Cassazione n. 08118/2023

nunciato la seguente ORDINANZA INTERLOCUTORIA sul ricorso n. 19367-2018 r.g. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. ([OSCURATO:PARTITA_IVA]),con sede in Siena, [OSCURATO:PERSONA] n. 3, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentatae difesa, giusta procura speciale apposta in calce al ricorso, dall’AvvocatoEugenio Moschiano, presso il cui studio èelettivamente domiciliatain Napoli, [OSCURATO:PERSONA] n. 102. - ricorrente - contro [OSCURATO:SOCIETA]. [OSCURATO:PERSONA] in liquidazione (cod. fisc. 01205150632),in persona del liquidatore Ing. Raffaele d’Angerio, nonché d’[OSCURATO:PERSONA] in proprio e [OSCURATO:PERSONA], tutti rappresentati e difesi, giusta procura speciale apposta inatti, da ll’Avv. [OSCURATO:PERSONA]. controricorrenti e ricorrenti incidentali- avverso le sentenz e della Corte di appello di Napoli n. 4571/2016 e n. 5190/2017,depositate rispettivamente in data 28.12.2016 e 20.12.2017; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 20/12/2022 dal Consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1.[OSCURATO:SOCIETA]. [OSCURATO:PERSONA] in liquidazione ed i suoi garanti, Raffaele d’Angerio, [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], citarono innanzi al Tribunale di Napoli la [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. e, deducendo la nullità di una serie di clausole negoziali contenute nei contratti di conto corrente intrattenuti con la banca (concernenti la determinazione dell’interesse ultralegale mediante rinvio ad “uso piazza”, l’applicazione delle commissioni di massimo scoperto, la capitalizzazione trimestrale degli interessi, le modalità di tenuta del conto in riferimento ai giorni di valuta, la determinazione del tasso annuo effettivo globale con riferimento alle legge sull’usura), chiesero di accertare l’esatta quantificazione del rapporto di dare-avere in base ai risultati del ricalcolo da eseguire a mezzo C.T.U. tecnico-contabile e per l’effetto di condannare la banca alla restituzione delle somme illegittimamente addebitate e/o riscosse, oltre agli interessi legali creditori, nonché al risarcimento dei danni, da determinarsi in via equitativa, anche in relazione all’illegittima segnalazione alla Centrale rischi presso la Banca d’Italia sul presupposto di una falsa determinazione del rischio di sofferenza. 2.Il Tribunale di Napoli, con la sentenza n. 3104/2011, depositata in data 16.3.2011, accolse in parte la domanda degli attori ed accertò che, alla data del 30.6.2002, il saldo degli importi bancari intrattenuti dalla [OSCURATO:SOCIETA]. con la banca, all’esito della rideterminazione derivante dalla dichiarazione di nullità delle clausole contrattuali, presentava un ammontare a debito della cliente ed a credito della banca pari ad euro 7.034,18, somma al cui pagamento condannò, in solido tra loro, la [OSCURATO:SOCIETA]. ed i suoi fideiussori. 3. Proposto appello avverso la predetta sentenza di primo grado, innanzi alla Corte distrettuale, da parte di [OSCURATO:SOCIETA]. [OSCURATO:PERSONA] in liquidazione e dei suoi garanti, Raffaele d’Angerio, [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], la [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. ha proposto, a sua volta, appello incidentale, e la Corte di appello di Napoli, con la sentenza non definitiva n. 4571/2016, depositata in data 28.12.2016, qui impugnata, ha respinto l’appello principale relativamente alla dedotta nullità dei contratti di conto corrente per vizio di forma degli stessi e all’invocato ristoro risarcitorio dei danni non patrimoniali, rigettando, per altro (e senza pratiche conseguenze sulla decisione), in accoglimento dell’appello principale, l’eccezione di prescrizione decennale; ed accertando, in accoglimento invece dell’appello incidentale della banca, che gli unici documenti ritualmente entrati nel processo e da porre a base della C.t.u. eranoquelli prodotti dalla [OSCURATO:SOCIETA]. entro il termine per le memorie istruttorie in primo grado, con esclusione, pertanto, della documentazione prodotta al consulente tecnico; ha rimesso dunque con separata ordinanza la causa sul ruolo per l’ulteriore ricalcolo del rapporto di dare-avere relativo ai conti correnti intrattenuti tra le parti. 