiorazione (punto 334 della decisione impugnata).
19 In quarto luogo, la [OSCURATO:PERSONA] ha qualificato la durata dell’infrazione, che si è protratta dal 3 maggio 1988 al 22 marzo
2001, come “lunga”. [OSCURATO:PERSONA] ha dunque giudicato appropriato maggiorare l’importo iniziale delle ammende inflitte alle
imprese in esame del 10% per ogni anno di partecipazione al cartello. Pertanto, la [OSCURATO:PERSONA] ha maggiorato del 55% l’importo
iniziale dell’ammenda inflitta al gruppo KME per il periodo dal 1995 al 2001 e del 70% l’importo iniziale delle ammende inflitte
alla KME Germany, da una parte, nonché alla [OSCURATO:SOCIETA] e alla [OSCURATO:SOCIETA], dall’altra, per il periodo dal 1988 al 1995. L’importo
di base delle ammende è stato quindi fissato a 56,88 milioni di euro per tutto il gruppo KME (punti 338, 342 e 347 della decisione
impugnata) [(
16
)].
20 In quinto luogo, a titolo di circostanze aggravanti, l’importo di base dell’ammenda inflitta all’[OSCURATO:PERSONA] è stato maggiorato
del 50% in quanto si era resa colpevole di recidiva, poiché era stata destinataria della decisione della [OSCURATO:PERSONA] 18 luglio
1990, 90/417/CECA, relativa ad una procedura ai sensi dell’art. 65 [CA] concernente l’accordo e le pratiche concordate posti
in essere dai produttori europei di prodotti piatti di acciaio inossidabile laminati a freddo (GU L 220, pag. 28) (punto 354
della decisione impugnata).
21 In sesto luogo, a titolo di circostanze attenuanti, la [OSCURATO:PERSONA] ha rilevato che, senza la cooperazione dell’[OSCURATO:PERSONA],
essa avrebbe potuto dimostrare l’esistenza dell’infrazione soltanto per un periodo di quattro anni e, di conseguenza, ha ridotto
l’importo di base della sua ammenda di un ammontare pari a 22,22 milioni di euro, di modo che l’importo di base coincida con
l’ammenda che le sarebbe stata inflitta per un tale periodo (punto 386 della decisione impugnata).
22 In settimo ed ultimo luogo, a norma della sezione D della comunicazione del 1996 sulla cooperazione, la [OSCURATO:PERSONA] ha provveduto
ad una riduzione dell’importo delle ammende del 50% per l’[OSCURATO:PERSONA], del 20% per la [OSCURATO:PERSONA] e del 30% per il gruppo KME (punti 402,
408 e 423 della decisione impugnata)».
Sintesi della sentenza impugnata
27.
Il ricorso della KME era intitolato «Ricorso ai sensi degli artt. 225 e 230 CE». Con esso, la KME chiedeva che il Tribunale
volesse:
– ridurre sostanzialmente l’ammenda;
– condannare la [OSCURATO:PERSONA] alle spese del giudizio nonché ai costi sostenuti dalla KME per fornire una garanzia bancaria invece
del pagamento dell’ammenda, in attesa della sentenza del Tribunale; e
– prendere ogni provvedimento che il Tribunale potesse considerare appropriato.
28.
A sostegno di tali richieste, la KME deduceva cinque motivi, tutti vertenti sulla fissazione dell’importo dell’ammenda: a) l’inadeguata
presa in considerazione dell’impatto concreto dell’intesa per il calcolo dell’importo di partenza dell’ammenda, b) una valutazione
inadeguata delle dimensioni del mercato rilevante, c) un aumento erroneo dell’ammenda per via della durata dell’infrazione,
d) la mancata considerazione di circostanze attenuanti nonché e) un’applicazione erronea della comunicazione sulla cooperazione.
Il Tribunale ha respinto i cinque motivi e, pertanto, il ricorso nella sua interezza.
29.
Per quanto riguarda il primo motivo (l’inadeguata presa in considerazione dell’impatto concreto dell’intesa), il Tribunale
ha dichiarato che la [OSCURATO:PERSONA] poteva procedere ad un trattamento differenziato tra i partecipanti in funzione della quota
di mercato detenuta da ciascuno di essi; che le intese, in particolare quelle volta alla fissazione dei prezzi e alla ripartizione
della clientela, erano per la loro stessa natura così gravi da meritare le ammende più severe, a prescindere dall’impatto
sul mercato, e che, «ad abundantiam», la [OSCURATO:PERSONA] aveva dimostrato sufficientemente l’impatto concreto dell’intesa sul
mercato rilevante.
30.
Con il secondo motivo, la KME sosteneva che la [OSCURATO:PERSONA] aveva valutato erroneamente le dimensioni del mercato della produzione
di tubi in rame sulla base del fatturato includendo i costi della materia prima (cioè del rame), mentre tali costi erano determinati,
e talora sopportati direttamente dall’acquirente; una valutazione corretta avrebbe dovuto essere basata sul valore aggiunto
dai fabbricanti. Il Tribunale ha constatato che nessuna valida ragione impone che il fatturato di un mercato rilevante sia
calcolato escludendo taluni costi di produzione e che, malgrado la sua natura approssimativa, il fatturato viene considerato
attualmente tanto dal legislatore quanto dalla [OSCURATO:PERSONA] e dalla Corte come criterio adeguato per valutare le dimensioni
e il potere economico delle imprese.
31.
Per quanto attiene al terzo motivo (aumento erroneo dell’ammenda – del 10% annuo – per via della durata dell’infrazione),
il Tribunale ha constatato che, senza confondere la gravità con la durata dell’infrazione, la [OSCURATO:PERSONA] aveva esercitato
il suo legittimo potere discrezionale entro i limiti delle regole che si era imposta negli orientamenti e che l’aumento del
125% per una durata di dodici anni e dieci mesi non era sproporzionato.
32.
Con il quarto motivo, la KME sosteneva che, contrariamente ai suoi stessi orientamenti, la [OSCURATO:PERSONA] non aveva tenuto conto
di talune presunte circostanze attenuanti: i) il fatto che, sebbene non si fosse sistematicamente astenuta dall’esecuzione
degli accordi, la KME li aveva messi in pratica in modo limitato; ii) il fatto che la KME aveva posto fine all’infrazione
immediatamente e volontariamente dopo gli accertamenti effettuati dalla [OSCURATO:PERSONA]; iii) la situazione economica difficile
del settore dei tubi industriali e iv) il fatto che la KME aveva fornito informazioni decisive o che completavano mezzi di
prova detenuti dalla [OSCURATO:PERSONA]. Il Tribunale ha constatato, rispettivamente, che: i) la KME non aveva effettivamente adottato
un comportamento concorrenziale e che un’attuazione limitata non costituiva un elemento sufficientemente attenuante; ii) la
riduzione dell’ammenda in base alla cessazione – in particolare – di un’infrazione intenzionale sin dai primi interventi della
[OSCURATO:PERSONA] rientra nel potere discrezionale di quest’ultima e dipende dalla sua valutazione delle circostanze; iii) la [OSCURATO:PERSONA]
non è tenuta a considerare come circostanza attenuante la cattiva salute finanziaria di un settore, e iv) la [OSCURATO:PERSONA] dispone
di un potere discrezionale per quanto riguarda l’applicazione delle circostanze attenuanti, e non l’ha esercitato in modo
errato nel considerare che era stata la [OSCURATO:PERSONA] e non la KME a fornire le informazioni importanti.
33.
Con il quinto motivo (riduzione insufficiente dell’importo dell’ammenda a titolo della comunicazione sulla cooperazione),
la KME sosteneva che: i) taluni terzi avevano ricevuto un trattamento più favorevole in precedenti procedimenti; ii) le informazioni
fornite dalla KME avrebbero dovuto comportare una riduzione superiore al 30% e iii) la [OSCURATO:PERSONA] aveva violato il principio
della parità di trattamento concedendo alla [OSCURATO:PERSONA] una riduzione del 50%. Il Tribunale ha constatato, rispettivamente,
che: i) il fatto che la [OSCURATO:PERSONA] avesse concesso in passato una certa percentuale di riduzione per un determinato comportamento
non implicava che essa fosse tenuta a concedere la medesima percentuale in occasione della valutazione di un comportamento
analogo nell’ambito di un procedimento successivo; ii) poteva essere censurato soltanto un errore manifesto di valutazione
da parte della [OSCURATO:PERSONA], poiché essa dispone di un ampio potere discrezionale per valutare la qualità e l’utilità della
cooperazione fornita da un’impresa, segnatamente in rapporto ai contributi offerti da altre imprese, e nella specie non sussisteva
tale errore manifesto, e iii) che non sussisteva un trattamento discriminatorio in quanto la KME e la [OSCURATO:PERSONA] non si trovavano
in situazioni analoghe.
Motivi di impugnazione
34.
La KME ha dedotto cinque motivi di impugnazione, che possono essere riassunti come segue.
35.
In primo luogo, dichiarando che la [OSCURATO:PERSONA] aveva sufficientemente dimostrato sul piano giuridico che l’intesa aveva un
impatto sul mercato rilevante, fattore che dev’essere preso in considerazione per stabilire l’importo di base dell’ammenda
della KME, il Tribunale avrebbe violato il diritto dell’Unione e fornito una motivazione inadeguata e illogica per il rigetto
del primo motivo di ricorso. Inoltre, accogliendo la conclusione della [OSCURATO:PERSONA] secondo cui la prova econometrica fornita
dalla KME non aveva dimostrato che l’infrazione nel suo complesso non aveva avuto alcun impatto sul mercato, il Tribunale
avrebbe manifestamente snaturato i fatti e le prove dedotti dinanzi ad esso.
36.
In secondo luogo, accogliendo la valutazione della [OSCURATO:PERSONA] relativa alle dimensioni del mercato interessato dall’intesa
(tubi industriali), che includeva il fatturato relativo ad un mercato a monte separato (quello del rame), sebbene i partecipanti
all’intesa non fossero verticalmente integrati in tale mercato a monte, il Tribunale avrebbe violato il diritto dell’Unione
e fornito una motivazione insufficiente per il rigetto del secondo motivo della KME.
37.
In terzo luogo, il Tribunale avrebbe violato il diritto dell’Unione e fornito una motivazione oscura, illogica e inadeguata
accogliendo la parte rilevante della decisione e respingendo il terzo motivo di ricorso della KME, secondo cui la [OSCURATO:PERSONA]
avrebbe applicato in maniera errata gli orientamenti e violato i principi della proporzionalità e della parità di trattamento,
imponendo la percentuale massima di aumento dell’importo di base dell’ammenda della KME in funzione della durata.
38.
In quarto luogo, il Tribunale avrebbe violato il diritto dell’Unione respingendo la quarta parte del quarto motivo di ricorso
della KME e accogliendo la parte rilevante della decisione, in cui la [OSCURATO:PERSONA] ha negato alla KME il beneficio di una riduzione
dell’ammenda per la cooperazione al di fuori dell’ambito di applicazione della comunicazione sul trattamento favorevole, in
violazione degli orientamenti nonché dei principi di lealtà e della parità di trattamento.
39.
In quinto luogo, il Tribunale avrebbe violato il diritto dell’Unione e il diritto fondamentale ad una tutela giurisdizionale
piena ed effettiva omettendo di esaminare in modo approfondito e dettagliato gli argomenti della KME e mostrando una deferenza
distorta alla discrezionalità della [OSCURATO:PERSONA].
40.
Ritengo che il quinto e ultimo di tali motivi di impugnazione debba essere esaminato per primo, dato che il giudizio della
Corte sulla questione generale relativa alla portata, all’intensità e alla natura del controllo che deve essere svolto dal
Tribunale in casi di questo tipo influirà sull’approccio ai primi quattro motivi di impugnazione, ciascuno dei quali critica
un esercizio specifico distinto di detto controllo.
Sul quinto motivo di impugnazione: il controllo giurisdizionale effettivo
Passaggi pertinenti della sentenza impugnata
41.
La KME cita i seguenti passaggi della sentenza impugnata a sostegno del suo argomento secondo cui il Tribunale avrebbe «mostrato
una deferenza eccessiva e irragionevole alla discrezionalità della [OSCURATO:PERSONA]»:
«92 (...) la gravità dell’infrazione viene accertata in funzione di numerosi elementi, in ordine ai quali la [OSCURATO:PERSONA] dispone
di un margine di discrezionalità (…)».
«103 (…) [C]ompete alla [OSCURATO:PERSONA] scegliere, nell’ambito del suo potere discrezionale (…), la percentuale di maggiorazione che
intende applicare per la durata dell’infrazione».
«115 (…) [L]’adozione degli orientamenti non ha privato di rilievo la giurisprudenza precedente, secondo cui la [OSCURATO:PERSONA] dispone
di un potere discrezionale che le consente di prendere o di non prendere in considerazione taluni elementi all’atto di stabilire
l’importo delle ammende che essa intende infliggere, in particolare in funzione delle circostanze del caso di specie. Pertanto,
in assenza di indicazioni di carattere imperativo negli orientamenti riguardo alle circostanze attenuanti che possono essere
prese in considerazione, deve ritenersi che la [OSCURATO:PERSONA] abbia conservato un certo margine per valutare in modo globale
l’entità di un’eventuale riduzione dell’importo delle ammende in ragione di circostanze attenuanti».
«129 (…) [L]a [OSCURATO:PERSONA] dispone di un potere discrezionale per quanto riguarda l’applicazione delle circostanze attenuanti (…)».
42.
Tali passaggi possono essere letti nel contesto dell’osservazione svolta «a titolo preliminare» dal Tribunale nei punti 32‑37
della sentenza impugnata, sebbene tali passaggi non siano specificamente richiamati dalla KME:
«32 (…) giova rammentare, da una parte, che dai punti 290‑387 della decisione impugnata emerge che le ammende inflitte dalla [OSCURATO:PERSONA]
a causa dell’infrazione lo sono state in forza dell’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17 e, dall’altra, che sebbene nella
decisione impugnata la [OSCURATO:PERSONA] non si riferisca esplicitamente agli orientamenti (…), è pacifico che essa abbia determinato
l’importo delle ammende in applicazione del metodo in essi definito.
33 Gli orientamenti, benché non possano essere qualificati come norme giuridiche, enunciano una regola di condotta indicativa
della prassi da seguire da cui la [OSCURATO:PERSONA] non può discostarsi, in un’ipotesi specifica, senza fornire giustificazioni
compatibili con il principio della parità di trattamento (v. sentenza della Corte 18 maggio 2006, causa C‑397/03 P, [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. I‑4429, punto 91, nonché la giurisprudenza ivi
citata).
34 Spetta dunque al Tribunale verificare, nell’ambito del controllo di legittimità delle ammende inflitte dalla decisione impugnata,
se la [OSCURATO:PERSONA] abbia esercitato il suo potere discrezionale secondo il metodo esposto negli orientamenti e, qualora dovesse
constatare che essa se ne è discostata, verificare se tale scostamento sia giustificato e motivato adeguatamente. Al riguardo,
occorre rilevare che la Corte ha confermato la validità, da un lato, del principio stesso degli orientamenti e dall’altro,
del metodo ivi indicato (sentenza della Corte 28 giugno 2005, cause riunite C‑189/02 P, C‑202/02 P, da C‑205/02 P a C‑208/02 P
e C‑213/02 P, [OSCURATO:PERSONA] e a./[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. I‑5425, punti 252‑255, 266, 267, 312 e 313).
35 L’autolimitazione del potere discrezionale della [OSCURATO:PERSONA] derivante dall’adozione degli orientamenti, infatti, non è incompatibile
con il mantenimento di un potere discrezionale sostanziale da parte della [OSCURATO:PERSONA]. Gli orientamenti contengono vari elementi
di flessibilità che consentono alla [OSCURATO:PERSONA] di esercitare il suo potere discrezionale conformemente alle disposizioni
del regolamento n. 17, quali interpretate dalla Corte (sentenza [OSCURATO:PERSONA] e a./[OSCURATO:PERSONA], cit. al punto 34 supra,
punto 267).
36 Di conseguenza, nei settori in cui la [OSCURATO:PERSONA] ha conservato un potere discrezionale, per esempio in ordine alla percentuale
di maggiorazione a causa della durata, il controllo di legittimità operato su tali valutazioni si limita a quello dell’assenza
di errore manifesto nella valutazione (v., in tal senso, sentenza del Tribunale 18 luglio 2005, causa T‑241/01, [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. II‑2917, punti 64 e 79).
37 Il potere discrezionale della [OSCURATO:PERSONA] ed i limiti che essa vi ha apportato, in linea di principio, non pregiudicano peraltro
l’esercizio, da parte del giudice comunitario, della sua competenza anche di merito (sentenza del Tribunale 8 luglio 2004,
cause riunite T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 e T‑78/00, JFE Engineering e a./[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. II‑2501, punto 538), che lo
abilita a sopprimere, a ridurre o ad aumentare l’importo dell’ammenda inflitta dalla [OSCURATO:PERSONA] (v., in tal senso, sentenza
della Corte 8 febbraio 2007, causa C‑3/06 P, [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. I‑1331, punti 60‑62; sentenza del Tribunale
21 ottobre 2003, causa T‑368/00, [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. II‑4491, punto 181)».
Sintesi degli argomenti
Impugnazione della KME
43.
La KME addebita al Tribunale di non avere svolto un esame approfondito e dettagliato degli argomenti da essa dedotti in primo
grado, nonché la sua «eccessiva deferenza» alla discrezionalità della [OSCURATO:PERSONA], che esso avrebbe dimostrato confermando
un’ammenda sproporzionata. Tali carenze, secondo la KME, lederebbero il diritto fondamentale ad un controllo giurisdizionale
completo, effettivo ed equo della decisione controversa da parte di un giudice imparziale ed indipendente.
44.
Il diritto della concorrenza dell’Unione è caratterizzato dall’interazione tra la [OSCURATO:PERSONA], in veste di inquirente, accusatore
e organo decisorio, e il giudice, che fornisce un certo controllo esterno. Tuttavia, la giurisprudenza non ha mai chiarito
il significato, la portata e la ratio precisi del margine di discrezionalità riconosciuto alla [OSCURATO:PERSONA], tenuto conto dell’equilibrio
istituzionale tra i due organismi.
45.
Le condizioni di tale interazione sono state influenzate dall’evoluzione del ruolo della [OSCURATO:PERSONA] nell’attuazione della
politica della concorrenza a partire dall’adozione del regolamento n. 17. Nel 1962 la CEE era composta da sei Stati membri
e vi era scarsa esperienza o accettazione del diritto europeo della concorrenza. Le notifiche costituivano un’utile fonte
di informazione che consentiva alla [OSCURATO:PERSONA] di esercitare un controllo a priori e di elaborare la propria politica di
attuazione; il suo ruolo consisteva principalmente nell’istruire e nel garantire la certezza del diritto emanando decisioni
formali di esenzione, di archiviazione o di attestazione negativa. Benché la [OSCURATO:PERSONA] esercitasse già congiuntamente poteri
di indagine, di promozione del procedimento e decisori, le indagini e i procedimenti sanzionatori erano relativamente infrequenti
e le ammende generalmente lievi. In tale contesto era ragionevole, logico ed equo che la Corte di giustizia dichiarasse nella
sentenza Consten e Grundig (
17
) che, poiché l’esercizio dei poteri della [OSCURATO:PERSONA] implicava necessariamente complesse valutazioni di questioni economiche,
il controllo giurisdizionale di dette valutazioni doveva tener conto di tale natura limitandosi all’esame della rilevanza
dei dati di fatto e delle conseguenze giuridiche che la [OSCURATO:PERSONA] ne aveva tratto. Inoltre, l’autolimitazione della [OSCURATO:PERSONA]
rendeva meno cruciale la questione della definizione di limiti chiari all’esercizio dei suoi poteri in materia di ammende.
46.
Tuttavia, sarebbe arbitrario, pericoloso ed ingiusto applicare la stessa «deferenza giudiziaria» alla discrezionalità della
[OSCURATO:PERSONA] nel contesto dell’attuale regime di attuazione del diritto della concorrenza dell’Unione europea, caratterizzato
da ammende sempre più elevate, che hanno inevitabilmente un impatto economico e finanziario sulle imprese, sugli azionisti
e sui lavoratori, e conducono di fatto a una «trasformazione in senso penale» del diritto della concorrenza. Le norme sulla
concorrenza dell’Unione sono disposizioni direttamente applicabili che non lasciano spazio alla discrezionalità politica nella
loro interpretazione ed applicazione, sicché sarebbe consentito solo un grado molto limitato di deferenza da parte dei giudici
nel controllo dell’applicazione di tali regole da parte della [OSCURATO:PERSONA] in un caso specifico.
