Cassazione n. 06984/2023

nte ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 12339 del ruolo generale dell'anno 2014 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] s.r.[OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante, nonché [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], rappresentati e difesi dagli Avv.ti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] per procura speciale in calce al ricorso, elettivamente domiciliati in Roma, via E. Q. Visconti, n. 20, presso lo studio dell'Avv. [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrenti - contro Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, è domiciliata; - controricorrente - per la cassazione della sentenza della Commissione tributaria regionale della Lombardia, n. 130/46/2013, depositata in data 12 novembre 2013; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2022 dal [OSCURATO:PERSONA]; rilevato che: dall'esposizione in fatto della sentenza censurata si evince che: l'Agenzia delle entrate aveva emesso nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] s.r.I., nonché nei confronti dei soci, rispettivi avvisi di accertamento e conseguenti cartelle di pagamento, con i quali, relativamente all'anno di imposta 2005, erano stati contestati, nei confronti della società e dei soci pro quota, maggiori ricavi determinati con l'applicazione dello studio di settore, ed erano state, altresì, irrogate le sanzioni; la società ed i soci aveva proposto rispettivi ricorsi che erano stati rigettati dalla Commissione tributaria provinciale di Milano; avverso la decisione del giudice di primo grado la società ed i soci avevano proposto appello; la Commissione tributaria regionale della Lombardia ha rigettato l'appello, in particolare ha ritenuto che: la pretesa impositiva era legittima in quanto basata sull'applicazione dello studio di settore relativo all'attività svolta dalla società nonché su ulteriori elementi probatori da cui era evincibile la non congruità e la non coerenza dell'attività economica svolta; non era ammissibile in appello la produzione della perizia di parte; il motivo di appello relativo alla non applicabilità della sanzione era da considerarsi nuovo; la società ed i soci hanno quindi proposto ricorso per la cassazione della sentenza affidato a cinque motivi di censura, cui ha resistito l'Agenzia delle entrate depositando c:ontroricorso; con memoria depositata in data 11 giugno 2021 i ricorrenti hanno evidenziato, in primo luogo, che era intervenuto il fallimento della società e che, pertanto, doveva dichiararsi l'interruzione del giudizio; inoltre, hanno evidenziato che i soci avevano presentato istanza di definizione agevolata, ai sensi dell'art. 6, d.l. n. 193/2016, relativamente alle pretese ad essi relative, ed hanno quindi chiesto di dichiarare estinto il giudizio per intervenuta cessazione della materia del contendere; inoltre, gli stessi hanno, altresì, chiesto di condannare l'Agenzia delle entrate alla restituzione a favore dei soci delle somme già percepite e non oggetto di definizione agevolata; questa Corte, con ordinanza del 24 giugno 2021, ha disposto il rinvio a nuovo ruolo, al fine di richiedere all'Agenzia delle entrate informazioni relative al perfezionamento della procedura di definizione di cui alla memoria dell'Il giugno 2021„ l'Agenzia delle entrate, con memoria del 3 dicembre 2021, ha segnalato che i soci hanno provveduto a definire integralmente, ai sensi dell'art. 6, d.l. n. 193/2006, la propria posizione debitoria ed ha quindi chiesto di dichiararsi nei confronti dei medesimi la cessazione della materia del contendere, proseguendo quindi il giudizio nei confronti della società; i ricorrenti hanno depositato ulteriore memoria del 9 marzo 2022; considerato che: preliminarmente, va disattesa la richiesta dei ricorrenti di interruzione del giudizio per essere stato dichiarato il fallimento della società, posto che, invero, questa Corte ha più volte precisato che il fallimento di una delle parti che si verifichi nel giudizio di cassazione non determina l'interruzione del processo, ai sensi degli artt. 299 e ss., cod. proc. civ., trattandosi di procedimento dominato dall'impulso di ufficio (Cass. civ., 12 febbraio 2021, n. 3630); ancora in via preliminare, va dato atto della circostanza che i soci hanno