4. La Corte del merito, nella sentenza non definitiva n. 4571/2016, ha ritenuto -per quanto qui ancora rileva - che: a) per quanto concerneva le doglianze articolate dagli appellanti principali in ordine all’irritualità nell’acquisizione della documentazione bancaria nel corso dell’espletamento della Ctu, quest’ultima non poteva costituire la sede per aggirare le decadenze in cui le parti erano incorse, rientrando nei poteri-doveri del consulente solamente l’acquisizione della documentazione, essenzialmente di carattere tecnico, di natura accessoria, utile al fine di fornire compiuta risposta ai quesiti sottoposti dal giudice istruttore; a-b) in materia di consulenza contabile, occorreva anche tener conto di quanto previsto dall’art. 198 c.p.c., secondo il quale il consulente, con il consenso di tutte le parti, può esaminare anche documenti non prodotti in causa; a-c) la giurisprudenza aveva comunque fornito un’interpretazione restrittiva di questa disposizione, ad evitare di trasformare, quelli previsti dall’art. 183 c.p.c., in termini puramente “canzonatori”; a-d) pertanto, seguendo l’orientamento della giurisprudenza di legittimità, in tema di preclusioni nel corso di una consulenza tecnica contabile, occorreva escludere l’ammissibilità della produzione tardiva di prove documentali concernenti fatti e situazioni poste direttamente a fondamento della domanda e delle eccezioni di merito, essendo al riguardo irrilevante il consenso della controparte atteso che, ai sensi dell’art. 198 c.p.c., quest’ultimo può essere espresso solo con riferimento all’esame di documenti accessori, cioè utili a consentire una risposta più esauriente ed approfondita al quesito posto dal giudice; a-e) a prescindere, pertanto, dal valore attribuibile al silenzio (più che consenso) serbato dal consulente di parte convenuta in occasione della richiesta e produzione documentale da parte del consulente tecnico di parte attrice, occorreva riconoscere la fondatezza del gravame incidentale avanzato dalla banca e dunque affermarsi che quei documenti, pure esaminati dal consulente, non erano entrati ritualmente nel processo e di essi non poteva, conseguentemente, tenersi conto; a-f) tale ultima conclusione non veniva neanche scalfita dall’ulteriore circostanza che la banca era rimasta inerte a fronte di un ordine di esibizione rivoltole dal giudice, posto che potevano nutrirsi seri dubbi circa la ritualità di quell’ordine, sia alla stregua di quanto previsto dall’art. 119 del T.u.b., sia in ragione del fatto che la stessa produzione nelle mani del Ctu da parte della [OSCURATO:SOCIETA]. palesava in modo chiaro che neanche ricorrevano le condizioni previste dall’art. 210 c.p.c. per un ordine di esibizione; b) in relazione,poi, alla determinazione del riparto degli oneri probatori relativi alla produzione integrale degli estratti, secondo i principi ormai consolidati in giurisprudenza, se ad agire per il pagamento dei saldi del conto corrente era la banca, doveva ritenersi quest’ultima ad essere gravata dell’onere di dimostrare come si fosse addivenuti alla formazione del saldo, mediante la produzione in giudizio di tutti gli estratti conto, a partire dalla prima annotazione successiva al saldo zero iniziale, con la conseguenza che, qualora la banca non disponesse (ovvero non depositasse) tutti gli estratti conto, ma solo una parte di essi - che prendevano le mosse già da un saldo negativo per il cliente -non poteva dirsi provato il formarsi di quel primo saldo