47.
Nell’attuale regime introdotto dal regolamento n. 1/2003, l’art. 101 TFUE viene applicato nella sua interezza non solo dalla
[OSCURATO:PERSONA], ma anche dalle autorità per la concorrenza e dai giudici nazionali. Non è mai stato sostenuto che un giudice
nazionale che applica l’art. 101 TFUE in singoli casi disponga di un ampio potere discrezionale, cui i giudici superiori debbano
deferenza in fase di impugnazione.
48.
La competenza della [OSCURATO:PERSONA] nel valutare complesse situazioni di fatto e/o economiche non può giustificare il riconoscimento
alla stessa di un ampio potere discrezionale nell’applicazione del diritto della concorrenza dell’Unione. Anzi, un controllo
approfondito in casi complessi rientra nelle funzioni del Tribunale, che sono state definite in reazione alle critiche secondo
cui l’intensità del controllo giurisdizionale esercitato all’epoca non era più conforme ai requisiti posti da un regime legale
che aveva iniziato ad intaccare significativamente i diritti individuali attraverso un’attuazione rigorosa delle norme sulla
concorrenza. Inoltre, sia il Tribunale che la Corte hanno spesso effettuato, con risultati soddisfacenti, un controllo giurisdizionale
particolarmente intenso di casi complessi. L’intensità del controllo del Tribunale non diminuisce in funzione della complessità
dei fatti in discussione, ma dipende dalla sua valutazione in ordine al tipo di esame necessario ed appropriato nelle circostanze
di ciascun caso.
49.
Inoltre, il Tribunale dispone di una competenza anche di merito riguardo alle sanzioni comminate in materia di concorrenza.
Nell’esercizio di tale competenza esso non dovrebbe riconoscere alla [OSCURATO:PERSONA] un potere discrezionale per quanto concerne
l’adeguatezza e la proporzionalità di un’ammenda o del metodo utilizzato per calcolarla – a maggior ragione se si considera
la natura penale di fatto di tali ammende e l’esigenza scaturente dalla CEDU di un controllo giurisdizionale effettivo su
qualsiasi decisione amministrativa con cui venga irrogata una sanzione di natura penale. Pertanto, il Tribunale è tenuto ad
esaminare il modo in cui la [OSCURATO:PERSONA] ha valutato la gravità e la durata del comportamento illecito in ogni singolo caso
e può imporre la propria valutazione annullando, riducendo o aumentando l’ammenda. Il pieno esercizio di tale competenza anche
di merito comporta il controllo non solo della legittimità formale dell’ammenda, ma anche della sua adeguatezza, attraverso
una valutazione autonoma della gravità del comportamento da sanzionare e dell’equità complessiva della sanzione alla luce
di tutte le circostanze specifiche di ciascun caso.
50.
La portata del potere discrezionale della [OSCURATO:PERSONA] (ammesso che esista) in casi come quello in esame andrebbe definita
restrittivamente e il grado di deferenza (ammesso che esista) dell’organo giurisdizionale a detto potere discrezionale dovrebbe
essere limitato in misura corrispondente. La natura tecnica di un caso non dovrebbe indurre il giudice a rinunciare al proprio
dovere di garantire il rispetto della legge.
51.
Altra questione è se il controllo previsto dal sistema giudiziario dell’Unione sia sufficientemente ampio ed intenso da assicurare
il grado di tutela richiesto dall’art. 6, n. 1, della CEDU. Il dibattito su tale questione si è intensificato con riguardo
non solo al cumulo di poteri di indagine, di promozione del procedimento e decisionali in capo alla [OSCURATO:PERSONA], ma anche
alla progressiva «trasformazione in senso penale» delle norme sulla concorrenza dell’Unione. La Corte europea dei diritti
dell’uomo ha riconosciuto da tempo che l’attuazione del diritto amministrativo, compresa l’irrogazione di ammende, non è incompatibile
con l’art. 6, n. 1, della CEDU. Tuttavia, sebbene per soddisfare le esigenze poste da detta disposizione non occorra che tale
attuazione sia pienamente «giurisdizionalizzata», devono esistere garanzie procedurali sufficientemente forti ed un controllo
giurisdizionale effettivo con piena competenza a sindacare le decisioni amministrative. Le esigenze che un sistema di controllo
giurisdizionale deve soddisfare per essere conforme all’art. 6, n. 1, della CEDU non sono ancora state del tutto chiarite,
ma è dubbio se l’attuale sistema di attuazione delle norme sulla concorrenza dell’Unione, compreso il controllo giurisdizionale,
soddisfi tali esigenze.
52.
Il diritto ad un ricorso effettivo dinanzi ad un giudice è sancito anche dall’art. 47 della Carta. La giurisprudenza conferma
che i destinatari di decisioni con le quali la [OSCURATO:PERSONA] commina ammende nei procedimenti in materia di concorrenza hanno
diritto ad un processo equo, e che il loro diritto ad un giudice imparziale sarebbe violato qualora non fosse possibile ricorrere
dinanzi ad un giudice dotato di pieni poteri giurisdizionali ai sensi della CEDU.
Risposta della [OSCURATO:PERSONA]
53.
[OSCURATO:PERSONA] sostiene, in primo luogo, che il motivo di impugnazione è troppo generico ed impreciso per essere valutato
dalla Corte [sicché esso non soddisferebbe i requisiti di cui all’art. 112, n. 1, lett. c), del regolamento di procedura],
ed è quindi irricevibile; in secondo luogo, la sentenza del Tribunale sarebbe basata su valutazioni proprie e il motivo di
impugnazione sarebbe quindi infondato.
54.
Per quanto riguarda la mancanza di precisione, la KME deduce una serie di argomenti a favore di un controllo approfondito
delle decisioni della [OSCURATO:PERSONA] da parte del Tribunale, ma ammette che un sistema di attuazione del diritto amministrativo
abbinato al controllo con pieni poteri giurisdizionali è compatibile con l’art. 6, n. 1, della CEDU. Essa ammette inoltre
che il Tribunale e la Corte, in linea di principio, sono in grado di esercitare un controllo adeguato e lo hanno effettivamente
esercitato. La KME, pertanto, non contesta la struttura fondamentale del controllo giurisdizionale delle decisioni della [OSCURATO:PERSONA].
55.
Pertanto, la KME avrebbe dovuto a) specificare le parti della sentenza in cui il Tribunale non avrebbe esaminato adeguatamente
i suoi argomenti, b) specificare il criterio secondo cui dovrebbe essere esaminata la qualità del controllo di detto giudice
e c) dimostrare perché, secondo tale criterio, il Tribunale non avrebbe esaminato adeguatamente i suoi argomenti. Essa ha
invece citato quattro passaggi della sentenza che fanno riferimento alla discrezionalità della [OSCURATO:PERSONA], senza spiegare
perché dimostrerebbero che il Tribunale non ha controllato adeguatamente la decisione della [OSCURATO:PERSONA] alla luce degli argomenti
della KME.
56.
Infatti, non è chiaro quale sia il criterio in base al quale andrebbe valutato il controllo svolto dal Tribunale conformemente
all’art. 6, n. 1, della CEDU, neppure qualora si accolga la tesi della KME secondo cui le ammende previste dal diritto della
concorrenza dell’Unione hanno natura «penalistica». La KME evita il dibattito sulle possibili implicazioni di tale affermazione
per quanto riguarda l’adeguatezza della modalità di controllo.
57.
La Corte europea dei diritti dell’uomo ha chiarito che le esigenze dell’art. 6, n. 1, della CEDU variano anche all’interno
dalla categoria generale delle «accuse di natura penalistica». Poiché il diritto dell’Unione considera espressamente le ammende
previste dal diritto della concorrenza come sanzioni che non hanno natura penalistica, esse esulano dal «nocciolo duro» del
diritto penale individuato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, e le garanzie attinenti ai procedimenti penali non sono
necessariamente applicabili con il massimo rigore.
58.
In ogni caso, il Tribunale dispone chiaramente di «pieni poteri giurisdizionali» ai sensi dell’art. 6, n. 1, della CEDU (da
non confondere con la nozione di diritto dell’Unione della competenza anche di merito a sindacare le sanzioni economiche).
La Corte europea dei diritti dell’uomo ha considerato inadeguato un ricorso giurisdizionale contro atti amministrativi limitato
al controllo degli errori di diritto e che non consente quindi al giudice di correggere gli errori di fatto. Tuttavia, sebbene
possa rendersi necessario per il giudice verificare anche la proporzionalità, un controllo limitato a taluni aspetti non è
incompatibile, di per sé, con la nozione di «pieni poteri giurisdizionali» ai sensi dell’art. 6, n. 1, della CEDU.
59.
Per quanto riguarda la seconda affermazione, secondo cui la sentenza del Tribunale è basata su constatazioni proprie, la [OSCURATO:PERSONA]
sostiene che, nonostante i riferimenti alla sua discrezionalità, il Tribunale abbia effettuato un controllo approfondito ed
effettivo del calcolo dell’ammenda e sia pervenuto alle proprie conclusioni secondo cui il secondo, il terzo e il quarto motivo
della KME erano infondati (
18
). A tal riguardo, il Tribunale ha esaminato gli argomenti della KME nel merito e ne ha dichiarato l’infondatezza, concordando
effettivamente con la [OSCURATO:PERSONA], e non per «deferenza alla sua discrezionalità». Qualunque sia la modalità di controllo
richiesta dall’art. 6, n. 1, della CEDU, il Tribunale l’ha rispettata.
Valutazione
60.
La KME afferma sostanzialmente che il Tribunale, riconoscendo che varie valutazioni operate dalla [OSCURATO:PERSONA] nella determinazione
delle ammende rientravano nella sua discrezionalità e omettendo quindi di effettuare la propria valutazione al riguardo, non
ha sottoposto la decisione controversa al controllo richiesto dalla CEDU e dalla Carta.
61.
Occorre dunque stabilire quale sia il controllo prescritto da tali strumenti, e le indicazioni più pertinenti sono riscontrabili
nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo.
62.
La KME sostiene che i procedimenti per l’applicazione del diritto della concorrenza come quello in esame, in cui si constata
che un’impresa ha tenuto un comportamento vietato e si commina un’ammenda per tale comportamento, hanno chiaramente natura
penalistica ai sensi della CEDU. [OSCURATO:PERSONA] rileva che le decisioni come quella controversa sono espressamente qualificate
come decisioni che
non
hanno «natura penalistica» ma ammette che, secondo la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, ciò non costituisce
un criterio decisivo; quand’anche dovessero essere considerate di natura penalistica ai sensi di tale giurisprudenza, esse
esulerebbero comunque dal «nocciolo duro» del diritto penale individuato da detta Corte. La questione è rilevante, in quanto
la Corte europea dei diritti dell’uomo ha richiesto per i procedimenti penali garanzie procedurali più stringenti e livelli
di controllo più elevati di quelli previsti per i procedimenti civili e, nell’ambito del diritto penale, per il «nocciolo
duro» più che per altri procedimenti.
63.
Per stabilire se un procedimento avente ad oggetto un comportamento illecito debba essere considerato «di natura penalistica»
o meno, la Corte europea dei diritti dell’uomo tiene conto dei tre «criteri Engel», così denominati con riferimento alla sentenza
in cui sono stati enunciati per la prima volta (
19
). In primo luogo, vi è la classificazione formale nell’ordinamento giuridico di cui trattasi, che tuttavia viene espressamente
considerata «soltanto un punto di partenza». Nella sentenza Engel, così come in pronunce successive, la Corte europea dei
diritti dell’uomo ha attribuito notevolmente maggiore importanza – fino al punto di ignorare la classificazione di diritto
nazionale – al secondo e al terzo criterio, vale a dire la natura dell’illecito e il grado di severità della sanzione in cui
l’interessato rischia di incorrere. A tal riguardo, essa ha considerato rilevante la questione se la sanzione venga comminata
in base ad una norma generale rivolta a tutti i cittadini anziché ad un gruppo caratterizzato da uno status specifico e se
essa sia essenzialmente intesa come una punizione volta a scoraggiare la reiterazione del comportamento illecito anziché come
una compensazione pecuniaria per i danni (
20
).
64.
Alla luce di tali criteri, non ho grandi difficoltà a concludere che il procedimento con cui viene irrogata un’ammenda per
violazione del divieto di accordi per la fissazione dei prezzi e la ripartizione dei mercati di cui all’art. 81, n. 1, CE
rientra nella «parte penale» dell’art. 6 della CEDU, quale progressivamente definita dalla Corte europea dei diritti dell’uomo (
21
). Il divieto e la possibilità di irrogare un’ammenda sono previsti dalla legislazione primaria e derivata di applicazione
generale; il fatto illecito implica un comportamento che viene generalmente considerato sleale e dannoso per il pubblico,
un elemento che esso condivide con i reati in generale e che implica uno stigma evidente (
22
); un’ammenda fino al (
23
) 10% del fatturato annuo è indubbiamente grave e può persino costringere l’impresa a cessare la sua attività, e l’intento
dichiarato è punire e dissuadere (
24
), senza alcun connotato risarcitorio.
65.
È vero che, come osservato dalla [OSCURATO:PERSONA], nella sentenza [OSCURATO:PERSONA] (
25
) la Corte europea dei diritti dell’uomo ha ritenuto che taluni aspetti dell’attuazione del diritto russo della concorrenza
esulino dall’ambito penale. Mi sembra, tuttavia, che gli elementi di cui essa ha tenuto conto siano molto diversi da quelli
di cui ci occupiamo in questa sede. È stato sottolineato che le pertinenti norme antimonopolistiche si applicavano solo ai
rapporti che influivano sulla concorrenza nei mercati dei prodotti primari e avevano quindi una portata limitata, che esse
erano intese a tutelare e ripristinare la concorrenza, e che le misure che potevano essere imposte non erano «sanzioni in
quanto tali», ma ingiunzioni, accompagnate dalla confisca dei proventi illeciti intesa come strumento per garantire una compensazione
pecuniaria, più che come una punizione volta a scoraggiare la reiterazione del comportamento illecito.
66.
Certamente, nella stessa decisione la Corte europea dei diritti dell’uomo ha anche sottolineato che alcuni tipi di comportamento
monopolistico possono essere autorizzati ove sia dimostrato che perseguono un interesse comune (possibilità riconosciuta dall’art. 81,
n. 3, CE, quanto meno in teoria, anche per gli accordi relativi alla fissazione dei prezzi e alla ripartizione dei mercati),
mentre i comportamenti che integrano veri e propri reati, di regola, non sono soggetti a tale giustificazione utilitaristica,
e la libera concorrenza sul mercato è un valore relativo, situazionale, le cui lesioni non sono di per sé stesse intrinsecamente
illecite. Per quanto riguarda la prima di tali considerazioni, tuttavia, rilevo – con il dovuto rispetto per la Corte europea
dei diritti dell’uomo – che non è difficile individuare comportamenti di innegabile rilevanza penale che tuttavia possono
essere autorizzati in determinate circostanze. Il possesso di armi da fuoco può integrare un reato in generale, ma essere
autorizzato in determinate situazioni per la tutela del pubblico; la vendita di talune droghe può configurare un reato in
generale, ma essere autorizzata per determinate finalità mediche, e così via. E, per quanto riguarda la seconda considerazione,
la fissazione dei prezzi e la ripartizione dei mercati hanno ripercussioni sui consumatori, e quindi sul pubblico, che vanno
al di là della «lesione della libertà di concorrenza» subita dalle imprese.
67.
Sebbene il procedimento sanzionatorio di cui è causa rientri quindi in ambito penale ai sensi della CEDU (e della Carta),
concordo comunque sul fatto che, per usare i termini della sentenza Jussila (
26
), poiché esso «non f[a] parte del nocciolo duro del diritto penale, le garanzie offerte dal profilo penale (…) non devono
necessariamente essere applicate in tutto il loro rigore». Ciò implica, in particolare, che possa essere compatibile con l’art. 6,
n. 1, della CEDU il fatto che le sanzioni penali vengano comminate, in prima istanza, non da un «tribunale indipendente e
imparziale, costituito per legge», bensì da un organo amministrativo o non giurisdizionale che di per sé non soddisfa i requisiti
posti dalla citata disposizione, purché la decisione di tale organo sia soggetta al successivo controllo di un organo dotato
di pieni poteri giurisdizionali e rispondente ai suddetti requisiti (
27
). In altre parole, deve risultare chiaramente che le modalità di ricorso disponibili rendono possibile ovviare a qualsiasi
carenza del procedimento di prima istanza (
28
).
68.
Sono state sollevate molte critiche contro il triplice ruolo della [OSCURATO:PERSONA] di inquirente, accusatore e organo decisorio
nei procedimenti di applicazione del diritto della concorrenza e la KME ha citato alcune di tali critiche nella sua impugnazione (
29
). Tuttavia, per quanto possano esservi ragioni cogenti per ritenere che la [OSCURATO:PERSONA] non costituisca, sotto questo profilo,
un «tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge», mi sembra che tali considerazioni siano, in realtà, estranee
alla presente impugnazione. Infatti, l’argomento della KME non si basa sull’inadeguatezza del procedimento dinanzi alla [OSCURATO:PERSONA],
bensì su quello che essa considera un’inadeguatezza del controllo del Tribunale sull’esito di tale procedimento. Nel contesto
della presente impugnazione è assodato che la [OSCURATO:PERSONA] è un organo amministrativo e non può separare del tutto le tre funzioni
che esercita nel procedimento (
30
). La questione è se il Tribunale abbia esercitato «pieni poteri giurisdizionali» ai sensi della giurisprudenza della Corte
europea dei diritti dell’uomo (
31
).
69.
Secondo la descrizione datane da detta Corte, i «pieni poteri giurisdizionali» implicano il «potere di annullare sotto tutti
gli aspetti, su punti di fatto e di diritto, la decisione dell’organo inferiore». L’organo giurisdizionale incaricato del
controllo «deve essere competente in particolare ad esaminare tutte le questioni di fatto e di diritto pertinenti della controversia
di cui è investito» (
32
). La stessa Corte ha inoltre dichiarato che, per stabilire se un giudice di secondo grado disponga di «pieni poteri giurisdizionali»,
o garantisca un «controllo sufficiente» per rimediare ad una carenza di autonomia in primo grado, occorre tenere conto di
elementi quali «l’oggetto della decisione impugnata, il modo in cui è maturata tale decisione e l’oggetto della controversia,
compresi i motivi di impugnazione attuali e potenziali» (
33
).
70.
Mi sembra che non possano esservi molti dubbi sul fatto che la «competenza anche di merito» conferita al Tribunale dall’art. 229 CE
e dall’art. 17 del regolamento n. 17 soddisfi tali presupposti per quanto riguarda i ricorsi aventi ad oggetto l’importo dell’ammenda
inflitta, anche se si tratta, come rileva la [OSCURATO:PERSONA], di una nozione diversa dal criterio dei «pieni poteri giurisdizionali»
adottato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, che va inteso nel senso che include anche i ricorsi contro, ad esempio,
l’effettiva constatazione di un’infrazione (in merito alla quale il Tribunale può valutare, e di fatto valuta – ancorché entro
certi limiti –, se essa sia alla base della causa di cui è investito). Nella specie, tuttavia, si tratta solo di un ricorso
avente ad oggetto l’ammontare di un’ammenda, e non ritengo di dover estendere oltre la mia analisi. Tutto ciò premesso, la
competenza anche di merito ad annullare, ridurre o aumentare l’ammenda, senza limiti quanto ai motivi (di fatto o di diritto)
per i quali tale competenza può essere esercitata, deve necessariamente fornire, a mio avviso, la garanzia richiesta dall’art. 6
della CEDU, quanto meno in teoria.
71.
Può tuttavia sorgere la questione se, in una determinata fattispecie, il Tribunale abbia effettivamente esercitato tale competenza
nel modo corretto, e si tratta precisamente della questione sollevata dalla KME nel caso in esame.