presentato domanda di definizione agevolata della controversia, ai sensi dell'art. 6, d.l. n. 193/2006„ e che l'Agenzia delle entrate, a seguito della ordinanza di questa Corte del 24 giugno 2021, ha depositato memoria con la quale ha segnalato che i soci hanno provveduto a definire integralmente, ai sensi dell'art. 6, d.l. n. 193/2006, la propria posizione debitoria; pertanto, deve dichiararsi l'intervenuta cessazione della materia del contendere limitatamente alla pretesa fatta valere nei confronti dei soci, dovendo il giudizio proseguire in relazione alla pretesa nei confronti della società; sono, peraltro, da considerare inammissibili in questa sede le domande di condanna dell'Agenzia dell'entrate alla restituzione in favore dei soci delle somme percepite e non oggetto di definizione agevolata, in quanto non inerenti alle questioni prospettate nel presente giudizio; con il primo motivo di ricorso si censura la sentenza ai sensi dell'art. 360, comma primo, n. 3), cod. proc. civ., per violazione o falsa applicazione dell'art. 62, sexies, comma 3, decreto-legge n. 331/1993 e dell'art. 10, legge n. 146/1998, in relazione all'art. 2729 cod. civ., con conseguente error in iudicando e violazione del principio di cui all'art. 53, Cost.; in particolare, la società ricorrente evidenzia di avere dedotto, già in sede di contraddittorio, la specifica realtà aziendale nella quale l'attività era stata svolta, atteso che, in particolare, sebbene l'attività originariamente svolta fosse di produzione di fibre ottiche, successivamente, nel 2005, aveva modificato l'attività nella mera lavorazione per conto terzi di cavi di adsl, a causa della scarsa redditività del settore, e tale modifica trovava riscontro nelle diverse fatture di vendita, sicchè non poteva applicarsi lo studio di settore SD42U; sotto tale profilo, lamenta la mancata considerazione, nell'avviso di accertamento, degli specifici elementi da essa dedotti in sede di contraddittorio, con conseguente non corretta applicazione dell'accertamento induttivo fondato sugli studi di settore, non sussistendo i requisiti della gravità, precisione e concordanza in quanto non sarebbe certo il fatto noto da cui inferire la presunzione del maggior reddito non dichiarato; il motivo è inammissibile; lo stesso, invero, non contiene una ragione di critica al contenuto della sentenza che si ritiene avere statuito in viollazione di legge, prospettando, invero, la mancata considerazione, nell'avviso di accertamento, della condizione concreta di svolgimento dell'attività, comprovata mediante la produzione delle fatture di vendita dalle quali si dovrebbe evincere il mutamento di attività della società che, dalla produzione di fibre ottiche avrebbe invece rivolto la medesima attività alla lavorazione per conto terzi; il motivo, inoltre, non tiene in alcun modo conto della ratio della decisione, fondata essenzialmente su due profili di fondo: da un lato, il fatto che la società non aveva mutato l'indicazione dello Studio SD42U, anche dopo il 2003, doveva indurre a ritenere che la stessa fosse «consapevole che la maggiore attività o quanto meno quella di prevalente interesse era quella originaria di fabbricazione»; d'altro lato, sulla ulteriore considerazione che «le motivazioni addotte nell'avviso di accertamento per la loro applicazione risultino integrate da altri elementi probatori,, in particolare in riferimento ai ricavi dichiarati emerge dalla analisi e dai controlli dell'Ufficio la non congruità nonché la non coerenza consecutivamente per gli anni 2003-2004-2005-2006 unitamente alla incongruenza reiterata nel tempo della scarsa redditività dell'impresa»; in sostanza, il giudice del gravame ha ritenuto legittima la pretesa ragionando non solo sulla base della concreta attività svolta dalla società ricorrente, ritenendo, sotto tale profilo, che l'attività prevalente fosse comunque quella di fabbricazione e che nessuna sostanziale modifica era intervenuta nel tempo, ma anche facendo riferimento ad ulteriori elementi di presunzione, complessivamente riconducibili alla condotta antieconomica dell'impresa, pervenendo alla considerazione finale della legittima applicazione dell'accertamento induttivo; rispetto a tale ragione della decisione il motivo di ricorso non si confronta in alcun modo, facendo riferimento alla