negativo, e, a fronte delle contestazioni del correntista circa la validità di singole clausole (come nel caso quelle riguardanti la capitalizzazione trimestrale degli interessi ovvero la loro misura), la ricostruzione doveva avvenire azzerando quella prima annotazionee, ricostruendo il rapporto come se fosse iniziato in quella data partendo da zero; b-a) ove invece fosse il correntista ad agire per la ripetizione di somme a suo dire indebitamente percette dalla banca in costanza di rapporto, previa la rideterminazione del saldo, sulla scorta dell’invocata nullità di talune clausole contrattuali che avevano a quel saldo condotto, l’onere probatorio –consistente egualmente nella produzione degli estratti –non poteva che gravare, in ossequio ai principi dettati dall’art. 2697 cod. civ., sullo stesso correntista, con la conseguenza che, qualora gli estratti venissero prodotti a far data da un certo momento del rapporto, in cui vi siano appostazioni negative, in mancanza di diversa prova, occorreva prendere a riferimento, ai fini dell’effettuazione della Ctu, proprio da quel saldo; b-c) la situazione si complicava nel caso – come quello in esame – in cui a fronte dell’azione del correntista, volta alla rideterminazione del saldo e alla ripetizione di somme indebitamente pagate, la banca rispondeva chiedendo, in via riconvenzionale, la condanna del cliente e dei suoi fideiussori al pagamento del saldo; b-d) occorreva pertanto applicare in tale ultimo caso il principio già ripetutamente affermato dalla Corte di appello di Napoli secondo cui, a fronte dell’unicità del thema probandum, l’onere della prova non poteva che essere unitariamente collocato e, in forza del principio cd. della vicinanza della prova, non poteva che farsi carico alla banca, che agiva in via riconvenzionale, l’onere della prova del rapporto di dare-avere, con la conseguenza che, nel caso di incrocio delle domande, doveva essere la banca tenuta a fornire la dimostrazione delle modalità con cui il suo presunto credito si fosse venuto formando, attraverso la produzione in giudizio di tutti gli estratti conto, pena l’utilizzo, quale primo saldo, di un “saldo zero”, vale a dire azzerato a prescindere da quanto indicato dalla banca stessa; b-c) la diversa giurisprudenza di legittimità secondo la quale, in caso di domande contrapposte, ambedue le parti avevano l’onere di provare le rispettive contrapposte pretese, non risultava tuttavia soddisfacente, posto che, se entrambe le parti fossero risultate gravate dall’onere di dimostrare le contrapposte pretese si sarebbegiunti al paradossale risultato di ritenere che, nell’ambito della medesima causa, il saldo da prendere in considerazione potesse essere diverso a seconda che si valutasse la domanda principale ovvero quella riconvenzionale e perché sostenere che l’onere della prova gravi sempre sull’attore, che agisca per l’accertamento negativo del credito, equivaleva a smentire le premesse, relative alla sussistenza di eguali oneri probatori a carico di entrambe le parti e, soprattutto, alla sussistenza di un onere a carico della banca relativo alla dimostrazione delle modalità di maturazione del proprio preteso credito; b-d) in conclusione, nelle controversie bancarie, in caso di domande contrapposte, l'onere probatorio, per un principio di vicinanza, doveva gravare principalmente sulla banca, con la conseguenza che, ove non fossero stati prodotti tutti gli estratti conto, doveva essere la banca a subire gli effetti dell'azzeramento del saldo risultante del primo conto disponibile ai fini del successivo ricalcolo; b-d) come emergeva dalla prima relazione svolta dal CTU, i rapporti tra la [OSCURATO:SOCIETA]. e la banca si erano articolati, nel corso degli ultimi anni, attraverso molteplici conti, e in particolare erano stati tre i conti correnti ordinari, e cinque quelli cd. anticipi; b-e) era emerso altresì, per quanto riguardava i conti ordinari, che gli stessi, benché caratterizzati da differenti numerazioni, e benché gestiti da differenti agenzie, erano afferenti ad un unico rapporto, nel quale alla chiusura del primo conto (quello di cui al numero 4373, acceso presso l'agenzia 1) aveva fatto seguito l'apertura del successivo (quello di cui al numero 5634 presso l'agenzia 5), con il trasferimento del relativo saldo; e così ancora, la chiusura del secondo conto aveva originato il terzo ed ultimo conto (quello di cui al numero 220.08, presso l'agenzia 11) che partiva, per l'appunto, con l’appostazione negativa derivante dall'esposizione debitoria del precedente conto corrente; b-f) la rideterminazione dei saldi doveva dunque avvenire considerando soltanto il terzo conto, quello di cui al numero 220.08 (i cui estratti erano stati ritualmente prodotti) e che, per quanto detto in ordine alle conseguenze dell'incompletezza produzione documentale e avuto riguardo ai contrapposti oneri probatori, quella rideterminazione doveva avvenire previo azzeramento del suo saldo iniziale; b-g) analoga soluzione doveva essere seguita anche per i conti anticipi, potendosi prendere in considerazione solo quelli sorti e regolati in relazione al conto principale 220.08, vale a dire i conti 221-01 e il conto 2406698.31; b-h) per questi conti doveva dunque operarsi il ricalcolo del saldo, applicando la medesima metodologia già adottata dal Ctu, seguita dal primo giudice, e non oggetto di gravame; c) il ricalcolo operato dal consulente tecnico d'ufficio muoveva, tuttavia, dal presupposto erroneo, di poter esaminare anche la documentazione prodotta al consulente tecnico d'ufficio oltre i termini preclusivi di cui all'art. 184 cpc, e più in particolare, quella selezionata dal Tribunale che arrestava il ricalcolo a ritroso al 1 settembre 1992, e ciò in forza dell'erronea interpretazione del funzionamento della prescrizione decennale, disattesa nel giudizio di appello; c-a) occorreva invece limitare il ricalcolo al solo conto 220.08, partendo da un saldo virtuale azzerato, e considerare i giroconti su tale conto principale dei soli conti anticipi 221-01 e 2406698.31, senza alcun limite prescrizionale (anche perché il conto 220.08 era stato aperto il 5 Marzo 1996); c-b) si rendeva dunque necessaria la rimessione della causa in istruttoria per richiedere al consulente un supplemento di indagine peritale. 5. La Corte di appello di Napoli, definitivamente pronunciando con la sentenza n. 5190-2017 e dopo aver espletato il supplemento di Ctu, in parziale accoglimento dell'appello e in riforma della sentenza impugnata, ha accolto dunque la domanda attorea, condannando la [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. al pagamento in favore di [OSCURATO:SOCIETA]. della somma di euro 17.054,43, quale saldo creditorio maturato in favore della società correntista. 6. Le sentenze n. 4571/2016 e n. 5190/2017, pubblicate rispettivamente il 28.12.2016 e il 20.12.2017, sono state impugnate da [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. con ricorso per cassazione, affidato ad un unico motivo, cui [OSCURATO:SOCIETA]. [OSCURATO:PERSONA] in liquidazione, Raffaele d’Angelo e [OSCURATO:PERSONA] hanno resistito con controricorso, con il quale hanno anche proposto ricorso incidentale articolato su due motivi. Entrambe le parti hanno depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con il primo ed unico motivo di ricorso principale la banca ricorrente lamenta, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., violazione dell’art. 2697 cod. civ., nonché degli artt. 115 e 116 c.p.c., sul rilievo che la Corte di appello avrebbe errato nell’applicazione dei principi, ormai consolidati nella giurisprudenza di legittimità, in tema di ripartizione degli oneri probatori nell’azione di ripetizione dell’indebito. Osserva la società