72.
È una questione legittima, ma la sua analisi, secondo me, presuppone una serie di distinguo, di carattere sia generale che
individuale, e il modo in cui è stata sollevata va esaminato alla luce di alcune critiche della [OSCURATO:PERSONA].
73.
In primo luogo, ritengo che rivesta la massima importanza il modo in cui il Tribunale ha svolto effettivamente il proprio
controllo, mentre il modo in cui l’ha descritto è meno rilevante. Così, dai riferimenti al grado di discrezionalità, scelta
o libertà di cui dispone la [OSCURATO:PERSONA] non si deve necessariamente dedurre che il Tribunale non abbia adempiuto il suo dovere
di valutare, in risposta agli argomenti della KME, il modo in cui è stata fissata l’ammenda. Né, viceversa, si può desumere
dall’uso dell’espressione «nell’esercizio dei suoi pieni poteri giurisdizionali» che il Tribunale abbia esercitato correttamente
il suo potere di valutazione. Ogni caso deve essere esaminato sulla base del suo contenuto reale.
74.
Da quanto precede discende che, a prescindere dalla portata della competenza del Tribunale, il procedimento dinanzi ad esso
si svolge in contraddittorio. Né l’art. 6 della CEDU né la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo richiedono
che un «tribunale indipendente e imparziale» svolga indagini, di propria iniziativa, su questioni che non sono state sollevate
dinanzi ad esso. Ovviamente, la giurisprudenza di detta Corte presuppone che siano state sollevate in tal modo determinate
questioni di ordine pubblico (relative essenzialmente alle garanzie procedurali), ma, sotto altri aspetti, l’esercizio da
parte del Tribunale della sua competenza anche di merito deve essere valutato a fronte del contenuto degli argomenti sui quali
gli è stato chiesto di pronunciarsi.
75.
Tuttavia, rilevo che il Tribunale ha chiesto alla [OSCURATO:PERSONA] di produrre una serie di documenti del suo fascicolo amministrativo
e che quest’ultima ha prodotto oltre 500 pagine di risposta. Ciò è indice quanto meno di una
completezza
del controllo tale da soddisfare i requisiti della CEDU e della Carta. Rimane però ancora da verificare, sulla base della
sentenza stessa, se tale controllo sia stato
del tipo richiesto
. In altre parole, con esso si è solo verificato che la [OSCURATO:PERSONA] non avesse oltrepassato i limiti del suo potere discrezionale,
o si è anche esaminata (ove richiesto dalla KME) la valutazione operata entro tali limiti?
76.
Passo ora ad esaminare due critiche specifiche mosse dalla [OSCURATO:PERSONA] agli argomenti addotti dalla KME.
77.
Una questione formale sollevata dalla [OSCURATO:PERSONA] solo in udienza riguarda il fatto che il ricorso in primo grado della KME
era stato espressamente proposto in forza dell’art. 230 CE, e non dell’art. 229 CE. Ciò sembrava quindi indicare che la KME
non chiedesse al Tribunale neppure di esercitare la sua competenza anche di merito e, pertanto, essa non si trovava in una
posizione tale da poterne criticare l’asserita inerzia.
78.
Questo, di per sé, non mi pare un indizio significativo. Il riferimento all’art. 230 CE è contenuto unicamente nel titolo
del ricorso. Il semplice fatto che la KME chiedesse una riduzione della sua ammenda è sufficiente a chiarire che essa chiedeva
al Tribunale di esercitare la competenza anche di merito di cui dispone in ordine alle sanzioni, più che un mero controllo
di legittimità. Siffatto controllo, se favorevole alla ricorrente, avrebbe potuto condurre unicamente all’annullamento dell’ammenda,
lasciando alla [OSCURATO:PERSONA] il compito di comminare una nuova ammenda conformemente alla motivazione della sentenza. In tutto
il ricorso si insiste tuttavia su una riduzione dell’ammenda, che il Tribunale può disporre solo sul fondamento dell’art. 229 CE
e dell’art. 17 del regolamento n. 17.
79.
D’altro canto, si deve ricordare che la KME non ha specificamente chiesto al Tribunale di calcolare nuovamente l’ammenda,
ma semmai di adeguarne l’importo alla luce degli asseriti vizi della decisione controversa.
80.
La seconda critica della [OSCURATO:PERSONA] sembra più seria. Essa rileva, sostanzialmente, che, per quanto la KME possa avere chiesto
in generale al Tribunale di esercitare assiduamente la propria competenza anche di merito in casi come quello in esame, essa
non ha indicato le modalità esatte del controllo che avrebbe dovuto essere esercitato, né un passaggio della sentenza impugnata
in cui tali modalità non siano state osservate.
81.
Sul punto concordo con quanto affermato dalla [OSCURATO:PERSONA]. Il quinto motivo di impugnazione della KME viene presentato più
come una critica generale all’intero sistema di attuazione del diritto della concorrenza dell’Unione e del ruolo svolto dal
Tribunale in tale sistema che come un’indicazione di specifiche omissioni, nella sentenza impugnata, da parte del Tribunale
stesso. Tuttavia, secondo costante giurisprudenza, l’impugnazione deve indicare in modo preciso gli elementi contestati della
sentenza impugnata e gli argomenti di diritto specificamente dedotti (
34
).
82.
Di regola, la constatazione di tale carenza in un motivo di impugnazione condurrebbe ad una semplice dichiarazione di irricevibilità.
Mi sembra, tuttavia, che tale approccio potrebbe non risultare del tutto appropriato nel caso di specie. È vero che il quinto
motivo della KME, in quanto motivo autonomo, non fornisce alla Corte indicazioni sufficientemente precise per stabilire se
e in quale misura il Tribunale possa avere specificamente omesso di effettuare un controllo adeguato. Tuttavia, si tratta
di un argomento che può fornire un ulteriore criterio in base al quale valutare i rimanenti motivi di impugnazione – come
peraltro ha fatto la [OSCURATO:PERSONA] nella sua risposta, esaminandolo nel contesto del secondo, del terzo e del quarto motivo
di impugnazione.
83.
Pertanto, propongo di respingere il quinto motivo di impugnazione in quanto motivo separato, ma di tenere a mente gli argomenti
dedotti ai fini dell’esame dei primi quattro motivi di impugnazione. In tale contesto mi limiterò tuttavia – come già indicato
supra – ad analizzare il modo in cui il Tribunale ha effettivamente esaminato i motivi dedotti dinanzi ad esso, poiché i termini
che ha utilizzato per descrivere tale esame costituiscono a tale riguardo soltanto un indizio.
Sul primo motivo di impugnazione: l’impatto concreto sul mercato
Passaggi pertinenti della sentenza impugnata
84.
Nella sua analisi del primo motivo di ricorso della KME (mancata presa in considerazione dell’impatto concreto dell’intesa
sul mercato), il Tribunale ha prima ammesso come prove tre studi econometrici prodotti dalla KME e ha poi rilevato quanto
segue:
«60 (…) le ricorrenti contestano tanto la valutazione, da parte della [OSCURATO:PERSONA], della gravità dell’infrazione (v. punti 12
e 13 supra) quanto il trattamento differenziato effettuato da quest’ultima in base alle quote di mercato delle imprese di
cui trattasi (v. punto 16 supra).
61 Per quanto concerne, anzitutto, il trattamento differenziato delle imprese di cui trattasi, la motivazione fornita dalla [OSCURATO:PERSONA]
nella decisione impugnata, a tal riguardo, menziona segnatamente la preoccupazione di tener conto del “peso specifico e quindi
dell’impatto concreto sulla concorrenza dei comportamenti illegittimi di ciascuna impresa” (punto 322 della decisione impugnata).
Tuttavia, va sottolineato che, pur in assenza di prova di un’incidenza concreta dell’infrazione sul mercato, la [OSCURATO:PERSONA]
è legittimata a procedere ad un trattamento differenziato in funzione delle quote detenute sul mercato rilevante, come quello
descritto ai punti 326‑329 della decisione impugnata.
62 Infatti, dalla giurisprudenza emerge che la quota di mercato di ciascuna delle imprese coinvolte sul mercato oggetto di una
prassi restrittiva costituisce un elemento oggettivo che rispecchia la responsabilità di ciascuna per quanto riguarda la nocività
potenziale di detta prassi sul gioco normale della concorrenza (v., in tal senso, sentenza del Tribunale 29 aprile 2004, cause
riunite T‑236/01, T‑239/01, da T‑244/01 a T‑246/01, T‑251/01 e T‑252/01, [OSCURATO:PERSONA] e a./[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. II‑1181,
punto 197).
63 Del pari, per quanto riguarda la valutazione della gravità dell’infrazione, va altresì rilevato che anche se la [OSCURATO:PERSONA]
non avesse provato che l’intesa aveva prodotto un impatto concreto sul mercato, ciò non avrebbe influito sulla qualificazione
dell’infrazione come “molto grave” e dunque sull’importo dell’ammenda.
64 A tal riguardo, va constatato che dal sistema comunitario delle sanzioni per violazione delle norme sulla concorrenza, quale
delineato dal regolamento n. 17 ed interpretato dalla giurisprudenza, emerge che le intese meritano, a causa della loro natura,
le ammende più severe. Il loro eventuale impatto concreto sul mercato, segnatamente la questione della misura in cui la restrizione
della concorrenza abbia determinato un prezzo di mercato superiore a quello che sarebbe stato praticato nell’ipotesi di assenza
del cartello, non costituisce un criterio decisivo per la determinazione del livello delle ammende (v., in tal senso, sentenze
della Corte 7 giugno 1983, cause riunite da 100/80 a 103/80, Musique diffusion française e a./[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. 1825,
punti 120 e 129; 17 luglio 1997, causa C‑219/95 P, [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. I‑4411, punto 33; 16 novembre 2000,
causa C‑286/98 P, [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. I‑9925, punti 68‑77, e 25 gennaio 2007, causa C‑407/04 P,
Dalmine/[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. I‑829, punti 129 e 130; sentenza [OSCURATO:PERSONA] e a./[OSCURATO:PERSONA], cit. al punto 62 supra, punto 225;
v., parimenti, conclusioni dell’avvocato generale Mischo nella sentenza della Corte 16 novembre 2000, causa C‑283/98 P, Mo och Domsjö/[OSCURATO:PERSONA],
[OSCURATO:PERSONA]. pag. I‑9855, in particolare pag. I‑9858, paragrafi 95‑101).
65 Si deve aggiungere che dagli orientamenti emerge come gli accordi o le pratiche concordate che, come nel caso di specie, sono
diretti in particolare a determinare i prezzi e a ripartire la clientela possano, solo per la loro stessa natura, essere qualificati
come “molto gravi” senza che occorra circostanziare tali comportamenti in funzione di un’incidenza o di un’estensione geografica
particolari. Tale conclusione è corroborata dal fatto che, se nella descrizione delle infrazioni “gravi” sono espressamente
menzionati l’impatto sul mercato e gli effetti su zone estese del mercato comune, in quella delle infrazioni “molto gravi”,
per contro, non si menziona alcuna condizione relativa all’impatto concreto sul mercato o alla produzione di effetti su una
determinata zona geografica (sentenza del Tribunale 25 ottobre 2005, causa T‑38/02, [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. II‑4407,
punto 150).
66 Ad abundantiam, il Tribunale ritiene che la [OSCURATO:PERSONA] abbia dimostrato sufficientemente l’impatto concreto dell’intesa sul
mercato rilevante.
67 In tale contesto, va sottolineato che è stata respinta dalla giurisprudenza la premessa delle ricorrenti secondo cui la [OSCURATO:PERSONA],
nell’ipotesi in cui facesse valere l’impatto concreto dell’intesa per fissare l’importo dell’ammenda, sarebbe tenuta a dimostrare
in modo scientifico l’esistenza di un effetto economico tangibile sul mercato nonché un nesso di causa ed effetto tra l’impatto
e l’infrazione.
68 Infatti, il Tribunale ha statuito più volte che l’impatto concreto di un’intesa sul mercato deve essere considerato come sufficientemente
dimostrato se la [OSCURATO:PERSONA] è in condizione di fornire indizi concreti e credibili che indichino, con una probabilità ragionevole,
che l’intesa ha avuto un impatto sul mercato (v., in particolare, sentenze del [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA],
cit. al punto 36 supra, punto 122; 27 settembre 2006, causa T‑59/02, [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. II‑3627,
punti 159‑161; causa T‑43/02, Jungbunzlauer/[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. II‑3435, punti 153‑155; causa T‑329/01, [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. II‑3255, punti 176‑178; causa T‑322/01, [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. II‑3137, punti 73‑75).
69 Al riguardo, va osservato che le ricorrenti non hanno contestato i fatti materiali, esposti al punto 13 supra, sui quali la
[OSCURATO:PERSONA] si è fondata per concludere per l’esistenza di un impatto concreto dell’intesa sul mercato, ossia il fatto che
i prezzi sono scesi in periodi di scarso rispetto dell’accordo collusivo e aumentati fortemente durante altri periodi, l’attuazione
di un sistema di scambio di dati riguardanti i volumi delle vendite e i livelli di prezzo, la cospicua quota di mercato detenuta
dall’insieme dei membri dell’intesa e il fatto che le rispettive quote di mercato dei partecipanti all’intesa sono rimaste
relativamente stabili per tutta la durata dell’infrazione. Le ricorrenti hanno unicamente dedotto che detti fatti non potevano
dimostrare che l’infrazione di cui trattasi avesse avuto un impatto concreto sul mercato.
70 Orbene, dalla giurisprudenza emerge che è legittimo che la [OSCURATO:PERSONA] desuma, sulla base degli indizi citati al punto precedente,
che l’infrazione ha avuto un impatto concreto sul mercato (v., in tal senso, sentenze Jungbunzlauer/[OSCURATO:PERSONA], cit. al punto 68
supra, punto 159; [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], cit. al punto 68 supra, punto 78; 27 settembre 2006, causa T‑59/02, [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], cit. al punto 68 supra, punto 165; causa T‑329/01, [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], cit. al
punto 68 supra, punto 181; sentenza del Tribunale 14 dicembre 2006, cause riunite da T‑259/02 a T‑264/02 e T‑271/02, [OSCURATO:PERSONA] e a./[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. II‑5169, punti 285‑287).
71 Per quanto riguarda l’argomento delle ricorrenti secondo cui il fascicolo contiene esempi di inosservanza degli accordi collusivi,
occorre rilevare che il fatto che gli accordi non siano stati sempre rispettati dai membri dell’intesa non è sufficiente per
escludere un impatto sul mercato (v., in tal senso, sentenza del [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], cit. al punto 65 supra,
punto 148).
72 Non possono essere accolti neppure gli argomenti che le ricorrenti hanno tratto dal proprio comportamento. Infatti, il comportamento
effettivo che un’impresa asserisce di aver adottato è privo di rilevanza ai fini della valutazione dell’impatto di un’intesa
sul mercato, poiché devono essere presi in considerazione soltanto gli effetti risultanti dall’infrazione nel suo insieme
(sentenza del Tribunale 9 luglio 2003, causa T‑224/00, [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA],
[OSCURATO:PERSONA]. pag. II‑2597, punto 167). Del pari, non può essere rimproverato alla [OSCURATO:PERSONA] di aver constatato, al punto 303 della
decisione impugnata, che la relazione iniziale non permetteva di confutare le sue conclusioni riguardanti gli effetti reali
dell’infrazione sul mercato. Infatti, l’analisi econometrica ivi contenuta tratta soltanto di dati in cifre relativi alle
ricorrenti.
73 Di conseguenza, tenuto conto di tutte le considerazioni che precedono, occorre respingere il presente motivo come infondato.
74 Inoltre, il Tribunale ritiene, nell’ambito della sua competenza anche di merito e alla luce delle considerazioni che precedono,
che non occorra rimettere in questione la valutazione dell’importo iniziale dell’ammenda fissato in funzione della gravità,
quale effettuata dalla [OSCURATO:PERSONA]».
Sintesi degli argomenti
Impugnazione della KME
85.
La KME contesta la conclusione del Tribunale secondo cui la [OSCURATO:PERSONA] aveva dimostrato sufficientemente l’impatto concreto
dell’intesa sul mercato e poteva tenere conto di tale impatto per determinare l’importo di partenza dell’ammenda. Gli orientamenti
imponevano alla [OSCURATO:PERSONA] di tenere conto di tre elementi, compreso l’«impatto concreto sul mercato, quando sia misurabile».
Conseguentemente, essa poteva tenere conto di tale impatto concreto solo se, e nella misura in cui, era in grado di dimostrarlo
e quantificarlo. Non avrebbe potuto fare ricorso – dietro lo scudo della «probabilità ragionevole» stabilita dalla sentenza
[OSCURATO:PERSONA] (
35
) – a presunzioni che le consentissero di prendere in considerazione l’impatto sul mercato anche qualora non fosse in grado
di dimostrarne l’esistenza o l’entità conformemente agli orientamenti. Consentire il ricorso a siffatte presunzioni escluderebbe
qualsiasi possibilità di distinguere tra le infrazioni in funzione dell’impatto sul mercato. La giurisprudenza richiamata
ai punti 68 e 70 della sentenza impugnata sarebbe semplicemente sbagliata.
86.
Inoltre, se un partecipante a un’intesa fornisce la prova econometrica che l’intesa nel suo complesso non ha avuto alcun impatto
sui prezzi di mercato, e gli altri partecipanti fanno affermazioni analoghe, la [OSCURATO:PERSONA] non dovrebbe poter ignorare tale
prova e dichiarare che l’infrazione ha avuto tale impatto – né tenere conto di questo elemento per determinare l’importo di
partenza di un’ammenda conformemente agli orientamenti – solo sulla base di prove indirette come quelle esaminate al punto 69
della sentenza impugnata. In tale contesto la [OSCURATO:PERSONA] dovrebbe produrre la prova diretta che l’intesa ha effettivamente
avuto un impatto sul mercato.
87.
La prova econometrica prodotta dalla KME si basava su dati completi tratti da tutte le sue fatture e informazioni sui clienti
di oltre un decennio, dai quali emergeva che i) l’intesa non aveva avuto alcun impatto statisticamente significativo sui prezzi
praticati dalla KME e che ii) tale analisi valeva per l’intesa nel suo complesso. La mancanza di impatto era confermata da
elementi di prova contenuti nel fascicolo relativi all’inosservanza dell’intesa da parte di vari partecipanti. Infine, la
mancanza di qualsiasi pregiudizio agli utilizzatori finali era confermato dal fatto che i tubi in questione rappresentavano
solo circa il 2% del prezzo al dettaglio dei prodotti finali di cui facevano parte.
88.
Dal punto di vista giuridico, la [OSCURATO:PERSONA] avrebbe dovuto produrre una controprova diretta, basata su un elemento economico
oggettivo attinente al mercato rilevante e al contesto economico, che dimostrasse l’esistenza dell’asserito impatto sul mercato;
essa non avrebbe potuto constatare che l’intesa aveva avuto un impatto sul mercato unicamente sulla base delle prove indirette
invocate nella decisione contestata.
89.
La sentenza impugnata sarebbe inoltre viziata da una motivazione illogica e inadeguata. Il Tribunale, per valutare la fondatezza
dell’argomento della KME secondo cui la prova econometrica da essa prodotta dimostrava l’assenza di qualsiasi impatto sul
mercato, i) ha fatto riferimento solo alla relazione iniziale, secondo cui l’intesa non aveva avuto alcun impatto sui prezzi
della KME, e pertanto ii) non avrebbe tenuto conto delle due relazioni successive, secondo cui l’intesa nel suo complesso
non aveva avuto alcun impatto sul mercato, e iii) in definitiva ha respinto l’argomento della KME in ragione del fatto che
la prova econometrica non dimostrava che l’intesa nel suo complesso non avesse avuto alcun impatto sul mercato. In altre parole,
il Tribunale, pur ammettendo le prove da cui risultava la mancanza di impatto sul mercato, avrebbe respinto la tesi della
KME in quanto essa non aveva prodotto tale prova, e avrebbe così snaturato manifestamente i fatti e le prove dedotti dinanzi
ad esso.
90.