mancata considerazione, negli atti impositivi, della concreta realtà economica dell'impresa, profilo che, oltre che privo di specificità, in quanto formulato senza alcuna riproduzione o allegazione del contenuto dell'avviso di accertamento, non palesa alcuna ragione di contestazione circa il punto della decisione che, come visto, aveva tenuto conto della specificità dell'attività svolta, risolvendola, tuttavia, in senso negativo per la società, avendo accertato che, comunque, l'attività prevalente svolta negli anni successivi al 2003, era rimasta quella di fabbricazione; anche il riferimento alla violazione della previsione di cui all'art. 2729, cod. civ., e, quindi, dei principi in materia di prove presuntive, risulta del tutto sconnesso con la ragione della decisione, non avendo parte ricorrente precisato sotto quale profilo la pronuncia censurata si ponga in contrasto con i suddetti principi; in realtà, la sentenza censurata ha ritenuto legittime le pretese facendo riferimento sia alla valenza di prova presuntiva dello studio di settore, che la stessa società ricorrente aveva dichiarato anche per l'anno in contestazione, sia alla sussistenza di ulteriori indizi riconducibili alla antieconomicità dell'attività svolta; rispetto al contenuto della decisione, parte ricorrente si limita ad evidenziare che, nel caso di specie, non vi sarebbe certezza del fatto noto, sicchè gli elementi presuntivi, oltre che difettare del requisito di gravità non sarebbero tra loro concordanti: tuttavia, anche in questo caso, il motivo di censura non si misura in allcun modo con la ragione della decisione, limitandosi ad una generica contestazione della violazione dei principi in materia di prova presuntiva senza alcuno specifico riferimento al contenuto della sentenza; con il secondo motivo di ricorso si censura la sentenza ai sensi dell'art. 360, comma primo, n. 5), cod. proc. civ., per omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio nonché ai sensi dell'art. 360, comma primo, n. 3), cod. proc. civ., per violazione del principio dispositivo ovvero dell'art. 1 e 36, d. Igs. n. 546/1992, e degli artt. 115, 116, cod. proc. civ., nonché dell'art. 2697, cod. civ., anche in relazione all'art. 58, d. Igs. n. 546/1992; in particolare, parte ricorrente lamenta che il giudice del gravame non avrebbe tenuto conto della documentazione prodotta come prova contraria anche in appello, in particolare delle fatture emesse e ricevute nel 2005, nonché nei due anni precedenti e successivi, da cui evincere il cambio di attività tale da giustificare lo scostamento dai parametri, ed avrebbe erroneamente escluso la producibilità in appello di nuovi documenti consistenti in prove precostituite; il motivo è inammissibile; con riferimento al dedotto vizio di motivazione, va osservato che il giudice del gravame ha evidenziato, in motivazione, che gli elementi presuntivi dedotti dall'amministrazione finanziaria a supporto della propria pretesa erano «suscettibili di prova contraria nell'ambito di un accertamento induttivo, ovvero fatte salve l'esistenza di prove contrarie» e, in questo contesto, ha dato rilevanza, da un lato, alla attività prevalente svolta dalla soclietà e, dall'altro, al fatto che, proprio in relazione alla prova contraria, non rilevava la produzione della perizia di parte, depositata per la prima volta in appello, considerato un atto "meramente istruttorio" e quindi non ammissibile; va quindi osservato che la questione della idoneità probatoria della prova contraria dedotta dai ricorrenti era stata specificamente considerata dal giudice del gravame e, sotto tale profilo, aveva comunque ritenuto di valorizzare lo stesso comportamento della società che induceva a considerare che l'attività prevalente fosse rimasta quella di fabbricazione; inoltre, con specifico riferimento alla prova contraria, l'attenzione del giudice del gravame è stata rivolta alla produzione della perizia di parte, svalutandone, con la pronuncia di inammissibilità, la rilevanza a fini probatori; in questo ambito, con il motivo di ricorso in esame parte ricorrente introduce la questione della rilevanza probatoria della ulteriore documentazione dalla stessa prodotta e non considerata dal giudice del gravame, cioè delle fatture di vendita che comproverebbero il mutamento di attività compiuto dalla