ricorrente che sarebbe copiosa la giurisprudenza di legittimità nel senso di ritenere che l’onere di provare la falsità ovvero anche l’erroneità del saldo iniziale del conto corrente spetti al solo correntista che agisca peril pagamento dell’indebito e che tale onere debba essere adempiuto attraverso il deposito degli estratti conto, con la conseguenza che la diversa statuizione contenuta nella sentenza impugnata si sarebbe posta in consapevole contrasto con i principi affermati da questa Corte di Cassazione secondo i quali, nel caso di domande cd. incrociate di ripetizione dell’indebito e di accertamento e condanna al pagamento del saldo in via riconvenzionale, i due oneri della prova rimangono tra loro autonomi e la Corte territoriale avrebbe dovuto commissionare al Ctu due diversi calcoli nei quali, ai fini dell’azione di indebito, il conto non avrebbe dovuto essere azzerato, mentre ai fini della riconvenzionale avanzata dalla banca, il conto avrebbe dovuto invece essere azzerato. Osserva ancora la ricorrente che, una volta accertata la piena validità delle clausole contenute nel contratto che disciplinava il rapporto di conto corrente, non vi sarebbe stata alcuna valida ragione per richiedere l’azzeramento del saldo iniziale dal momento che, così operando, la Corte di merito avrebbe erroneamente presunto che il saldo fosse il risultato dell’applicazione di clausole contrattuali nulle. Al contrario –aggiunge ancora la banca ricorrente – l’accertata validità delle clausole avrebbe dovuto contribuire a ritenere che la invalidità del saldo iniziale del conto corrente costituisse elemento di prova che gravava interamente sulla correntista che avrebbe dovuto dunque depositare in giudizio gli estratti conto integrali del rapporto di conto corrente contestato. La conseguenza di tale erronea interpretazione dei principi regolanti la distribuzione degli oneri probatori era evidente se solo si considerava che il giudizio di secondo grado si era concluso con un accertamento del saldo attivo del conto corrente 220.08 pari a circa euro 17 mila, favorito solo ed esclusivamente dall’azzeramento del saldo iniziale. 2. Con il primo motivo di ricorso incidentale si deduce, invece, violazione e falsa applicazione, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., degli artt. 115, 116, 2 comma, 191 e segg. c.p.c., in particolare dell’art. 198, 2 comma, c.p.c., dell’art. 119 d.lgs. n. 385 del 1993 e dell’art. 111 Cost., sul rilievo che la Corte di appello avrebbe errato nell’applicazione delle norme dettate in materia di acquisizione delle prove e di svolgimento della consulenza tecnica. Si ricorda da parte dei controricorrenti che sarebbe pacifico in giurisprudenza il principio secondo cui, nei giudizi cui si richiede la ricostruzione dei conti intrattenuti tra banca e cliente, deve essere fornita la prova dell'esistenza del rapporto intercorso tra le parti, della sua durata e della illegittima applicazione allo stesso di condizioni economiche conseguenti a clausole nulle. Tali fatti, essendo posti direttamente a fondamento della domanda e delle eccezioni delle parti, dovrebbero essere necessariamente provati dalle stesse, mentre non rientrerebbero tra detti fatti e situazioni la ricostruzione dell'andamento dei rapporti contabili che non siano controversi nella loro esistenza. La corretta interpretazione delle norme - aggiungono i controricorrenti - regolanti la m ateria, per come sopra riportate in rubrica, avrebbe dovuto orientare la Corte territoriale a ritenere sia sussistenti le condizioni previste dall'articolo 210 c.p.c. per ordinare l'esibizione alla banca della necessaria documentazione sia a ritenere legittima la produzione documentale versata nelle mani del ctu (vedi estratti conto dal 1.10.1998 al 30.06.2002), con il consenso della banca convenuta, manifestato in maniera incontestabile tramite il consulente tecnico di parte. Si evidenzia, a tal fine, che il consulente tecnico della banca, con sua lettera del 11 gennaio 2006, aveva in un primo momento manifestato la volontà di consegnare al tecnico dell'ufficio la documentazione da quest'ultimo richiesta e, successivamente (in sede di accesso del 21 dicembre 2005), non aveva sollevato alcuna eccezione ovvero opposizione alla consegna delle copie degli estratti conto per il periodo sopraindicato nonché dei libri giornali per il periodo compreso tra il 12 gennaio 1977 e il 30 settembre 1988, consentendo in talmodo che gli stessi fossero posti a base degli accertamenti peritali disposti dal giudice istruttore. Sussistevano, pertanto, tutti i presupposti indicati dalla giurisprudenza di legittimità per poter far valutare al Ctu gli estratti conto attraverso i quali si era sviluppato il rapporto di conto corrente intercorso tra le parti. Aggiungono sempre i ricorrenti che dovevano ritenersi non controversi i rapporti contrattuali di conto corrente sopra descritti e che, pertanto, la documentazione relativa alla loro gestione - essendo stata, altresì, versata in atti tempestivamente, ancorché limitata a brevi periodi di tempo - avrebbe dovuto essere presa in considerazione dal C.t.u. per ricostruire l'andamento dei rapporti contabili tramite l'acquisizione della documentazione depositata direttamente nelle mani del consulente tecnico d’ufficio. 2.2 Con il secondo motivo i ricorrenti incidentali denunciano, invece, violazione ed errata applicazione degli artt. 91, 1 comma, e 92, 2 comma, c.p.c., in punto di regolamentazione delle spese del giudizio di secondo grado. 3. Ritiene il Collegio opportuno rimettere la causa alla pubblica udienza, in relazione alle questioni prospettate nel primo motivo di ricorso incidentale il cui esame assume, peraltro, carattere di pregiudizialità anche rispetto allo scrutinio delle questioni prospettate nel ricorso principale. 3.1 Orbene, la Corte territoriale ha infatti evidenziato che la C.t.u. non poteva costituire la sede per aggirare le decadenze in cui le parti erano incorse, rientrando nei poteri-doveri del consulente solamente l’acquisizione della documentazione, essenzialmente di carattere tecnico, di natura accessoria, utile al fine di fornire compiuta risposta ai quesiti sottoposti dal giudice istruttore, con la conseguenza che occorreva escludere l’ammissibilità della produzione tardiva di prove documentali concernenti fatti e situazioni poste direttamente a fondamento della domanda e delle eccezioni di merito, essendo al riguardo irrilevante il consenso della controparte atteso che, ai sensi dell’art. 198 c.p.c., quest’ultimo poteva essere espresso solo con riferimento all’esame di documenti accessori, cioè utili a consentire una risposta più esauriente ed approfondita al quesito posto dal giudice. 3.2 Sul punto qui da ultimoin discussione occorre ricordare che è intervenuta recentemente questa Corte che, con una pronuncia resa a Sez. Un., ha chiarito che, in materia di esame contabile, ai sensi dell'art. 198 c.p.c., il consulente nominato dal giudice, nei limiti delle indagini commessegli e nell'osservanza della disciplina del contraddittorio delle parti ivi prevista, può acquisire, anche prescindendo dall'attività di allegazione delle parti, tutti i documenti necessari al fine di rispondere ai quesiti sottopostigli, anche se diretti a provare i fatti principali posti dalle parti a fondamento della domanda e delle eccezioni (cfr. Cass. Sez. U, Sentenza n. 3086 del 01/02/2022).3.3 Rileva il Collegio che la peculiarità della vicenda concreta, sottoposto oggi al vaglio di legittimità, interroga questa Corte sulle modalità in cui tale consenso possa essere manifestato (se, cioè, nelle forme del consenso espresso ovvero implicitamente acquisito tramite il contegno processuale delle parti) e sul ruolo del C.t.p. nell’espressione dello