Pertanto, omettendo di riconoscere gli errori di diritto commessi dalla [OSCURATO:PERSONA], il Tribunale avrebbe violato il diritto
dell’Unione. La KME sostiene quindi che la Corte dovrebbe rideterminare l’importo di partenza dell’ammenda escludendo dal
calcolo il fattore relativo all’impatto sul mercato.
Risposta della [OSCURATO:PERSONA]
91.
[OSCURATO:PERSONA] afferma, anzitutto, che il motivo di impugnazione, essendo diretto contro una motivazione complementare non
essenziale, è inoperante.
92.
La constatazione che la [OSCURATO:PERSONA] aveva dimostrato sufficientemente che l’intesa aveva avuto un impatto concreto sul mercato
è stata espressamente effettuata solo ad abundantiam. Secondo costante giurisprudenza, una sentenza non può essere annullata
sulla base di un motivo diretto unicamente contro constatazioni di questo tipo. Il Tribunale ha dichiarato che entrambi gli
elementi della decisione controversa per i quali la KME sosteneva che l’impatto concreto sul mercato fosse rilevante erano
giustificati, a prescindere dalla circostanza che tale impatto potesse o meno essere dimostrato. Esso ha dichiarato, con riguardo
al trattamento differenziato delle imprese partecipanti, che, anche senza la prova dell’impatto concreto sul mercato, la [OSCURATO:PERSONA]
poteva legittimamente distinguere in base alle quote di mercato e, con riguardo alla gravità dell’infrazione, che, quand’anche
la [OSCURATO:PERSONA] non avesse dimostrato alcun effetto concreto sul mercato, ciò sarebbe stato irrilevante ai fini della qualificazione
dell’infrazione come «molto grave» e quindi della determinazione dell’ammontare dell’ammenda. La KME non menziona neppure
tali fondamentali constatazioni di principio, che esulano pertanto dall’ambito dell’impugnazione. La sua critica alla constatazione
supplementare, formulata ad abundantiam, non è idonea a determinare l’annullamento della sentenza impugnata.
93.
In secondo luogo, la [OSCURATO:PERSONA] sostiene che il motivo di impugnazione sia irricevibile in quanto contesta valutazioni di
fatto.
94.
La KME si limita a sostenere che il Tribunale i) ha erroneamente dichiarato che la [OSCURATO:PERSONA] poteva desumere un impatto
concreto sul mercato dagli elementi di prova elencati al punto 69 della sua sentenza, ii) avrebbe dovuto attribuire maggior
peso, al punto 71, agli elementi di prova che, secondo la KME, indicavano la mancanza di un impatto e l’inosservanza dell’intesa
da parte di alcuni dei partecipanti, iii) avrebbe dovuto dare maggior peso, al punto 72, agli studi econometrici che, secondo
la KME, indicavano l’assenza di un impatto statisticamente significativo, e iv) avrebbe dovuto richiedere la «prova diretta»
dell’esistenza e dell’entità dell’eventuale impatto.
95.
Tuttavia, la Corte non è competente ad accertare i fatti né, in linea di principio, ad esaminare le prove accolte dal Tribunale.
Spetta esclusivamente a quest’ultimo stabilire il valore delle prove, purché esse siano state ottenute legittimamente e le
norme e i principi applicabili siano stati rispettati. Salvo il caso di un evidente snaturamento della prova, tale valutazione
non è soggetta al controllo della Corte.
96.
La prova dell’impatto concreto su cui si basa la decisione controversa, e le conclusioni che ne sono state tratte, sono state
discusse in maniera approfondita dinanzi al Tribunale, che ha sintetizzato gli elementi probatori al punto 69 della sua sentenza,
concludendo, al punto 70, che la [OSCURATO:PERSONA] poteva desumere che l’intesa avesse avuto un impatto concreto, e poi respingendo
ai punti 71 e 72 gli argomenti della KME secondo cui altri elementi inficiavano tale constatazione.
97.
Inoltre, oltre al fatto che gli argomenti della KME si basavano solo sul suo comportamento individuale, gli studi econometrici
da essa prodotti erano sostanzialmente inficiati da una serie di elementi dibattuti esaurientemente dinanzi al Tribunale.
Non occorreva che quest’ultimo si pronunciasse su tali elementi in quanto ha comunque respinto gli argomenti della KME, ma
la [OSCURATO:PERSONA] li sintetizza come segue.
98.
Gli studi erano volti a trarre conclusioni in ordine all’impatto dell’intesa confrontando i prezzi sicuramente cartellizzati
con quelli praticati in periodi e/o in paesi «concorrenziali». Tuttavia, tale confronto includeva molti settori per i quali
esistevano prove dirette delle pratiche anticoncorrenziali. Un’intesa sui prezzi comportava aumenti specifici per determinati
paesi e un aumento dell’8% per «tutti quelli non menzionati», sicché tutte le vendite della KME erano cartellizzate e non
esistevano «paesi concorrenziali» con i quali si potesse effettuare un confronto.
99.
In ogni caso, dall’esame dei calcoli statistici emergeva che i risultati pretesi erano anche compatibili con un rialzo dei
prezzi per effetto dell’intesa. Il modello della KME non poteva escludere un aumento annuo medio del 10,5% e mostrava che
i prezzi della KME Germany erano aumentati mediamente del 29,9% all’anno per tutta la durata dell’intesa. Sotto altri aspetti,
gli studi producevano risultati anomali che la KME non era in grado di spiegare.
100.
Pertanto, il Tribunale ha esaminato adeguatamente gli elementi di prova addotti nella decisione controversa al fine di accertare
l’esistenza di un impatto concreto, nonché tutti gli argomenti della KME volti a contestare tale conclusione. Il Tribunale
ha concluso che era stato dimostrato un impatto concreto sulla base di prove specifiche, credibili e adeguate, che andavano
ben oltre la circostanza che gli accordi sui prezzi erano stati attuati.
101.
In terzo luogo, la [OSCURATO:PERSONA] sostiene che le constatazioni del Tribunale erano sufficientemente motivate.
102.
L’argomento della KME – secondo cui la motivazione del Tribunale sarebbe illogica e inadeguata laddove esso ha constatato
che le prove econometriche della KME non dimostravano che l’infrazione nel suo complesso non avesse avuto un impatto sul mercato,
in quanto facevano riferimento alla relazione iniziale che riguardava solo i prezzi della KME senza menzionare le due relazioni
supplementari concernenti l’intesa nel suo complesso – si basa su una lettura errata del punto 72 della sentenza.
103.
Dinanzi al Tribunale la KME ha sostenuto che dagli studi effettuati sui suoi stessi prezzi emergeva che l’intesa non aveva
alcun impatto concreto sul mercato. Tuttavia, sia lo studio iniziale (preso in considerazione dalla [OSCURATO:PERSONA] nella decisione
controversa) che i due studi supplementari (presentati al Tribunale) riguardavano solo le vendite della KME. Al punto 72 della
sua sentenza il Tribunale ha respinto l’argomento della KME nell’esercizio del proprio potere sovrano di valutazione dei fatti
e delle prove, insistendo sul fatto che il comportamento di una singola impresa non era rilevante al fine di valutare l’impatto
dell’intesa nel suo complesso. Non vi è alcuna contraddizione in tale ragionamento.
104.
Nella specie appare evidente l’importanza di esaminare gli effetti dell’intesa nel suo complesso. In primo grado la [OSCURATO:PERSONA]
ha sottolineato che l’intesa comprendeva la spartizione della clientela ed un sistema secondo cui, prima delle visite dei
clienti, i partecipanti all’intesa dovevano contattare il leader di mercato di ogni paese per chiedere quanti prodotti potessero
essere venduti e a quale prezzo. Pertanto, i dati relativi ai prezzi della KME non possono giustificare le conclusioni relative
a quelli di altri partecipanti all’intesa – ad esempio, laddove la KME non tentava di realizzare vendite, in osservanza dell’accordo
per la ripartizione della clientela. La KME ha affermato che non rispettava gli accordi, ma, affinché i suoi studi econometrici
potessero fornire informazioni in tal senso, essa avrebbe dovuto dimostrare di non rispettare gli accordi in relazione a ciascuno
dei clienti assegnati ad un altro partecipante all’intesa. La KME non ha neppure tentato di farlo, né dinanzi alla [OSCURATO:PERSONA],
né dinanzi al Tribunale.
105.
L’ultima frase del punto 72 della sentenza impugnata fa riferimento solo alla prima relazione in quanto la KME sosteneva che
la decisione controversa fosse errata nella parte in cui considerava irrilevante tale relazione. Le relazioni supplementari
non esistevano alla data della decisione controversa e non potevano essere state prese in considerazione. Il Tribunale ha
chiaramente esaminato tutti e tre gli studi econometrici per giungere alla sua conclusione in merito agli argomenti della
KME basati sull’analisi dei suoi prezzi. Tali argomenti sono stati respinti per un motivo comune a tutti i suddetti studi,
vale a dire perché riguardavano solo i prezzi della KME.
Valutazione
106.
La prima questione è se l’accettazione, da parte del Tribunale, sia della qualificazione dell’ammenda come «molto grave» sia
della conseguente determinazione dell’importo di base dell’ammenda da parte della [OSCURATO:PERSONA] possa essere giustificata dalla
natura stessa dell’infrazione (un’intesa per la fissazione dei prezzi e la ripartizione dei mercati), a prescindere dalla
prova di un impatto concreto sul mercato.
107.
Nella decisione controversa la [OSCURATO:PERSONA] ha fissato l’importo di base dopo avere accertato che a) l’infrazione era «molto
grave» in ragione i) della sua natura, ii) del suo impatto sul mercato e iii) delle dimensioni geografiche di tale mercato,
e b) che la quota di mercato della KME era pari a circa il triplo di quella dell’[OSCURATO:PERSONA] o della [OSCURATO:PERSONA]. Essa ha determinato
un importo di base complessivo di EUR 58,1 milioni – EUR 35 milioni per la KME ed EUR 11,55 milioni per ciascuno degli altri
membri del cartello.
108.
La KME ha sostenuto in primo grado che la [OSCURATO:PERSONA] non aveva tenuto conto dell’impatto concreto sul mercato dell’intesa
né per valutare la gravità dell’infrazione, né per ripartire l’importo di base dell’ammenda tra i partecipanti all’intesa;
essa aveva semplicemente rilevato che l’impatto sul mercato era dimostrato, ma non poteva essere quantificato, e che l’importo
di base poteva essere validamente ripartito in funzione delle quote di mercato. La KME affermava, sostanzialmente, che la
[OSCURATO:PERSONA] era giuridicamente obbligata a tenere conto dell’impatto concreto sul mercato, quando fosse misurabile, che nella
specie esso era misurabile e che lo studio econometrico prodotto dalla KME dimostrava che tale impatto era statisticamente
insignificante; l’importo di base complessivo avrebbe quindi dovuto essere fissato vicino al limite inferiore della scala
appropriata (che parte da EUR 20 milioni per le infrazioni «molto gravi»).
109.
Il Tribunale ha ritenuto, al punto 63 della sua sentenza, che, «anche se la [OSCURATO:PERSONA] non avesse provato che l’intesa aveva
prodotto un impatto concreto sul mercato, ciò non avrebbe influito sulla qualificazione dell’infrazione come “molto grave”
e dunque sull’importo dell’ammenda», esponendo una motivazione supplementare in tal senso ai punti 64 e 65.
110.
Gli argomenti dedotti dalla KME dinanzi alla Corte riguardano principalmente le successive constatazioni di cui ai punti 66‑72
della sentenza impugnata, in cui il Tribunale ha dichiarato «[a]d abundantiam» che la [OSCURATO:PERSONA] aveva sufficientemente dimostrato
l’impatto concreto dell’intesa sul mercato.
111.
[OSCURATO:PERSONA] sostiene, quindi, che il motivo di impugnazione è inoperante in quanto la KME non ha contestato la constatazione
fondamentale di cui al punto 63; quand’anche fossero accolti i suoi argomenti relativi all’impatto concreto sul mercato, la
constatazione della natura «molto grave» dell’intesa resterebbe valida e la sentenza non potrebbe essere annullata nella parte
in cui ha respinto il primo motivo di ricorso.
112.
Non rilevo alcuna carenza in tale ragionamento, ma non credo che la premessa, secondo cui la KME non ha contestato la constatazione
fondamentale di cui al punto 63, debba essere necessariamente accolta.
113.
È certamente vero che la KME non ha criticato la constatazione secondo cui la [OSCURATO:PERSONA] poteva considerare «molto grave»
l’infrazione unicamente in base alla sua natura. Infatti, essa rileva (ancorché in una nota) di non avere contestato questo
punto in primo grado; aveva semmai sostenuto che, visto il limitato impatto concreto dell’intesa sul mercato, l’importo di
partenza dell’ammenda avrebbe dovuto essere fissato, globalmente, al limite inferiore della scala per le infrazioni «molto
gravi» – vale a dire, conformemente agli orientamenti, EUR 20 milioni – anziché in EUR 58,1 milioni. Considerato in tale contesto,
mi sembra che il primo motivo di impugnazione della KME debba essere interpretato nel senso che rimette necessariamente in
discussione (anche se certamente in modo meno esplicito di quanto sarebbe auspicabile) la constatazione del Tribunale secondo
cui, poiché l’impatto concreto sul mercato era irrilevante ai fini della qualificazione come «molto grave» dell’infrazione,
esso era del pari irrilevante ai fini della determinazione dell’importo di partenza dell’ammenda.
114.
Concordo invece sul fatto che, se venissero confermate le valutazioni di cui ai punti 63‑65 della sentenza impugnata, la contestazione
delle ulteriori valutazioni dei punti 66‑72, quand’anche fosse accolta, rimarrebbe senza esito. Dall’espressione introduttiva
del punto 66 (
36
) risulta chiaramente che quanto esposto nei punti successivi andava al di là di ciò che il Tribunale considerava una motivazione
sufficiente. Inoltre, è logico che, se le «intese meritano, a causa della loro natura, le ammende più severe», a prescindere
dal loro effetto concreto sui prezzi di mercato, e se la [OSCURATO:PERSONA] si è basata sull’esistenza più che sul grado esatto di
tale effetto quando ha stabilito l’importo di partenza dell’ammenda, allora tale importo non può essere rimesso in discussione
tentando di dimostrare che l’effetto era limitato.
115.
[OSCURATO:PERSONA] sostiene inoltre che questo motivo di impugnazione è irricevibile, in quanto contesta unicamente valutazioni
di fatto operate dal Tribunale.
116.
Anche in questo caso, non sono del tutto convinta. Vari aspetti dell’argomento della KME sembrano riguardare valutazioni di
fatto – in particolare quelli esposti ai punti 18‑20 e 22 del ricorso, e supra, ai paragrafi 87 e 89 –, ma altri sono argomenti
di diritto relativi ad asserite carenze della sentenza impugnata (benché, anche in questo caso, tali argomenti avrebbero potuto
essere formulati in maniera più adeguata). In sostanza, la KME sostiene che, a fronte dei contrasti in ordine alle conclusioni
che occorreva trarre dalle prove disponibili, il Tribunale non avrebbe dovuto semplicemente consentire alla [OSCURATO:PERSONA] di
basarsi su presunzioni derivanti da «indizi (…) che indichino, con una probabilità ragionevole, che l’intesa ha avuto un impatto
sul mercato», ma quanto meno confutare sufficientemente la controprova della KME. Tale argomento deve essere esaminato, come
rilevato supra, al paragrafo 113, nel contesto di una critica non alla valutazione del Tribunale secondo cui l’impatto concreto
sul mercato era irrilevante ai fini della qualificazione dell’infrazione come «molto grave», bensì alla constatazione secondo
cui tale impatto era irrilevante anche ai fini della determinazione dell’importo di partenza dell’ammenda.
117.
Pertanto, non respingerei il primo motivo in quanto inoperante, o irricevibile in quanto si limita a contestare valutazioni
di fatto.
118.
D’altro canto, propongo di non accoglierlo nella parte in cui esso solleva effettivamente questioni di diritto. La dichiarazione
del Tribunale contenuta al punto 64 della sua sentenza, secondo cui l’eventuale impatto concreto sul mercato di un’intesa
non costituisce un criterio decisivo per la determinazione del livello delle ammende, è ampiamente confermata dalla giurisprudenza
ivi citata (
37
). Tale impatto è solo uno dei numerosi fattori – non limitati ai tre elencati negli orientamenti – di cui occorre tenere conto.
Poiché la [OSCURATO:PERSONA] ha effettivamente dimostrato, nella decisione contestata, che vi era stato un certo impatto (circostanza
che non viene negata dalla KME), essa poteva utilizzare tale constatazione come uno dei fattori sui quali fondare il calcolo
dell’importo di base dell’ammenda. E poiché, così facendo, la [OSCURATO:PERSONA] non ha presunto che l’impatto raggiungesse un determinato
livello – al contrario, essa ha proceduto sull’esplicito presupposto che l’impatto non potesse essere quantificato con precisione (
38
) – non la si può criticare per non avere individuato esattamente tale livello, né il Tribunale può essere criticato per avere
accolto l’approccio della [OSCURATO:PERSONA].
119.
Vorrei aggiungere che, se le imprese scelgono di dedurre studi econometrici a sostegno dei loro argomenti, la [OSCURATO:PERSONA]
deve ovviamente tenere in debita considerazione tali elementi di prova nella sua valutazione globale. Se, tuttavia, essa non
accoglie la prova nella sua interezza, non è tenuta a produrre un altro studio econometrico per dimostrare il contrario.
120.
Rimane da stabilire, come rilevato supra, al paragrafo 83, se l’esame del Tribunale relativo al motivo di ricorso non rispondesse
ai requisiti fissati dalla CEDU e dalla Carta.
121.
A tal riguardo, rilevo che la KME non sembra lamentare tale carenza. Nessuno dei passaggi citati nel contesto del quinto motivo
di impugnazione è tratto dalla sezione pertinente della sentenza del Tribunale. Né tale sezione, infatti, contiene le espressioni
contro cui è diretta in particolare l’obiezione della KME, vale a dire un riferimento al potere discrezionale della [OSCURATO:PERSONA].
122.
Ritengo, inoltre, che il Tribunale abbia valutato il primo motivo di ricorso in base al modo in cui è stato sollevato dalla
KME.
123.
L’argomento della KME si basava essenzialmente sulla tesi secondo cui la [OSCURATO:PERSONA] era tenuta, in forza dei suoi stessi
orientamenti, a misurare l’impatto concreto dell’intesa sul mercato e a basarsi su tale misurazione, oppure ad astenersi del
tutto dal tenere conto dell’impatto sul mercato. Il Tribunale ha esaminato tale argomento e ha esaminato altresì – benché
lo ritenesse superfluo – sia le prove di cui disponeva la [OSCURATO:PERSONA] sia le relazioni econometriche successive prodotte dalla
KME, concludendo che il riferimento della [OSCURATO:PERSONA] all’impatto sul mercato e il suo uso ai fini della determinazione dell’importo
di partenza dell’ammenda non erano censurabili. Pertanto, sebbene si potessero sollevare altre questioni – relative, ad esempio,
all’eventuale necessità di spiegare perché l’importo di partenza complessivo fosse di EUR 58,1 milioni, anziché di EUR 20
milioni o di EUR 100 milioni –, ciò non è avvenuto e il Tribunale ha esaminato le questioni sollevate in un modo che non sembra
minimamente indicare che esso non abbia esercitato i suoi pieni poteri giurisdizionali, come richiesto dalla CEDU.
Sul secondo motivo di impugnazione: le dimensioni del mercato
Passaggi pertinenti della sentenza impugnata
124.
Nella decisione controversa la [OSCURATO:PERSONA] ha calcolato le dimensioni del mercato rilevante includendo il costo del rame utilizzato
per la produzione dei tubi. La KME sosteneva in primo grado che tale calcolo ignorasse la realtà del mercato. Infatti, gli
acquirenti dei tubi determinano essi stessi il prezzo del rame da utilizzare e tale prezzo, costituente circa due terzi del
prezzo finale dei tubi, viene semplicemente loro riversato. Il reale valore economico del mercato era costituito solo dal
margine di trasformazione, circa un terzo del valore di EUR 288 milioni utilizzato nella decisione controversa.
125.
Ai punti 86‑89 della sua sentenza il Tribunale ha osservato che la [OSCURATO:PERSONA] può, senza peraltro esservi obbligata, tener
conto delle dimensioni del mercato in sede di determinazione della gravità dell’infrazione al fine di stabilire l’importo
di partenza dell’ammenda, che nella specie essa ne aveva tenuto conto, anche se solo come uno dei fattori da prendere in considerazione,
e che occorreva quindi esaminare se a tal riguardo la [OSCURATO:PERSONA] avesse a torto tenuto conto del prezzo del rame. La conclusione
del Tribunale è esposta ai punti 91‑94:
«91 (…) nessuna valida ragione impone che il fatturato di un mercato rilevante sia calcolato escludendo taluni costi di produzione.
Come rilevato giustamente dalla [OSCURATO:PERSONA], in tutti i settori industriali esistono costi inerenti al prodotto finale che
sfuggono al controllo del fabbricante ma che costituiscono nondimeno un elemento essenziale dell’insieme delle sue attività
e che, pertanto, non possono essere esclusi dal suo fatturato in sede di determinazione dell’importo di base dell’ammenda
(v., in tal senso, sentenza del Tribunale 15 marzo 2000, cause riunite T‑25/95, T‑26/95, da T‑30/95 a T‑32/95, da T‑34/95
a T‑39/95, da T‑42/95 a T‑46/95, T‑48/95, da T‑50/95 a T‑65/95, da T‑68/95 a T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 e T‑104/95,
Cimenteries CBR e a./[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. II‑491, punti 5030 e 5031). La circostanza che il prezzo del rame costituisca
una parte importante del prezzo finale dei tubi industriali o che il rischio di fluttuazioni dei prezzi del rame sia ben più
elevato che per altre materie prime non inficia tale conclusione.
92 (…) [P]er quanto riguarda le varie censure delle ricorrenti dirette ad affermare che anziché ricorrere al criterio del fatturato
del mercato rilevante sarebbe più opportuno, alla luce della finalità deterrente delle ammende e del principio della parità
di trattamento, fissare il loro importo in funzione della redditività del settore interessato o del relativo valore aggiunto,
va dichiarato che sono privi di rilievo. A tal proposito, è giocoforza constatare, anzitutto, che la gravità dell’infrazione
viene accertata in funzione di numerosi elementi, in ordine ai quali la [OSCURATO:PERSONA] dispone di un margine di discrezionalità
(sentenza del Tribunale 12 dicembre 2007, cause riunite T‑101/05 e T‑111/05, BASF/[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. II‑4949, punto 65),
non essendo stato stabilito, a tal riguardo, alcun elenco vincolante o esaustivo di criteri che devono essere presi necessariamente
in considerazione (sentenza Dalmine/[OSCURATO:PERSONA], punto 64 supra, punto 129), non quindi compete al giudice comunitario bensì
alla [OSCURATO:PERSONA] scegliere, nell’ambito del suo potere discrezionale e conformemente ai limiti derivanti dal principio della
parità di trattamento e dal regolamento n. 17, i fattori e i dati di cui terrà conto per attuare una politica che assicuri
l’osservanza dei divieti contemplati dall’art. 81 CE.
93 È poi incontestabile che il fatturato di un’impresa o di un mercato, come fattore di valutazione della gravità dell’infrazione,
è necessariamente vago ed imperfetto. Esso non distingue né tra settori ad alto valore aggiunto e settori a basso valore aggiunto,
né tra imprese redditizie e quelle che lo sono meno. Tuttavia, malgrado la sua natura approssimativa, il fatturato viene considerato
attualmente tanto dal legislatore comunitario quanto dalla [OSCURATO:PERSONA] e dalla Corte come criterio adeguato, nell’ambito del
diritto della concorrenza, per valutare le dimensioni e il potere economico delle imprese interessate [v., segnatamente, sentenza
Musique diffusion française e a./[OSCURATO:PERSONA], cit. al punto 64 supra, punto 121; art. 15, n. 2, del regolamento n. 17, decimo
‘considerando’ e artt. 14 e 15 del regolamento (CE) del Consiglio 20 gennaio 2004, n. 139, relativo al controllo delle concentrazioni
tra imprese (GU L 24, pag. 1)].
94 In considerazione di quanto precede, si deve dunque concludere che la [OSCURATO:PERSONA] abbia tenuto conto a buon diritto del prezzo
del rame ai fini della determinazione delle dimensioni del mercato rilevante».
Sintesi degli argomenti delle parti
Impugnazione della KME
126.
La KME osserva che la sua descrizione delle caratteristiche del mercato rilevante, non essendo stata contestata nella sentenza
impugnata, dev’essere considerata come un dato di fatto ai fini dell’impugnazione. Essa sostiene tuttavia che il Tribunale
abbia commesso un errore di diritto e abbia fornito una motivazione inadeguata omettendo di riconoscere che la [OSCURATO:PERSONA]
possa interpretare il «fatturato» come fatturato netto nel calcolo del valore del mercato.
127.
In primo luogo, dalla giurisprudenza e dalla prassi della [OSCURATO:PERSONA] risulta che, per calcolare l’importo di partenza di
un’ammenda, la [OSCURATO:PERSONA] deve tenere conto delle specifiche caratteristiche del mercato o dell’impresa di cui trattasi.
I giudici hanno dichiarato che essa può discostarsi dalla propria prassi generale, secondo cui il calcolo si basa sul fatturato
dell’ultimo anno completo dell’infrazione, se tale anno non è rappresentativo delle reali dimensioni e del potere economico
dell’impresa e della portata dell’infrazione. Con riguardo al calcolo dell’ammenda massima, la Corte ha dichiarato che, in
ogni singolo caso, e considerati sia il contesto che gli obiettivi del sistema delle ammende, la [OSCURATO:PERSONA] deve valutare
l’impatto voluto sull’impresa in questione, tenendo conto in particolare di un fatturato che rifletta la reale situazione
economica dell’impresa durante l’infrazione. Nella prassi recente la [OSCURATO:PERSONA] si è spesso avvalsa della possibilità prevista
dagli orientamenti di discostarsi dalla regola di utilizzare le vendite dell’ultimo anno intero di partecipazione all’infrazione,
ove tale deroga sia giustificata dalle specifiche circostanze del caso o da fattori esterni. E il Tribunale ha dichiarato
che la [OSCURATO:PERSONA] può fondare la sua valutazione dell’effettiva capacità economica di recare un pregiudizio significativo
su dati relativi al fatturato e alla quota di mercato, salvo che particolari circostanze, quali le caratteristiche del mercato,
riducano sensibilmente la rilevanza di tali dati e impongano di prendere in considerazione altri fattori.
128.
In secondo luogo, il fatto che il prezzo del rame dipenda unicamente dalla decisione del cliente di acquistare a una certa
data rende il settore dei tubi in rame unico e inadatto al confronto con altri settori, così come il rame non è confrontabile
con altri fattori di produzione – quali energia, acqua e attrezzature – i cui prezzi vengono stabiliti contrattualmente tra
produttore e fornitore. Tuttavia, il Tribunale avrebbe concluso erroneamente che non vi erano validi motivi per escludere
il prezzo del rame dalle dimensioni del mercato interessato da un cartello ai fini del calcolo dell’ammenda. Così facendo,
esso avrebbe anche violato i principi di non discriminazione – secondo cui situazioni differenti devono essere trattate in
modo diverso – e di proporzionalità. Per quanto riguarda quest’ultimo, l’ammenda rappresentava circa il 2% del suo fatturato
mondiale complessivo del 2002, il 40% del suo fatturato nel SEE sul mercato dei tubi industriali in base al prezzo pieno comprensivo
del rame, l’80% del suo fatturato relativo alla trasformazione su tale mercato, il 42% del suo risultato lordo consolidato
di esercizio 2003 e il 16% del suo valore consolidato netto al giugno 2003.
129.
In terzo luogo, se la [OSCURATO:PERSONA] avesse sanzionato la KME per un’intesa sullo stesso mercato, cessata nel 2007, e avesse
calcolato il valore del mercato in base al fatturato complessivo di tale anno, l’importo di partenza dell’ammenda sarebbe
stato molto superiore semplicemente a causa dell’enorme aumento dei prezzi del rame tra il 2003 e il 2007.
130.
In quarto luogo, il Tribunale si sarebbe erroneamente basato sulla propria sentenza Cimenteries CBR (
39
): in detta causa, i costi pertinenti dei fattori produttivi, quali le spese di trasporto e la fornitura dei sacchi per cemento,
erano controllati dai partecipanti all’intesa, mentre qui il prezzo del rame non era controllato dai fabbricanti dei tubi.
Si sarebbe inoltre basato erroneamente sulla giurisprudenza che riconosce alla [OSCURATO:PERSONA] una discrezionalità nella scelta
dei fattori da utilizzare per stabilire la gravità di un’infrazione, compreso, di regola, il fatturato, in quanto il fatturato
a prezzo pieno non costituisce un indizio significativo della gravità di un’infrazione sul mercato dei tubi industriali. La
discrezionalità della [OSCURATO:PERSONA] nella scelta di tali fattori non può estendersi fino ad includere elementi che, alla luce
della caratteristiche peculiari del contesto economico, non presentano alcun nesso con la gravità dell’infrazione. Nella sua
sentenza, il Tribunale non avrebbe esaminato se i criteri applicati dalla [OSCURATO:PERSONA] fossero pertinenti e adeguati.
Risposta della [OSCURATO:PERSONA]
131.
[OSCURATO:PERSONA] sostiene che le affermazioni della KME relative al modo in cui vengono stabiliti i prezzi del rame e alle modalità
di vendita dei tubi industriali non costituiscono fatti accertati ai fini dell’impugnazione. Non era necessario che il Tribunale
si pronunciasse su tali elementi. Le sue constatazioni non confermano la descrizione, fatta dalla KME, dei partecipanti all’intesa
come commissionari per l’acquisto del metallo, e la [OSCURATO:PERSONA] ha specificamente sostenuto in primo grado che, per i motivi
accolti in definitiva nella sentenza impugnata, le affermazioni della KME, secondo cui essa avrebbe agito spesso come rappresentante
dei propri clienti, sono irrilevanti. Come spiegato dalla [OSCURATO:PERSONA], a prescindere dal luogo in cui il cliente acquistava
effettivamente il rame e chiedeva alla KME di trasformarlo, il prezzo del metallo non è incluso nel fatturato della KME. In
ogni caso, le valutazioni del Tribunale relative alle dimensioni del mercato dei tubi industriali sono incompatibili con l’argomento
secondo cui i produttori di tubi industriali effettuavano contemporaneamente vendite su un mercato del rame concorrenziale
e su un mercato cartellizzato della trasformazione; esiste un unico mercato, ossia quello dei tubi industriali.
132.
Il Tribunale ha respinto la tesi della KME secondo cui il mercato dei tubi industriali sarebbe unico in ragione dell’assenza
di controllo sui prezzi dei fattori di produzione, senza che occorresse valutare gli argomenti dettagliati della KME. Esso
ha dichiarato al punto 91 della sua sentenza che nessuna valida ragione imponeva che il fatturato di un mercato rilevante
fosse calcolato escludendo taluni costi di produzione, e ha constatato che in tutti i settori industriali esistono costi inerenti
al prodotto finale che sfuggono al controllo del fabbricante ma che costituiscono nondimeno un elemento essenziale dell’insieme
delle sue attività globali. Tali costi non possono essere esclusi dal fatturato ai fini della determinazione dell’importo
di partenza di un’ammenda. La circostanza che il prezzo del rame rappresenti una parte importante del prezzo finale dei tubi
industriali, o che il rischio di fluttuazioni dei prezzi del rame sia più elevato di quanto non sia per altre materie prime,
non inficia tale conclusione.
133.
Con questo motivo di impugnazione si chiede semplicemente alla Corte di valutare in maniera diversa la questione relativa
all’esistenza di un unico settore dei tubi industriali. La KME ribadisce i propri argomenti dedotti in primo grado in ordine
ai diritti contrattuali dei clienti relativamente al prezzo del rame, la percentuale del prezzo del rame rispetto al prezzo
totale dei tubi e la volatilità dei prezzi del rame. Non solo tale argomento è irricevibile, ma di fatto nulla distingue i
produttori di tubi industriali da altri produttori che acquistano materie prime, servizi o attrezzature. Nessuna impresa non
dominante può controllare il prezzo dei fattori produttivi. I contratti sono il risultato della scelta degli stessi fabbricanti,
nella specie con il vantaggio di riversare sul cliente il rischio legato alle fluttuazioni del prezzo del rame.
134.
Al punto 93, il Tribunale ha riconosciuto che il fatturato di un’impresa o di un mercato, come fattore di valutazione della
gravità dell’infrazione, è necessariamente vago ed imperfetto. Ha ammesso che tale fatturato non distingue né tra settori
ad alto valore aggiunto e settori a basso valore aggiunto, né tra imprese redditizie e quelle che lo sono meno. Ciononostante,
ha ritenuto che il fatturato rappresentasse un criterio adeguato, nel contesto del diritto della concorrenza, per valutare
le dimensioni e il potere economico delle imprese interessate. Gli argomenti della KME, per contro, invitano semplicemente
la Corte a dissentire dalla valutazione operata dal Tribunale a tale riguardo. Detta valutazione è stata ponderata, dopo ampie
discussioni nella fase scritta e in udienza, e ha preferito l’obiettività del fatturato al potenziale rischio di controversie
infinite, alla soggettività e all’imprevedibilità implicati dalla proposta della KME di dedurre i costi che non sono controllati
dai partecipanti all’intesa.
135.
La valutazione del Tribunale era corretta. In particolare, la Corte dovrebbe respingere il suggerimento della KME di ricalcolare
l’ammenda in base ai dati relativi al 2002 o al 2003. Siffatti argomenti possono essere dedotti solo dinanzi al Tribunale.
136.
Per quanto riguarda l’adeguatezza dell’esame del Tribunale, la [OSCURATO:PERSONA] rileva (nel contesto del suo quinto motivo di impugnazione,
ma con riferimento al trattamento del suo secondo motivo in primo grado) che la KME cita il punto 92 della sentenza impugnata,
in cui il Tribunale ha fatto riferimento alla discrezionalità della [OSCURATO:PERSONA]. Tuttavia, al punto 91, esso ha constatato
che «nessuna valida ragione impone che il fatturato di un mercato rilevante sia calcolato escludendo taluni costi di produzione»,
che «in tutti i settori industriali esistono costi inerenti al prodotto finale che sfuggono al controllo del fabbricante ma
che costituiscono nondimeno un elemento essenziale dell’insieme delle sue attività e che, pertanto, non possono essere esclusi
dal suo fatturato in sede di determinazione dell’importo di base dell’ammenda» e che «[l]a circostanza che il prezzo del rame
costituisca una parte importante del prezzo finale dei tubi industriali o che il rischio di fluttuazioni dei prezzi del rame
sia ben più elevato che per altre materie prime non inficia tale conclusione». Al punto 93 esso ha concluso che «malgrado
la sua natura approssimativa, il fatturato viene considerato attualmente tanto dal legislatore comunitario quanto dalla [OSCURATO:PERSONA]
e dalla Corte come criterio adeguato, nell’ambito del diritto della concorrenza, per valutare le dimensioni e il potere economico
delle imprese interessate». Infine, al punto 94, il Tribunale ha dichiarato quanto segue: «In considerazione di quanto precede,
si deve dunque concludere che la [OSCURATO:PERSONA] abbia tenuto conto a buon diritto del prezzo del rame (...)».
Valutazione
137.
In tale contesto la questione di fondo è se, utilizzando le dimensioni del mercato (vale a dire, il volume delle vendite anziché
l’estensione geografica) come uno dei criteri per valutare la gravità dell’infrazione, la [OSCURATO:PERSONA] dovesse fare riferimento
in ogni caso ai prezzi pieni o potesse fare riferimento solo alla parte del prezzo sulla quale i contravventori potevano esercitare
un’influenza.
138.
La KME non intende affermare che le dimensioni del mercato non dovrebbero mai essere prese in considerazione, né che sia sempre
errato fare riferimento ai prezzi pieni, bensì che il mercato dei tubi in rame presenta caratteristiche tali da rendere sbagliato
farlo nel caso di specie. Essa considera quindi che il Tribunale abbia commesso un errore di diritto e fornito una motivazione
inadeguata laddove ha constatato che il fatturato lordo costituiva un valido criterio di misurazione delle dimensioni del
mercato.
139.
[OSCURATO:PERSONA] rileva, a mio parere giustamente, che la KME chiede in ampia misura alla Corte di effettuare valutazioni di
fatto in ordine alle caratteristiche del mercato, cosa che non è competente a fare nell’ambito di un’impugnazione. Il Tribunale
ha accertato solo che «il prezzo del rame costituisc[e] una parte importante del prezzo finale dei tubi industriali» e che
«il rischio di fluttuazioni dei prezzi del rame [è] ben più elevato che per altre materie prime». La KME non ha sostenuto
che, con tale constatazione, esso abbia snaturato il senso manifesto della prova. È quindi su tale base che occorre valutare
se il Tribunale sia incorso in un errore di diritto o abbia fornito una motivazione inadeguata.
140.
Il Tribunale ha effettuato, sostanzialmente, quattro constatazioni a sostegno della sua conclusione in diritto: le dimensioni
di qualsiasi mercato, misurate in termini di volume di vendite, includono alcuni costi che i fabbricanti non possono controllare;
il mercato dei tubi industriali di rame non presenta caratteristiche eccezionali sotto questo profilo; la [OSCURATO:PERSONA] dispone
di una certa libertà per scegliere i fattori di cui tenere conto, e il fatturato lordo costituisce un indicatore accettato,
ancorché imperfetto, delle dimensioni e del potere economico delle imprese.
141.
Non rilevo alcuna carenza in tale ragionamento. È vero che la causa Cimenteries CBR, cui il Tribunale ha fatto riferimento,
riguardava costi accessori indubbiamente meno significativi rispetto al prezzo del rame nel caso di specie, ma la diversa
gradazione non osta all’estensione della giurisprudenza esistente a costi più significativi. Inoltre, sembra inevitabile che
la quota di fatturato costituita dalle materie prime vari sensibilmente da un settore all’altro. Se fosse possibile tenere
conto del fatturato lordo in alcuni casi ma non in altri, occorrerebbe fissare una soglia, magari sotto forma di rapporto
tra fatturato lordo e fatturato netto, che faccia scattare il trattamento differenziato. Tuttavia, una soglia siffatta sarebbe
molto difficile da applicare e darebbe origine a controversie interminabili ed insolubili, anche per asserite disparità di
trattamento. Si deve rammentare, inoltre, che dalla decisione controversa non emerge alcun nesso matematico tra le dimensioni
del mercato e l’importo di base complessivo delle ammende e lo stesso Tribunale ha constatato che le dimensioni del mercato
costituivano solo uno dei fattori utilizzati dalla [OSCURATO:PERSONA]. Pertanto, non sembra irragionevole ammettere che la [OSCURATO:PERSONA]
possa basarsi su un criterio «approssimativo» – ma prontamente utilizzabile – per misurare le dimensioni del mercato, come
quello di una combinazione di criteri utilizzati per determinare la gravità di un’infrazione. In ogni caso, la KME non ha
addotto alcun motivo sufficiente per concludere che il Tribunale, dichiarando che la [OSCURATO:PERSONA] poteva utilizzare tale criterio,
abbia commesso un
errore di diritto
.
142.
Passo ora ad esaminare la questione se l’esame del secondo motivo di ricorso da parte del Tribunale fosse adeguato alla luce
della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo.
143.
Anzitutto, è vero che il Tribunale ha dichiarato, nella sua motivazione, che «la gravità dell’infrazione viene accertata in
funzione di numerosi elementi, in ordine ai quali la [OSCURATO:PERSONA] dispone di un margine di discrezionalità» e che «non quindi
compete al giudice comunitario bensì alla [OSCURATO:PERSONA] scegliere, nell’ambito del suo potere discrezionale (…), i fattori e
i dati di cui terrà conto». La KME si è basata quanto meno sul primo di tali passaggi per sostenere, nel contesto del suo
quinto motivo di impugnazione, che il Tribunale ha mostrato un’«eccessiva deferenza» al potere discrezionale della [OSCURATO:PERSONA].
144.
Tuttavia, dal secondo motivo di impugnazione, in cui la KME afferma che la «discrezionalità della [OSCURATO:PERSONA] nella scelta
dei fattori da utilizzare per stabilire la gravità di un’intesa non può estendersi fino al punto di basarsi su elementi che,
alla luce delle particolari caratteristiche del contesto economico, non presentano alcun nesso con la gravità dell’infrazione»,
risulta che la stessa KME riconosce di fatto l’esistenza di tale discrezionalità, e dissente dal Tribunale solo per quanto
riguarda la sua portata. Ciò, a mio avviso, non può costituire una base sufficiente per sostenere che il Tribunale non abbia
esercitato i suoi pieni poteri giurisdizionali nel controllo della decisione controversa.
145.
È anche vero che le pertinenti constatazioni del Tribunale, contenute nei punti 91‑93 della sua sentenza, sono succinte. Tuttavia,
ciò non implica necessariamente che esse rivelino l’assenza di un esame approfondito degli argomenti. Al contrario, dalla
lunga esposizione degli argomenti della KME (punti 75‑82) e dal rigetto (al punto 88) dell’argomento della [OSCURATO:PERSONA] secondo
cui le dimensioni del mercato erano irrilevanti ai fini della determinazione dell’importo dell’ammenda, risulta che il secondo
motivo di ricorso è stato esaminato attentamente. Le valutazioni del Tribunale sono perfettamente compatibili con la conclusione
secondo cui esso si è formato una propria opinione in merito all’opportunità di includere i prezzi del rame nella valutazione
delle dimensioni del mercato al fine di stabilire la gravità dell’infrazione, e la KME, a mio parere, non ha addotto alcun
argomento convincente per contestare tale conclusione.
Sul terzo motivo di impugnazione: la maggiorazione percentuale in ragione della durata
Passaggi pertinenti della sentenza impugnata
146.
In primo grado la KME sosteneva con il suo terzo motivo che, se gli orientamenti consentono una maggiorazione
fino
al 10% annuo (pertanto, dallo 0% al 10%) per la durata dell’infrazione, la [OSCURATO:PERSONA] avrebbe dovuto modulare l’aumento tenendo
conto dell’intensità variabile dell’intesa nell’arco della sua durata e della sua mancanza di impatto sui prezzi, anziché
applicare un aumento forfettario del massimo del «10% per ogni anno di durata, ossia un totale del 125%». Il Tribunale ha
dichiarato infondato tale motivo. Ai punti 100‑104 della sentenza impugnata esso ha constatato quanto segue:
«100 (…) un aumento dell’importo dell’ammenda in funzione della durata non è limitato all’ipotesi in cui sussiste un nesso diretto
tra la durata e un danno maggiore [(
40
)] apportato agli obiettivi comunitari sanciti dalle regole di concorrenza (v., in tal senso, sentenza del Tribunale 30 settembre
2003, causa T‑203/01, Michelin/[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. II‑4071, punto 278, nonché la giurisprudenza ivi citata).
101 Dagli orientamenti emerge inoltre che la [OSCURATO:PERSONA] non ha stabilito alcuna sovrapposizione né alcuna interdipendenza tra
la valutazione della gravità e quella della durata dell’infrazione.
102 Al contrario, in primo luogo, dall’impianto sistematico degli orientamenti emerge che prevedono la valutazione della gravità
dell’infrazione in quanto tale ai fini della determinazione dell’importo di base generale dell’ammenda. In secondo luogo,
la gravità dell’infrazione viene analizzata in relazione alle caratteristiche dell’impresa interessata, segnatamente delle
sue dimensioni e della sua posizione sul mercato rilevante, il che può dare luogo ad una ponderazione dell’importo di base,
alla suddivisione delle imprese in categorie e alla fissazione di un importo di base specifico. In terzo luogo, la durata
dell’infrazione è presa in considerazione per fissare l’importo di base e, in quarto luogo, gli orientamenti prevedono la
considerazione di circostanze aggravanti ed attenuanti che consentono di modulare l’ammontare dell’ammenda, in particolare
in funzione del ruolo passivo o attivo delle imprese coinvolte nell’esecuzione dell’infrazione.
103 Ne consegue che la mera circostanza che la [OSCURATO:PERSONA] si sia riservata una possibilità di maggiorazione per anno di infrazione
che, per quelle di lunga durata, può giungere fino al 10% dell’importo adottato per la gravità dell’infrazione, non la obbliga
affatto a fissare tale percentuale in funzione dell’intensità delle attività dell’intesa o degli effetti della medesima, ovvero
della gravità dell’infrazione. Infatti, compete alla [OSCURATO:PERSONA] scegliere, nell’ambito del suo potere discrezionale (v. punto 36
supra), la percentuale di maggiorazione che intende applicare per la durata dell’infrazione.
104 Nella specie, la [OSCURATO:PERSONA] ha constatato, in particolare ai punti 335 e 340 della decisione impugnata, che il gruppo KME
aveva partecipato all’infrazione per una durata di dodici anni e dieci mesi, ovvero una lunga durata ai sensi degli orientamenti
e, dunque, ha maggiorato l’ammenda del 125%. Così facendo, la [OSCURATO:PERSONA] non si è discostata dalle regole che essa si è imposta
negli orientamenti. Del resto, il Tribunale ritiene che detta maggiorazione del 125%, nella specie, non sia manifestamente
sproporzionata».
Sintesi degli argomenti delle parti
Impugnazione della KME
147.
La KME sostiene che il ragionamento del Tribunale è oscuro, illogico e insufficiente, e non stabilisce una regola chiara.
148.
L’interpretazione e l’applicazione del punto 1 B degli orientamenti sono state spesso discusse dalla giurisprudenza – la quale,
tuttavia, non ha elaborato i criteri in base ai quali, per un’infrazione di durata superiore a cinque anni, la [OSCURATO:PERSONA]
debba modulare l’importo di partenza dell’ammenda in una gamma compresa tra lo 0% e il 10% per ogni anno dell’infrazione.
Dal suddetto punto sembrerebbe emergere solo che l’aumento per la durata non è applicabile unicamente ai casi dai quali emerga
un rapporto diretto tra la durata e un più grave pregiudizio agli obiettivi comunitari perseguiti dalle norme sulla concorrenza
– in altre parole, l’importo di partenza può essere aumentato per la durata anche qualora il pregiudizio agli obiettivi perseguiti
dalle norme sulla concorrenza non risulti aggravato per effetto diretto di tale fattore, o manchi del tutto. Tale approccio
sarebbe errato.
149.
In primo luogo, esso contraddirebbe la chiara formulazione del punto 1 B, che parla di sanzionare realmente le restrizioni
«che hanno arrecato un pregiudizio durevole ai consumatori». La stessa [OSCURATO:PERSONA] ha infatti stabilito il requisito del nesso
diretto tra la durata e l’effetto pregiudizievole, la cui esistenza è stata da tempo riconosciuta dalla giurisprudenza. Il
Tribunale ha dichiarato che, qualora la [OSCURATO:PERSONA] determini l’importo di base in funzione della gravità tenendo conto dell’impatto
concreto sul mercato, tale impatto deve essere «pienamente dimostrato per tutta la durata dell’intesa», e che, in mancanza
di tale dimostrazione, l’importo di base deve essere ridotto (
41
).
150.
In secondo luogo, dichiarando che negli orientamenti la [OSCURATO:PERSONA] non ha stabilito alcuna sovrapposizione né alcuna interdipendenza
tra la valutazione della gravità e quella della durata dell’infrazione, il Tribunale ha accolto l’argomento della [OSCURATO:PERSONA]
secondo cui l’entità dell’aumento in funzione della durata rispecchia solo la durata dell’infrazione, non la sua gravità,
sicché tutti i fattori rilevanti relativi all’intensità dell’infrazione vengono presi in considerazione già al momento della
valutazione della gravità. Tuttavia, il Tribunale non ha verificato se la [OSCURATO:PERSONA], nel valutare la gravità, abbia attribuito
il giusto peso al fatto che l’intensità e l’efficacia dell’intesa variavano nel tempo e vi erano significativi periodi di
tensione e deviazione. Anziché accogliere l’affermazione della [OSCURATO:PERSONA] secondo cui essa intendeva evitare di conteggiare
due volte gli stessi fattori a vantaggio dei partecipanti all’intesa, il Tribunale avrebbe dovuto esaminare se fosse effettivamente
così nella decisione controversa. Infatti, la [OSCURATO:PERSONA] ha omesso due volte di tenere conto delle variazioni di intensità,
compresi due periodi di sospensione: la prima volta nella determinazione dell’importo di partenza in funzione della gravità,
e la seconda nella determinazione dell’aumento in funzione della durata.
151.
In terzo luogo, il Tribunale avrebbe commesso un errore sotto il profilo logico concludendo che l’aumento del 10% annuo era
coerente con i principi indicati negli orientamenti, semplicemente perché questi ultimi prevedono un aumento fino al 10% annuo.
Tale conclusione sarebbe stata esatta se gli orientamenti avessero previsto un aumento
del
(anziché
fino al
) 10%. Tuttavia, la discrezionalità della [OSCURATO:PERSONA] di fissare sanzioni comprese tra un massimo e un minimo non è illimitata,
sicché essa deve motivare la sua scelta in base agli elementi propri di ogni singola fattispecie, motivazione che è soggetta
al controllo degli organi giurisdizionali. L’applicazione dell’aumento massimo non avrebbe dovuto essere accolta dal Tribunale
senza prima valutare il modo in cui la [OSCURATO:PERSONA] aveva esercitato il suo potere discrezionale.
152.
Infine, il Tribunale avrebbe commesso un errore anche nel dichiarare che l’aumento del 125% dell’importo di partenza non era
manifestamente sproporzionato. [OSCURATO:PERSONA] ha ammesso nella decisione controversa che l’intensità e l’efficacia dell’intesa
erano variabili e che vi sono stati significativi periodi di tensione e deviazione, e tuttavia ha applicato l’aumento massimo
in funzione della durata. La KME sarebbe quindi stata trattata allo stesso modo anche qualora l’intesa avesse mantenuto la
piena intensità ed efficacia per tutta la sua durata. Omettendo di riconoscere e di attribuire rilevanza a tali circostanze,
e di correggere la determinazione dell’ammenda operata dalla [OSCURATO:PERSONA], il Tribunale avrebbe violato i principi di proporzionalità
e della parità di trattamento.
153.
La KME ritiene quindi che la sentenza impugnata debba essere annullata sotto questo profilo e che la Corte debba esercitare
la sua competenza anche di merito per ridurre adeguatamente la maggiorazione in funzione della durata, rideterminando l’importo
di partenza e, pertanto, l’ammontare complessivo dell’ammenda.
Risposta della [OSCURATO:PERSONA]
154.
[OSCURATO:PERSONA] afferma che il Tribunale ha stabilito di non essere tenuto a fissare l’aumento per via della durata facendo
riferimento all’intensità o agli effetti dell’intesa, o alla gravità dell’infrazione. Il motivo di impugnazione della KME
si limita ad esprimere dissenso rispetto a tale valutazione e a chiedere alla Corte di sostituirla con la propria motivazione,
ed è pertanto irricevibile.
155.
Il Tribunale ha fornito una spiegazione chiara e logica della sua valutazione, che ha risposto a tutti gli argomenti giuridici
della KME. Esso ha dichiarato che un aumento dell’importo dell’ammenda in funzione della durata non è limitato all’ipotesi
in cui sussiste un nesso diretto tra la durata e un danno maggiore apportato agli obiettivi comunitari sanciti dalle norme
sulla concorrenza. Ha poi spiegato che gli orientamenti non stabiliscono alcuna sovrapposizione o interdipendenza tra la valutazione
della gravità e quella della durata. Anzi, essi stabiliscono quattro fasi distinte. [OSCURATO:PERSONA] ha i seguenti obblighi:
a) valutare la gravità dell’infrazione in quanto tale per fissare l’importo di base;
b) analizzare la gravità dell’infrazione in funzione delle caratteristiche di ciascuna impresa, il che può dare luogo a una modulazione
dell’importo di partenza;
c) tenere conto della durata dell’infrazione per fissare l’importo di partenza; e
d) prendere in considerazione le circostanze aggravanti e attenuanti che consentono di adeguare l’ammenda.
156.
Pertanto, la gravità dell’infrazione oppure l’intensità o gli effetti dell’intesa non fanno necessariamente parte della maggiorazione
per via della durata di cui alla terza fase. Poiché gli argomenti della KME secondo cui l’aumento avrebbe dovuto essere inferiore
al 10% annuo si basavano interamente su tali elementi, essi erano infondati. Ciononostante, il Tribunale ha dichiarato che
il risultante aumento del 125% non era manifestamente sproporzionato.
157.
La KME sostiene ora che tale valutazione era errata e che la Corte dovrebbe sostituirla con la propria. Tuttavia, «[n]ell’ambito
di un ricorso d’impugnazione il controllo della Corte è volto, in primo luogo, a verificare se il Tribunale abbia preso in
considerazione in maniera giuridicamente corretta tutti i fattori essenziali per valutare la gravità di un determinato comportamento
(...) e, in secondo luogo, ad accertare se il Tribunale abbia risolto esaurientemente le questioni poste dal complesso degli
argomenti invocati dalla ricorrente e diretti alla revoca o alla riduzione dell’ammenda. (...) In merito al carattere asseritamente
sproporzionato dell’ammenda, (…) non spetta alla Corte, quando si pronuncia su questioni di diritto nell’ambito di un ricorso
d’impugnazione, sostituire, per motivi di equità, la sua valutazione a quella del Tribunale che statuisce, nell’esercizio
della sua competenza anche di merito, sull’ammontare delle ammende inflitte ad imprese a seguito della violazione, da parte
di queste ultime, del diritto [dell’Unione]» (
42
).
158.
Il terzo motivo d’impugnazione della KME sarebbe, pertanto, irricevibile. Inoltre, per i motivi indicati dal Tribunale, esso
sarebbe infondato.
159.
Per quanto riguarda l’adeguatezza del controllo del Tribunale, la [OSCURATO:PERSONA] rileva che (nel contesto del suo quinto motivo
di impugnazione, ma con riferimento alla trattazione del suo terzo motivo di ricorso in primo grado) la KME cita il punto 103
della sentenza, in cui il Tribunale fa riferimento, nel contesto degli orientamenti, alla discrezionalità della [OSCURATO:PERSONA]
per quanto riguarda la maggiorazione da applicare per via della durata di un’infrazione. Tuttavia, al punto 100, il Tribunale
aveva già effettuato la constatazione di principio secondo cui «un aumento dell’importo dell’ammenda in funzione della durata
non è limitato all’ipotesi in cui sussiste un nesso diretto tra la durata e un danno maggiore [(
43
)] apportato agli obiettivi comunitari sanciti dalle norme sulla concorrenza». Riguardo all’argomento della KME secondo cui
la stessa [OSCURATO:PERSONA] si era posta dei limiti adottando gli orientamenti, al punto 102 il Tribunale ha spiegato il sistema
di detti orientamenti e, al punto 103, ha concluso che «[n]e consegue che la mera circostanza che la [OSCURATO:PERSONA] si sia riservata
una possibilità di maggiorazione per anno di infrazione che, per quelle di lunga durata, può giungere fino al 10% dell’importo
adottato per la gravità dell’infrazione, non la obbliga affatto a fissare tale percentuale in funzione dell’intensità delle
attività dell’intesa o degli effetti della medesima, ovvero della gravità dell’infrazione. Infatti, compete alla [OSCURATO:PERSONA]
scegliere, nell’ambito del suo potere discrezionale (…), la percentuale di maggiorazione che intende applicare per la durata
dell’infrazione». Pertanto, il Tribunale ha esaminato l’argomento della KME secondo cui la [OSCURATO:PERSONA] si era posta determinati
limiti adottando gli orientamenti, e ha concluso che non era così.
Valutazione
160.
Una caratteristica inopinata del presente motivo di impugnazione (e del corrispondente motivo in primo grado, nonché della
sezione pertinente della decisione controversa) consiste nel fatto che l’intera questione appare basata su un errore aritmetico
fondamentale, che risulta chiaramente dalla sentenza impugnata, anche se sembra essere sfuggito a tutti gli interessati.
161.
La censura della KME ha riguardato fin dall’inizio il fatto che la sua ammenda è stata aumentata del 125%, percentuale che
essa considera eccessiva, per la durata dell’infrazione. [OSCURATO:PERSONA] non ha contestato tale premessa in alcun modo (il
che è certamente il motivo per cui essa è stata accolta senza obiezioni dal Tribunale) e sembra avere perfino creduto di aver
effettivamente aumentato l’ammenda della KME del 125% nella decisione controversa. Tuttavia, essa non lo ha fatto.
162.
Risulta evidente, senza fare ricorso a calcoli complessi, che la maggiorazione era notevolmente inferiore. Se una somma viene
aumentata del 100%, viene raddoppiata; pertanto, con un aumento del 125%, viene più che raddoppiata. Tuttavia, se si confrontano
le cifre complessive indicate per l’intero gruppo KME ai punti 17 e 19 della sentenza impugnata (rispettivamente EUR 35 milioni
ed EUR 56,88 milioni) (
44
), si può constatare che la maggiorazione descritta al punto 19 ha portato ad una cifra inferiore al doppio dell’importo di
partenza. Infatti, l’aumento reale è stato del 62,5% (
45
), appena metà di quello asserito, presunto o accettato nel corso del procedimento. In effetti, la [OSCURATO:PERSONA] ha considerato
la condotta della KME come una partecipazione a due infrazioni separate, una di sette anni e una di cinque anni e mezzo, il
che ha portato ad una maggiorazione complessiva per via della durata inferiore rispetto al caso della [OSCURATO:PERSONA] e della [OSCURATO:PERSONA],
malgrado tale condotta sia stata tenuta da tutti i partecipanti per almeno 12 anni e 10 mesi (
46
).
163.
È preoccupante che una tale discrepanza di quasi EUR 22 milioni (
47
) non venga notata. Forse i contabili della KME non hanno verificato i calcoli contenuti nella decisione controversa, o non
hanno avuto occasione di attirare l’attenzione sul problema, e forse i suoi legali non possedevano la necessaria capacità
di calcolo o non hanno prestato attenzione agli ordini di grandezza di cui al modo da me descritto al punto precedente. Probabilmente
le cifre non sono mai state verificate neppure dalla [OSCURATO:PERSONA], né in fase di calcolo dell’ammenda né durante il procedimento
dinanzi alla Corte. Se l’intenzione era effettivamente di applicare un aumento complessivo del 62,5% (il che appare improbabile),
sembrerebbe quanto meno che non sia intercorsa alcuna comunicazione all’interno della [OSCURATO:PERSONA] tra i responsabili della
determinazione dell’ammenda e i responsabili della difesa contro il ricorso della KME.
164.
In ogni caso, il risultato finale sembra essere che, mentre le ammende per la [OSCURATO:PERSONA] e la [OSCURATO:PERSONA] sono state effettivamente
maggiorate del 125% (un totale cumulato di poco inferiore al 10% per ogni anno dell’infrazione) nella fase del calcolo, le
ammende della KME sono state maggiorate solo del 62,5% (leggermente meno del 5% annuo), malgrado essa avesse partecipato all’intesa,
sia come gruppo che come impresa separata, per lo stesso periodo di tempo (
48
). Ciò rivela un difetto della decisione controversa che, se rilevato, avrebbe potuto essere contestato dalla [OSCURATO:PERSONA] o dalla
[OSCURATO:PERSONA], o avrebbe potuto indurre il Tribunale ad aumentare l’ammenda irrogata alla KME.
165.
La questione, tuttavia, è come ciò influisca sul presente motivo di impugnazione.
166.
A mio parere, tale circostanza sembra rendere il motivo inoperante. Invero, essa sembra rendere irrilevanti il motivo originale
di ricorso e gli argomenti della [OSCURATO:PERSONA], nonché le constatazioni del Tribunale. L’argomento della KME è che la [OSCURATO:PERSONA]
non avrebbe dovuto applicare la maggiorazione massima del 10% per ogni anno dell’infrazione in relazione ad una durata presunta
di (oltre) 12 anni e mezzo, con un aumento complessivo del 125%. [OSCURATO:PERSONA] non lo ha fatto, e la questione dovrebbe chiudersi
qui.
167.
È vero che, teoricamente, sarebbe possibile esaminare separatamente la questione se la [OSCURATO:PERSONA] dovesse applicare la maggiorazione
massima del 10% annuo nel modo in cui l’ha fatto, con un aumento complessivo del 62,5%. Tuttavia, sia la motivazione del Tribunale
che l’argomento dedotto dalla KME in fase di impugnazione si basano sulla premessa che la maggiorazione complessiva sia stata
del 125%. Sarebbe pura speculazione esaminare la questione alla luce di ciò che tale motivazione e tale argomento avrebbero
potuto essere se fosse stato preso in considerazione l’aumento reale.
168.
Si potrebbe sostenere che la mancata constatazione della discrepanza da parte del Tribunale confermi l’affermazione della
KME secondo cui il livello di controllo giurisdizionale sarebbe stato insufficiente. Tuttavia, il Tribunale si è limitato
a basare la sua sentenza su una premessa accettata da entrambe le parti. Inoltre, qualora il Tribunale avesse accertato che
la premessa era errata, il risultato non avrebbe potuto essere favorevole alla KME, la quale, pertanto, non può lamentare
alcuna ripercussione negativa sui propri diritti.
Sul quarto motivo di impugnazione: riduzione dell’ammenda in ragione della cooperazione
Passaggi pertinenti della sentenza impugnata
169.
Nella decisione controversa la [OSCURATO:PERSONA] ha ridotto l’ammenda dell’[OSCURATO:PERSONA] per tenere conto del fatto che essa aveva fornito
prove che consentivano di stabilire che la durata dell’infrazione era stata di 12 anni e 10 mesi, anziché di soli quattro
anni. La riduzione ha posto la [OSCURATO:PERSONA] nella stessa posizione in cui si sarebbe trovata se la maggiorazione per via della
durata fosse stata solo del 40%, anziché del 125%.
170.
Nel quarto capo del suo quarto motivo di ricorso la KME sosteneva che, in violazione degli orientamenti, nonché dei principi
dell’equità e della parità di trattamento, la [OSCURATO:PERSONA] non aveva tenuto sufficientemente conto del suo contributo all’accertamento
della durata complessiva dell’infrazione. Essendo stata la prima a fornire alla [OSCURATO:PERSONA] prove decisive (in contrapposizione
alle mere informazioni) relative a due periodi dell’infrazione (da maggio 1988 a novembre 1992 e da maggio 1998 alla fine
del 1999), la KME avrebbe dovuto beneficiare di una riduzione dell’ammenda inflittale in relazione a tali periodi, nello stesso
modo in cui è stata ridotta l’ammenda dell’[OSCURATO:PERSONA].
171.
Il Tribunale ha respinto tale argomento ai punti 123‑133 della sua sentenza:
«123 (…) occorre anzitutto constatare che, a titolo della comunicazione del 1996 sulla cooperazione, né l’[OSCURATO:PERSONA] né le ricorrenti
potevano beneficiare di una riduzione superiore al 50% dell’importo finale delle ammende loro irrogate, poiché esse non avevano
denunciato l’infrazione alla [OSCURATO:PERSONA] prima che quest’ultima procedesse ad accertamenti che le hanno fornito sufficienti
ragioni per promuovere il procedimento d’infrazione che ha condotto alla decisione impugnata.
124 È altresì pacifico che la [OSCURATO:PERSONA] sia stata informata per la prima volta della durata complessiva del cartello grazie
ad una memoria dell’[OSCURATO:PERSONA] datata 30 maggio 2001. Infatti, in base alle informazioni precedentemente fornite dalla società
[OSCURATO:PERSONA], la [OSCURATO:PERSONA] era soltanto in condizione di provare l’esistenza di un’infrazione dal maggio 1994 al maggio
1998. Tuttavia, le ricorrenti sostengono che grazie all’informazione da esse trasmessa alla [OSCURATO:PERSONA] nell’ottobre 2002
quest’ultima ha potuto provare definitivamente l’esistenza del cartello per i periodi da maggio 1988 a novembre 1992 e da
maggio 1998 fino alla fine del 1999.
125 Avendo dimostrato la durata supplementare dell’infrazione, la [OSCURATO:PERSONA] poteva aumentare gli importi iniziali delle ammende
inflitte ai contravventori del 125% anziché del 40%, in forza del punto 1 B degli orientamenti. Pertanto, le imprese che avevano
fornito alla [OSCURATO:PERSONA] l’informazione sulla durata supplementare dell’infrazione correvano il rischio di vedere maggiorato
di 85 punti percentuali supplementari l’importo iniziale delle loro ammende.
126 Si tratta qui di un paradosso inerente alla comunicazione del 1996 sulla cooperazione, nel senso che un’impresa che rientra
nel punto D di detta comunicazione e che fornisce alla [OSCURATO:PERSONA] informazioni nuove corre il rischio di essere sanzionata
più severamente che se non avesse trasmesso tali informazioni alla [OSCURATO:PERSONA]. Il punto 3, sesto trattino, degli orientamenti,
secondo cui una “collaborazione effettiva dell’impresa alla procedura, al di là del campo di applicazione [della comunicazione
del 1996 sulla cooperazione]” può costituire una circostanza attenuante, permette di ovviare a tale paradosso.
127 Nella specie, applicando, senza farne menzione, il punto 3, sesto trattino, degli orientamenti, di fatto la [OSCURATO:PERSONA] ha
concesso all’[OSCURATO:PERSONA] un’immunità per quanto concerne la durata supplementare dell’intesa che essa ignorava prima della ricezione
della sua memoria del 30 maggio 2001 (punto 386 della decisione impugnata).
128 Occorre dunque verificare se la [OSCURATO:PERSONA] fosse tenuta, o in virtù del punto 3, sesto trattino, degli orientamenti, o in
ossequio al principio della parità di trattamento, a concedere anche alle ricorrenti una riduzione per le informazioni da
esse fornite alle [OSCURATO:PERSONA], oltre sedici mesi dopo l’[OSCURATO:PERSONA], in merito ai periodi dal 1988 al 1992 e dal 1998 al 1999.
129 Al riguardo, va preliminarmente ricordato che la [OSCURATO:PERSONA] dispone di un potere discrezionale per quanto riguarda l’applicazione
delle circostanze attenuanti (sentenza del Tribunale 8 luglio 2004, causa T‑44/00, Mannesmannröhren-[OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. II‑2223,
punto 307).
130 Occorre poi sottolineare che è inerente alla logica dell’immunità da ammende che solo uno dei membri di un’intesa possa beneficiarne,
atteso che l’effetto ricercato è di creare un clima di incertezza in seno alle intese incoraggiando la loro denuncia presso
la [OSCURATO:PERSONA]. Orbene, tale incertezza scaturisce proprio dal fatto che i partecipanti all’intesa sanno che solo uno di essi
potrà beneficiare dell’immunità da ammende denunciando gli altri partecipanti all’infrazione, esponendoli dunque al rischio
che vengano loro inflitte ammende più severe.
131 In una situazione quale quella del caso di specie, in cui la [OSCURATO:PERSONA] è a conoscenza dell’esistenza di un’intesa, ma non
dispone di determinati elementi fondamentali idonei a dimostrare la durata complessiva di tale infrazione, è particolarmente
auspicabile far ricorso ad un siffatto meccanismo, soprattutto per evitare che i contravventori si mettano d’accordo sull’occultamento
dei suddetti elementi.
132 Una situazione del genere si distingue da quella in cui la [OSCURATO:PERSONA] dispone già di mezzi di prova, ma tenta di integrarli.
In quest’ultima ipotesi, la concessione di una riduzione di ammenda ai contravventori anziché di un’immunità da ammende ad
un’unica impresa si giustifica per il fatto che l’obiettivo non è più quello di portare alla luce una circostanza tale da
comportare un aumento dell’ammenda inflitta, bensì di raccogliere più prove possibili per rafforzare la capacità della [OSCURATO:PERSONA]
di dimostrare i fatti di cui trattasi.
133 Per quanto riguarda l’asserita disparità di trattamento tra l’[OSCURATO:PERSONA] e le ricorrenti, è sufficiente rilevare che esse non
si trovavano in una situazione analoga, poiché la prima ha fornito alla [OSCURATO:PERSONA] le informazioni riguardanti la durata
supplementare di otto anni e mezzo dell’intesa più di un anno prima delle ricorrenti».
Sintesi degli argomenti
Impugnazione della KME
172.
La KME sottolinea che la circostanza attenuante della «collaborazione al di là del campo di applicazione della comunicazione
sulla cooperazione» colma una lacuna della comunicazione sulla cooperazione del 1996 – cui è stato posto rimedio nel 2002 – garantendo
che un’impresa che fornisce alla [OSCURATO:PERSONA] prove di cui essa non era ancora a conoscenza, relativa alla gravità e/o alla
durata dell’infrazione, non venga sanzionata più severamente che se non l’avesse fatto. A tale impresa viene concessa un’immunità
parziale in relazione ad aspetti dell’infrazione precedentemente sconosciuti alla [OSCURATO:PERSONA], che detta impresa ha consentito
alla [OSCURATO:PERSONA] di accertare. Per definizione, può beneficiarne una sola impresa. Poiché la KME non aveva contestato tale
principio, il Tribunale avrebbe verificato sulla base di una comprensione errata del suo argomento la questione se la [OSCURATO:PERSONA]
fosse tenuta «a concedere anche alle ricorrenti una riduzione per le informazioni da esse fornite alle [OSCURATO:PERSONA], oltre
sedici mesi dopo l’[OSCURATO:PERSONA], in merito ai periodi dal 1988 al 1992 e dal 1998 al 1999».
173.
La KME sostiene che vi sono due possibili criteri alternativi per l’applicazione di tale circostanza attenuante: essa si applicherebbe
alla prima impresa che fornisca alla [OSCURATO:PERSONA] a) un’
informazione
oppure b) una
prova
che essa ignorava e che attiene alla gravità o alla durata di un’infrazione. La KME considera che il secondo criterio sia
quello corretto, e che il Tribunale abbia erroneamente applicato il primo per valutare quale dei due partecipanti all’intesa
che avevano collaborato – la KME o l’[OSCURATO:PERSONA] – potesse beneficiarne. Essa fonda la sua opinione sulle considerazioni che
seguono.
i) le disposizioni corrispondenti delle comunicazioni sulla cooperazione del 2002 e del 2006 (
49
) indicano entrambe chiaramente che solo un’impresa che fornisca elementi probatori (e non semplici informazioni) alla [OSCURATO:PERSONA]
può beneficiare di un’immunità parziale;
ii) la [OSCURATO:PERSONA] non ha modificato la propria politica in materia di ammende successivamente alle comunicazioni sulla cooperazione
del 2002 e del 2006, e pertanto non dovrebbe interpretare la «collaborazione al di là del campo di applicazione della comunicazione
sulla cooperazione» di cui alla comunicazione del 1996 in un modo non conforme alla comunicazione del 2006;
iii) secondo le comunicazioni sulla cooperazione del 2002 e del 2006, il fatto che la [OSCURATO:PERSONA] possa avere una certa conoscenza
dell’attività del cartello non osta a che venga concessa la piena immunità dalle ammende ai soggetti che richiedono un trattamento
favorevole anche quando tale conoscenza sia sufficiente per condurre accertamenti in loco (ma non a dimostrare un’infrazione);
analogamente, il fatto che la [OSCURATO:PERSONA] possa avere una certa conoscenza del comportamento anticoncorrenziale per un certo
periodo di tempo – anche grazie ad
informazioni
non comprovate fornite da un partecipante all’intesa – non dovrebbe ostare a che venga concessa un’immunità parziale ad un
soggetto che chieda provvedimenti di trattamento favorevole qualora esso fornisca successivamente
prove
di tale comportamento sufficienti per consentire alla [OSCURATO:PERSONA] di dimostrare l’intesa in relazione a detto periodo;
iv) infine, le imprese sarebbero molto più riluttanti a collaborare con la [OSCURATO:PERSONA] qualora temessero di essere sanzionate
in relazione a periodi per i quali siano state le uniche a fornire i necessari elementi probatori; senza la collaborazione
della KME, la [OSCURATO:PERSONA] non avrebbe potuto dimostrare l’infrazione continuata dal 1988 al 2001; la motivazione sottesa all’applicazione
della pertinente circostanza attenuante all’[OSCURATO:PERSONA] per i periodi 1988‑1993 e 1999‑2001 valeva anche per la KME in relazione
agli stessi periodi; non è quindi equo che la KME, che aveva fornito alla [OSCURATO:PERSONA] prove che essa ignorava relative sia
alla durata che alla gravità dell’infrazione, sia stata sanzionata per un’infrazione di più lunga durata, che la [OSCURATO:PERSONA]
ha potuto accertare (e non semplicemente sospettare) solo grazie alla sua collaborazione.
174.
La KME chiede quindi alla Corte di annullare la sentenza impugnata nella misura in cui il Tribunale non ha dichiarato che
la KME doveva beneficiare di una riduzione del moltiplicatore per la durata applicato all’importo di base dell’ammenda per
i periodi dal maggio 1988 a novembre 1992 e da maggio 1998 alla fine del 1999, e di annullare la parte pertinente della decisione
controversa e conseguentemente di ricalcolare l’ammenda nell’esercizio della sua competenza anche di merito.
Risposta della [OSCURATO:PERSONA]
175.
[OSCURATO:PERSONA] sostiene che, nelle sue considerazioni relative alle circostanze in cui deve essere concessa un’immunità parziale
– contrapposta alla riduzione dell’ammenda per la cooperazione – il Tribunale ha fornito una spiegazione chiara e logica rispondendo
a tutti gli argomenti giuridici della KME. Ai punti 123‑127 della sua sentenza esso ha spiegato che, rivelando la durata supplementare
dell’intesa alla [OSCURATO:PERSONA], l’[OSCURATO:PERSONA] le ha consentito di aumentare l’importo di base della sua ammenda dell’85%, mentre
la riduzione massima dell’ammenda a titolo della cooperazione era del 50%. [OSCURATO:PERSONA] ha risolto tale paradosso concedendo
all’[OSCURATO:PERSONA] una riduzione dell’ammenda equivalente all’immunità parziale per la durata supplementare da essa rivelata. Ai
punti 131 e 132 il Tribunale ha spiegato perché tale situazione sia diversa da quella delle imprese che forniscono solo elementi
probatori relativi ad un periodo dell’intesa già noto alla [OSCURATO:PERSONA].
176.
La KME chiede alla Corte di sostituire la valutazione del Tribunale applicando il criterio da lei proposto. Non solo tale
richiesta sarebbe irricevibile, ma la valutazione del Tribunale sarebbe palesemente corretta e quella della KME palesemente
errata. Quando l’[OSCURATO:PERSONA] ha fornito alla [OSCURATO:PERSONA] informazioni che essa ignorava, ha rivelato la durata complessiva dell’intesa
e la [OSCURATO:PERSONA] ha potuto, per la prima volta, indagare e cercare riscontri probatori atti a dimostrare tale durata complessiva.
In mancanza di tali informazioni, non sarebbe stato possibile adottare una decisione di infrazione per anni in relazione ai
quali l’intesa sarebbe rimasta ignota. La KME ha fornito solamente prove che, seppure non ancora in possesso della [OSCURATO:PERSONA],
riguardavano elementi dell’infrazione che erano già noti (essendo riferibili al periodo già rivelato dall’[OSCURATO:PERSONA]) e pertanto
non avevano tale impatto fondamentale sull’inchiesta. [OSCURATO:PERSONA] stava già indagando e cercando riscontri per dimostrare
la durata dell’intesa, e avrebbe potuto ottenerli anche senza la collaborazione della KME. La KME ha agevolato il compito
della [OSCURATO:PERSONA], ma niente di più.
177.
La distinzione formulata dalla KME tra informazioni ed elementi probatori non è decisiva. In realtà, le «informazioni» fornite
dall’[OSCURATO:PERSONA] erano anche elementi probatori. La memoria dell’[OSCURATO:PERSONA] del 30 maggio 2001, menzionata al punto 124 della
sentenza impugnata, è stata utilizzata come prova nella decisione controversa. Per contro, gli «elementi probatori» forniti
dalla KME hanno chiaramente procurato alla [OSCURATO:PERSONA] informazioni in ordine ad alcuni dettagli dell’intesa. Il fattore decisivo
è se un’«informazione» o un «elemento probatorio» riveli per la prima volta un elemento dell’intesa atto ad influire sulla
gravità o sulla durata della stessa che non avrebbe potuto essere accertato senza il contributo dell’impresa interessata.
178.
Inoltre, alla KME non sarebbe stata concessa l’immunità parziale ai sensi della comunicazione sulla cooperazione del 2002
da essa citata. Detta comunicazione offre l’immunità parziale ad un’impresa che «fornisce elementi di prova relativi a fatti
in precedenza ignorati dalla [OSCURATO:PERSONA] che hanno un’incidenza diretta sulla gravità o la durata della presunta intesa».
Le prove fornite dalla KME riguardavano fatti già noti alla [OSCURATO:PERSONA], vale a dire la durata complessiva dell’intesa.
179.
Il criterio alternativo proposto dalla KME duplicherebbe – e renderebbe inapplicabile – il criterio per la concessione di
una riduzione a titolo della cooperazione di cui al punto D della comunicazione sulla cooperazione del 1996, secondo cui un’impresa
che fornisca «informazioni, documenti o altri elementi probatori che contribuiscano a confermare la sussistenza dell’infrazione»
beneficia di una riduzione dal 10% al 50%. Il criterio suggerito dalla KME comporterebbe la concessione dell’immunità, mentre
la comunicazione sulla cooperazione prevede espressamente una riduzione massima del 50%, e si minerebbe così il sistema istituito
dalla comunicazione sulla cooperazione. La KME è stata adeguatamente compensata per la sua collaborazione con una riduzione
del 30% dell’ammenda, che è stata confermata dal Tribunale e non è stata contestata in sede di impugnazione.
180.
Per quanto riguarda l’adeguatezza dell’esame del Tribunale, la [OSCURATO:PERSONA] rileva (nel contesto del suo quinto motivo di impugnazione,
ma con riferimento al trattamento del suo quarto motivo di ricorso) che la KME cita il punto 115 della sentenza impugnata,
in cui il Tribunale ha dichiarato che, in assenza di indicazioni di carattere imperativo negli orientamenti, la [OSCURATO:PERSONA]
aveva conservato un certo margine di discrezionalità riguardo alle circostanze attenuanti, e il punto 129, in cui esso ha
ulteriormente osservato che la [OSCURATO:PERSONA] disponeva di un potere discrezionale a tale riguardo. Tuttavia, tali rilievi sono
stati effettuati nel contesto di argomenti della KME secondo cui la [OSCURATO:PERSONA] aveva violato il punto 3 degli orientamenti
rifiutando di tenere conto di talune circostanze attenuanti. La questione era per il Tribunale se tali argomenti riguardassero
materie nelle quali la [OSCURATO:PERSONA] si era posta dei limiti negli orientamenti, oppure materie nelle quali essa manteneva il
proprio potere discrezionale. Ciò non indica la mancanza di un controllo giurisdizionale adeguato, ma riflette semplicemente
la natura degli argomenti addotti dalla KME in primo grado. In relazione alla doglianza secondo cui la KME avrebbe dovuto
beneficiare dell’immunità parziale anziché «semplicemente» di una riduzione dell’ammenda a titolo della cooperazione, il Tribunale,
in ogni caso, ha constatato che ciò non sarebbe stato corretto, dichiarando, ad esempio al punto 132, che «la concessione
di una riduzione di ammenda ai contravventori anziché di un’immunità da ammende ad un’unica impresa si giustifica per il fatto
che l’obiettivo non è più quello di portare alla luce una circostanza tale da comportare un aumento dell’ammenda inflitta».
Valutazione
181.
Rilevo che, se l’ammenda della KME fosse stata ridotta nella decisione controversa in modo tale da escludere di fatto la maggiorazione
per via della durata in relazione ai periodi, per un totale di sei anni e un mese, riguardo ai quali essa afferma di avere
fornito alla [OSCURATO:PERSONA] «prove decisive», ciò avrebbe significato applicare una maggiorazione solo per i restanti sei anni
e nove mesi dell’infrazione. Se la percentuale annua fosse stata mantenuta al 10% come per gli altri partecipanti, ciò avrebbe
comportato una maggiorazione del 67,5% – vale a dire, il 5% in più della maggiorazione complessiva effettivamente (e forse
inavvertitamente) applicata (
50
). Pertanto, anche in questo caso, sembrerebbe plausibile che, qualora il Tribunale avesse avuto piena cognizione della situazione,
il risultato non avrebbe potuto essere vantaggioso per la KME neppure qualora ne fosse stato accolto tale specifico argomento.
182.
Ciò premesso, si potrebbe ritenere che sia possibile adottare lo stesso approccio da me suggerito per il terzo motivo di impugnazione
e dichiarare inoperante il motivo in esame (unitamente all’argomento dedotto in primo grado). In questo caso, tuttavia, mi
sembra che la questione se la KME dovesse essere trattata come se non avesse partecipato all’intesa nei periodi per i quali
aveva fornito prove alla [OSCURATO:PERSONA] non sia inscindibilmente connessa alla questione relativa alla percentuale di aumento
e possa quindi essere esaminata separatamente.
183.
L’argomento della KME si fonda, sostanzialmente, su tre affermazioni, che, in linea di principio devono essere tutte dimostrate
affinché l’argomento possa essere accolto: a) le informazioni che rivelano un periodo dell’infrazione devono essere tenute
distinte dagli elementi probatori atti a dimostrare che un’infrazione ha avuto luogo in un determinato periodo; b) se le informazioni
vengono fornite prima da un soggetto e poi da un altro, solo il secondo deve beneficiare di un’immunità in relazione al periodo
in questione, e c) per i periodi da maggio 1988 a novembre 1992 e da maggio 1998 alla fine del 1999 la KME ha fornito elementi
probatori, mentre in precedenza l’[OSCURATO:PERSONA] aveva fornito solo informazioni.
184.
Riguardo ad a), concordo con la [OSCURATO:PERSONA] che non si può formulare alcuna distinzione valida tra informazioni (termine con
cui la KME sembra fare riferimento alle dichiarazioni basate sui ricordi) ed elementi probatori (espressione con cui essa
sembra fare riferimento ad elementi documentali o comunque tangibili dai quali possano trarsi conclusioni). Infatti, le informazioni
forniscono elementi probatori (se così non fosse, non vi sarebbe motivo di sentire i testimoni in giudizio) e gli elementi
probatori forniscono informazioni (senza le quali essi non avrebbero alcun valore). Il Tribunale non è quindi incorso in un
errore per avere considerato i contributi dell’[OSCURATO:PERSONA] e della KME equivalenti sotto il profilo dell’utilità alle indagini
della [OSCURATO:PERSONA].
185.
Quanto a b), sebbene, in generale, le informazioni e gli elementi di prova, per loro stessa natura, non possano essere distinti
sotto il profilo della loro utilità ai fini di un’indagine, è tuttavia possibile che contributi diversi, siano essi «informazioni»
o «elementi probatori», differiscano ampiamente per quanto riguarda la loro utilità nel contesto di una specifica inchiesta.
Infatti, è possibile che un partecipante all’intesa fornisca informazioni o elementi probatori relativi ad un periodo dell’infrazione
tanto vaghi e non determinanti da risultare privi di qualsiasi utilità pratica per la [OSCURATO:PERSONA], e che un altro fornisca
successivamente informazioni o prove circostanziate di importanza decisiva per dimostrare che l’infrazione ha avuto luogo
nel periodo considerato. In tal caso, non sembrerebbe inappropriato che la [OSCURATO:PERSONA], qualora accordi una riduzione dell’ammenda
a tale titolo, favorisca il secondo e, qualora dovesse invece favorire il primo, il secondo sia legittimato a chiedere al
Tribunale di controllare tale approccio nell’esercizio della sua competenza anche di merito, anche se l’esito dipenderebbe
dalla valutazione dei fatti operata dal Tribunale stesso. In ogni caso, è pacifico che la «logica dell’immunità da ammende»
cui il Tribunale fa riferimento al punto 130 della sua sentenza milita a favore della concessione di un trattamento favorevole
solo al primo partecipante che fornisca sufficienti informazioni o elementi probatori.
186.
Quanto a c), la questione se gli «elementi probatori» della KME fossero decisivi per consentire alla [OSCURATO:PERSONA] di concludere
che il cartello era operativo nei periodi in questione, mentre le precedenti «informazioni» non erano tali da permettere di
trarre alcuna conclusione in tal senso, è una questione di fatto che non può essere esaminata nell’ambito di un procedimento
di impugnazione. Inoltre, dai punti 128 e 131‑133 della sentenza impugnata emerge che il Tribunale ha constatato a tale riguardo
che l’[OSCURATO:PERSONA] ha fornito informazioni atte a dimostrare la durata complessiva dell’infrazione, che la KME ha integrato,
oltre 16 mesi più tardi, con elementi probatori che hanno aumentato le possibilità della [OSCURATO:PERSONA] di accertare i fatti.
In base a tale valutazione fattuale, è indubbio che il Tribunale non sia incorso in alcun errore di diritto respingendo il
quarto capo del quarto motivo di ricorso della KME.
187.
Infine, per quanto riguarda la questione dell’adeguatezza del controllo effettuato dal Tribunale, è evidente che le sue dichiarazioni
relative alla discrezionalità della [OSCURATO:PERSONA] nella scelta delle circostanze attenuanti da prendere in considerazione non
gli hanno minimamente impedito di esaminare e rispondere correttamente agli argomenti della KME, e che esso ha raggiunto la
propria conclusione in base ad una reale valutazione dei fatti e degli argomenti che gli sono stati presentati.
Sulle spese
188.
Ai sensi dell’art. 122 del regolamento di procedura della Corte, quando l’impugnazione è respinta la Corte statuisce sulle
spese. Ai sensi dell’art. 69, n. 2, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Nella causa
in esame, ritengo che l’impugnazione debba essere respinta. Poiché la [OSCURATO:PERSONA] ne ha fatto domanda, la KME deve quindi
essere condannata alle spese.
Conclusione
189.
Alla luce delle considerazioni che precedono, suggerisco alla Corte di statuire come segue:
– l’impugnazione è respinta, e
– la KME Germany AG, la [OSCURATO:SOCIETA] e la [OSCURATO:SOCIETA] sono condannate alle spese.
1
– Lingua originale: l’inglese.
2
– Nota relativa alla versione inglese delle conclusioni.
3
– Sentenza 6 maggio 2009, causa T‑127/04, KME Germany e a./[OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:PERSONA]. pag. II‑1167; in prosieguo: la «sentenza impugnata»).
Anche gli altri partecipanti all’intesa, ai quali è stata inflitta un’ammenda con la medesima decisione, avevano impugnato
tale decisione e i loro ricorsi sono stati parimenti respinti alla stessa data: v. sentenze 6 maggio 2009, causa T‑116/04,
[OSCURATO:PERSONA]‑[OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:PERSONA]. pag. II‑1087), e causa T‑122/04, [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:PERSONA]. pag. II‑1135).
4
– Proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 (GU C 364, pag. 1). Una versione aggiornata è stata approvata dal [OSCURATO:PERSONA] europeo
il 29 novembre 2007, dopo la soppressione dei riferimenti alla Costituzione europea (GU C 303, pag. 1); la versione consolidata
più recente – post Lisbona – è pubblicata nella GU 2010, C 83, pag. 389.
5
– Versione originale (2000). Attualmente, la seconda frase così recita: «Pertanto, i suddetti soggetti rispettano i diritti,
osservano i principi e ne promuovono l’applicazione secondo le rispettive competenze e nel rispetto dei limiti delle competenze
conferite all’Unione nei trattati».
6
– Regolamento 6 febbraio 1962, primo regolamento d’applicazione degli articoli [81] e [82] del Trattato (GU 1962, n. 13,
pag. 204). A decorrere dal 1° maggio 2004 il regolamento n. 17 è stato abrogato e sostituito dal regolamento (CE) 16 dicembre
2002, n. 1/2003, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli 81 e 82 del Trattato (GU 2003,
L 1, pag. 1), che ha trasferito buona parte delle competenze di attuazione del diritto della concorrenza dell’Unione ai giudici
e alle autorità degli Stati membri.
7
– L’unità di conto è il predecessore dell’euro.
8
– Disposizioni sostanzialmente identiche sono attualmente contenute nell’art. 23, nn. 2, 3 e 5, del regolamento n. 1/2003.
9
– Una disposizione sostanzialmente identica è attualmente contenuta nell’art. 31 del regolamento n. 1/2003.
10
– Orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 15, paragrafo 2 del regolamento n. 17
e dell’articolo 65, paragrafo 5 del trattato CECA (GU 1998, C 9, pag. 3). Gli orientamenti del 1998 sono stati sostituiti
a decorrere dal 1° settembre 2006 dagli orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 23,
paragrafo 2, lettera a), del regolamento (CE) n. 1/2003 (GU 2006, C 210, pag. 2). Gli orientamenti del 2006 adottano un approccio
piuttosto diverso, basato sostanzialmente su un importo di base fissato generalmente al 30% del valore annuo delle vendite
connesse all’infrazione (adeguato, se necessario, in considerazione di tutte le circostanze del caso), moltiplicato per il
numero di anni della partecipazione e ulteriormente adeguato alla luce delle circostanze aggravanti e attenuanti e di un elemento
di deterrenza, il tutto entro il limite massimo del 10% del fatturato annuo e fatta salva l’applicazione delle norme sulla
cooperazione (v. infra, paragrafo 22 e nota 13), con la possibilità eccezionale di ridurre un’ammenda che potrebbe altrimenti
risultare fatale per un’impresa.
11
– Nota relativa alla versione inglese delle conclusioni.
12
– Come si vedrà nell’ambito del terzo e del quarto motivo di impugnazione, può essere utile precisare che ciò comporta (e
si tratta di un’interpretazione che, per quanto è a mia conoscenza, non è mai stata messa in discussione) un aumento dell’importo
complessivo del (≤10 x n)%, dove n = numero di anni della durata dell’infrazione. V. anche punto 19 della sentenza impugnata,
infra, paragrafo 26 e nota 16.
13
– Comunicazione sulla non imposizione o sulla riduzione delle ammende nei casi d’intesa tra imprese (GU 1996, C 207, pag. 4),
applicabile all’epoca dei fatti. Tale comunicazione è stata sostituita a decorrere dal 14 febbraio 2002 dalla Comunicazione
relativa all’immunità dalle ammende e alla riduzione dell’importo delle ammende nei casi di cartelli tra imprese (GU 2002,
C 45, pag. 3), sostituita a sua volta nel 2006 dalla Comunicazione della [OSCURATO:PERSONA] relativa all’immunità dalle ammende o
alla riduzione del loro importo nei casi di cartelli tra imprese (GU 2006, C 298, pag. 17).
14
– C(2003) 4820 def. (Caso COMP/E-1/38.240 – Tubi industriali) (in prosieguo: la «decisione contestata» o la «decisione controversa»).
Una sintesi di tale decisione è stata pubblicata nella GU 2004, L 125, pag. 50.
15
– Composto da EUR 10,41 milioni per la KME Germany, EUR 10,41 milioni in solido per la [OSCURATO:SOCIETA] e la [OSCURATO:SOCIETA], in entrambi
i casi in relazione al periodo compreso tra il 3 maggio 1988 e il 19 giugno 1995, ed EUR 18,99 milioni in solido per le tre
imprese per il periodo compreso tra il 20 giugno 1995 e il 22 marzo 2001.
16
– Benché ciò non venga rilevato nella sentenza impugnata, la decisione controversa ha maggiorato l’importo di base del 125%
per la [OSCURATO:PERSONA] e la [OSCURATO:PERSONA], rispettivamente da EUR 17,33 milioni a EUR 38,98 milioni e da EUR 11,55 milioni a EUR 25,99
milioni (punti 328, 334 e 347 della decisione controversa).
17
– Sentenza 13 luglio 1966, cause riunite 56/64 e 58/64, Consten e Grundig/[OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:PERSONA]. pag. 458, in particolare pag. 501).
18
– [OSCURATO:PERSONA] sembra fare riferimento soltanto al secondo, al terzo e al quarto motivo, in quanto i passaggi della sentenza
citati dalla KME (v. supra, paragrafo 41) riguardano solo tali motivi.
19
– Corte eur. D.U., sentenza Engel e a. c. [OSCURATO:PERSONA] dell’8 giugno 1976, serie A n. 22 (§ 82).
20
– V., ad esempio, Corte eur. D.U., sentenza Jussila c. Finlandia [GC], ricorso n. 73053/01,
Recueil des arrêts et décisions,
2006‑XIII.
21
– V. paragrafi 48‑52 delle conclusioni presentate dall’avvocato generale Bot il 26 ottobre 2010 nella causa C‑352/09 P, ThyssenKrupp
Nirosta/[OSCURATO:PERSONA], che condivido pienamente, e la giurisprudenza ivi citata.
22
– Non è necessario stabilire se – come è stato chiesto in udienza – tale stigma sia più grave di quello per l’evasione fiscale,
anche se il semplice fatto che la questione sia stata sollevata non è un riflesso lusinghiero della moralità percepita delle
imprese.
23
– Ritengo che non sia necessario prendere in considerazione gli argomenti della KME relativi al sensibile aumento del livello
delle ammende comminate dalla [OSCURATO:PERSONA] negli ultimi anni; non è la severità della sanzione
concretamente
inflitta ciò che definisce la natura dell’illecito, bensì la gamma di sanzioni che
possono
essere irrogate.
24
– Gli orientamenti parlano degli «obiettivi perseguiti con la repressione delle infrazioni» e fanno riferimento alla fissazione
dell’ammenda «ad un livello tale da garantirle un carattere sufficientemente dissuasivo».
25
– Decisione della Terza Sezione 3 giugno 2004, sulla ricevibilità dei ricorsi 69042/01, 69050/01, 69054/01, 69055/01, 69056/01
e 69058/01, OOO [OSCURATO:PERSONA] e a. c. Russia.
26
– Cit. supra alla nota 20, punto 43, che richiama Corte eur. D.U., sentenza [OSCURATO:PERSONA] c. Francia del 27 febbraio 1992,
serie A n. 232-A, con particolare riguardo al diritto della concorrenza.
27
– V. anche Corte eur. D.U., sentenza Albert e [OSCURATO:PERSONA] c. Belgio del 10 febbraio 1983, serie A n. 58 (§ 29).
28
– V. Corte eur. D.U., sentenza Belilos c. Svizzera del 29 aprile 1988, serie A n. 132 (§ 68).
29
– La KME cita, ad esempio, D. Slater e a.,
[OSCURATO:PERSONA] law proceedings before the [OSCURATO:PERSONA] and the right to a fair trial: no need for reform?
, GCLC [OSCURATO:PERSONA] 04/08, e Wisking, S.,
Does the [OSCURATO:PERSONA] with a [OSCURATO:PERSONA] to be Heard on the Level of Fines?
, GCP – [OSCURATO:PERSONA] for [OSCURATO:PERSONA] [edizione del giugno 2009(2)].
30
– Anche se si deve riconoscere che sono stati presi provvedimenti a più riprese per introdurre una maggiore separazione delle
funzioni, e l’esempio forse più emblematico è rappresentato dalla decisione di nominare un consigliere‑auditore indipendente
a presiedere l’audizione, al posto del direttore della Direzione che conduce l’indagine, come avveniva in precedenza [v.
11
a
relazione della [OSCURATO:PERSONA] sulla politica di concorrenza
(1981), punto 26].
31
– Ciò varrebbe anche se il procedimento in questione riguardasse una controversia puramente «civile» (v., ad esempio, Corte
eur. D.U., sentenza Obermeier c. Austria del 28 giugno 1990, serie A n. 179, §§ 67 e 70), il che includerebbe le controversie
di diritto amministrativo.
32
– V. Corte eur. D.U., sentenza [OSCURATO:SOCIETA]. c. Italia (dec.), n. 70074/01, punto 20,
Recueil des arrêts et décisions,
2006-III, e la giurisprudenza ivi citata.
33
– V. Corte eur. D.U., sentenza Crompton c. [OSCURATO:PERSONA] del 27 ottobre 2009, n. 42509/05 (§ 71 e giurisprudenza ivi citata).
34
– V., per un esempio recente, sentenza 14 ottobre 2010, causa C‑280/08 P, [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:PERSONA]. pag. I‑9555,
punto 24).
35
– Sentenza 27 settembre 2006, causa T‑322/01, cit. al punto 68 della sentenza impugnata (punto 73).
36
– Che, quand’anche potessero dare adito a dubbi in inglese, corrispondono all’inequivocabile «[à] titre surabondant» nella
versione francese in cui il Tribunale ha redatto la propria sentenza.
37
– Mi riferisco in particolare alle sintesi di cui ai paragrafi 95 e segg. delle conclusioni dell’avvocato generale Mischo
nella causa Mo och Domsjö/[OSCURATO:PERSONA], nonché ai punti 129 e 130 della sentenza Dalmine/[OSCURATO:PERSONA], entrambe richiamate al
punto 64 della sentenza impugnata, cit. supra, al paragrafo 84.
38
– V., in particolare, punti 299‑301 e 314 della decisione controversa.
39
– Cit. al punto 91 della sentenza impugnata.
40
– V. infra, nota 43.
41
– Sentenza 5 aprile 2006, causa T‑279/02, Degussa/[OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:PERSONA]. pag. II‑897, punti 247 e 254).
42
– Sentenza 29 aprile 2004, causa C‑359/01 P, [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:PERSONA]. pag. I‑4933, punti 47 e 48).
43
– Nota relativa alla versione inglese delle conclusioni.
44
– V. supra, paragrafo 26.
45
– Più precisamente, esso è stato leggermente superiore al 62,5% in quanto, dopo avere effettuato i calcoli, la [OSCURATO:PERSONA]
ha arrotondato la cifra risultante da EUR 56,875 milioni a EUR 56,88 milioni; tuttavia, in una fase successiva vi è anche
stato un arrotondamento di compensazione per difetto, allorché è stata applicata una riduzione del 30%. Gli importi sui quali
la [OSCURATO:PERSONA] ha lavorato nella decisione controversa sembrano essere tutti arrotondati ai 10 000 EUR più vicini.
46
– Poiché il gruppo KME è stato costituito solo nel 1995 (anche se le entità costituenti hanno partecipato all’intesa per
l’intero periodo), la [OSCURATO:PERSONA] ha suddiviso l’ammenda complessiva in due parti uguali: una per il periodo dal 1988 al 1995,
ulteriormente suddivisa tra le varie entità, e l’altra per il periodo dal 1995 al 2001, per il gruppo nel suo insieme. Alla
prima parte la [OSCURATO:PERSONA] ha applicato una maggiorazione del 70% e alla seconda una maggiorazione del 55% – per un totale,
essa sembra avere ritenuto, del 125%, che era la maggiorazione da essa applicata all’importo di base per la [OSCURATO:PERSONA] e la
[OSCURATO:PERSONA] (v. supra, nota 16). Di fatto, tuttavia, se una metà di una somma viene aumentata di una percentuale e l’altra metà
viene aumentata di una percentuale diversa, l’importo totale viene aumentato non della somma, bensì della media delle due
percentuali. Ciò diviene apparentemente più chiaro se si immagina che ciascuna metà venga aumentata della stessa percentuale,
poniamo il 55% in ciascun caso; l’aumento complessivo rimane del 55%, e non del 110%.
47
– Se l’importo di base di EUR 35 milioni fosse stato maggiorato del 125%, il risultato sarebbe stato EUR 78,75 milioni, EUR 21,87
milioni in più dell’effettivo totale di EUR 56,88 milioni.
48
– In base ai miei calcoli, se l’ammenda irrogata alla KME avesse subito lo stesso aumento, il suo ammontare complessivo dopo
la successiva riduzione del 30% sarebbe stato di EUR 55,125 milioni (35 + 125% = 78,75; 78,75 – 30% = 55,125) anziché di EUR 39,81
milioni. Tale totale avrebbe quindi potuto essere ripartito, nella misura necessaria, in base al rapporto 7:5,5 che rappresenta
i due periodi dal 1988 al 1995 e dal 1995 al 2001.
49
– V. supra, nota 13.
50
– V. supra, paragrafi 161 e segg.