società; va peraltro ribadita la considerazione, già espressa in sede di esame del primo motivo di ricorso, che comunque il motivo non si confronta con la ratio della decisione, basata sull'accertamento dell'attività prevalente svolta anche dopo il 2003 e sul comportamento antieconomico tenuto, e va, inoltre, rilevato il difetto di specificità dello stesso, in quanto in alcun modo parte ricorrente specifica o allega il contenuto delle fatture, cui fa riferimento, al fine di consentire a questa Corte di apprezzare e valutare la rilevanza della documentazione richiamata; con riferimento, poi, al vizio di violazione di legge, lo stesso, basato sulla ritenuta contrarietà a legge della statuizione di inammissibilità della prova prodotta solo in appello, non si confronta, anche in questo caso, con la ragione della decisione: il giudice del gravame ha escluso la rilevanza probatorio alla perizia di parte, non risultando, come invero sostenuto dai ricorrenti, che la valutazione di inammissibilità fosse stata espressa in relazione a prove precostituite; con il terzo motivo di ricorso si censura la sentenza ai sensi dell'art. 360, comma primo, n. 3), cod. proc. civ., per violazione o falsa applicazione dell'artt. 5, d.P.R. n. 917/1986, in relazione al trattamento fiscale riservato ai dividendi con conseguente violazione o falsa applicazione del principio dii pregiudizialità del giudizio di accertamento degli utili in capo alla società e del disposto degli artt. 2729 e 2627, cod. civ.; con il quarto motivo di ricorso si censura la sentenza ai sensi dell'art. 360, comma primo, n. 4), cod. proc. civ., per violazione dell'art. 112, cod. proc. civ., per non avere pronunciato sull'erroneo calcolo del maggior reddito accertato nei confronti dei soci; i suddetti motivi sono da considerarsi privi di interesse, attesa la declaratoria di cessazione della materia del contendere relativamente alla pretesa fatta valere nei confronti dei soci; con il quinto motivo di ricorso si censura la sentenza ai sensi dell'art. 360, comma primo, n. 3), cod. proc. civ., per violazione e falsa applicazione degli artt. 5 e 6, d.lgs. n. 472/1997, in relazione all'art.10, legge n. 212/2000 e all'art. 8, digs. n. 546/1992, in materia di disapplicazione della sanzione in ipotesi di errore; in particolare, parte ricorrente evidenzia che nella fattispecie non sarebbero applicabili le sanzioni, attesa la sussistenza di un errore non determinato da colpa; il motivo è inammissibile; lo stesso, invero, non si confronta con la decisione del giudice del gravame che ha ritenuto inammissibile la domanda di disapplicazione delle sanzioni ai sensi dell'art. 10, legge n. 212/2000 e dell'art. 8, d.lgs. n. 546/1992, in quanto dedotta solo nel suddetto grado di giudizio; inoltre, parte ricorrente non ha assolto all'onere di specificità del motivo relativamente alla prospettazione, sin dal primo grado di giudizio, della applicabilità al caso di specie della previsione di cui agli artt. 5 e 6, d.lgs. n. 472/1997; in conclusione, va dichiarata la cessazione della materia del contendere relativamente alla pretesa nei confronti dei soci, sono inammissibili il primo, secondo e quinto motivo, sono inammissibili per sopravvenuta carenza di interesse il terzo e quarto motivo; ai fini delle spese, l'intervenuta cessazione della materia del contendere relativa alla pretesa nei confronti dei soci comporta che le stesse sono a carico della parte che le ha anticipate, mentre la società, attesa la soccombenza, va condannata al pagamento delle spese di lite; si dà atto, ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, d.P.R. n. 115/2002, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della società, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1 bis dello stesso articolo 13, se dovuto. P.Q.MI. La Corte: dichiara la cessazione della materia del contendere relativamente alla pretesa nei confronti dei soci, pone a carico della parte che le ha anticipate le spese sostenute, rigetta il ricorso della società e la condanna al pagamento delle spese di lite in favore della controricorrente che si liquidano in complessive euro 5.600,00, oltre spese prenotate a debito; dà atto, ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, d.P,R. n. 115/2002, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento,