Cassazione n. 33611/2022

nte ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 25215/2017 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante p.r., rappresentata e difes a dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] e dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], con elezione di domicilio in Roma, alla [OSCURATO:PERSONA] n. 35. –RICORRENTE– contro [OSCURATO:SOCIETA] in persona del legale rappresentante p.r., rappresentatae difesa da gli avv. ti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], con elezione di domicilio in Roma, alla [OSCURATO:PERSONA] n. 1. -CONTRORICORRENTE- avverso la sentenza della Corte d’appello di Brescia n. 594 /2017, pubblicata in data 27.4.2017. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del giorno 8.7.2022 dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. L’[OSCURATO:PERSONA] s.r.l. ha adito il Tribunale di Brescia, esponendo di aver affidato alla [OSCURATO:SOCIETA]. i lavori di rifacimento dell’intonaco di un edificio alberghiero e di taluni Oggetto:appalto cartongessi, lavorazioni che l’appaltatrice non aveva eseguito a regola d’arte. Ha chiesto il risarcimento del danno causati dai vizi delle opere, con vittoria di spese processuali. La società convenuta ha resistito, eccependo la decadenza e la prescrizione dell’azione di garanzia. Acquisita documentazione ed espletata c.t.u., il primo giudice, assunte le definitive conclusioni delle parti, ha respinto la domanda, ritenendo tardiva la denuncia dei vizi. La pronuncia, impugnata dalla [OSCURATO:SOCIETA]., è stata confermata in appellocon diversa motivazione. La Corte di Brescia, pur respingendo l’eccezione di decadenza, per il fatto che l’appaltatrice aveva riconosciuto l’esistenza dei vizi e si era impegnata ad eliminarli, rendendo superflua la denuncia, ha ritenuto che gli elementi acquisiti in istruttoria non provassero la sussistenza dei difetti denunciati. La cassazione della sentenza è chiesta dall’[OSCURATO:PERSONA] s.r.l., con ricorso in due motivi. [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. resiste con controricorso. In prossimità dell’adunanza camerale entrambe le parti hanno depositato memorie illustrative. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il primo motivo denuncia la violaz ione degli artt. 343 e 346 c.p.c., sostenendo che la sussistenza dei vizi delle opere non era tema esaminabile in appello, non avendo l’appaltatrice spiegato – sul punto – impugnazione incidentale, essendosi formato il giudicato interno. Il motivo è infondato. Il Tribunale, dichiarando l’intervenuta decadenza della committente dall’azione di garanzia per tardività della denuncia dei vizi, ha definito il giudizio in base alla ragione più liquida senza pronunciare – neppure implicitamente - sulla sussistenza dei vizi, profilo quest’ultimo che l’appellata ha portato nuovamente all’esame del giudice di secondo grado ai sensi dell’art. 346 c.p.c., non occorrendo la proposizione dell’appello incidentale (cfr. sentenza pag. 4). Deve considerarsi, anzitutto, che il limite del giudicato interno non è configurabile, neppure in formaimplicita, nella fattispecie cd. di assorbimento improprio, anche se dovuta alla decisione sulla base di unaragione più liquida, ossia quando dalla mot ivazione della sentenza risulti che l'evidenza di una soluzione abbia assorbito ogni altra valutazione ed indotto il giudice a decidere il merito "per saltum" rispetto all'ordine delle questioni di stabilito dall’art. 276, comma 2, c.p.c. (Cass. 41019/2021; Cass. 1828/2018; Cass.28503/2017). Per altro verso, già con riferimento alle eccezioni di merito questa Corte ha chiarito che la parte pienamente vittoriosa in primo grado, in ipotesi di gravame formulato dal soccombente, non ha l'onere di proporreappello incidentale per richiamare in discussione le proprie domande o eccezioni non accolte nella pronuncia, da intendersi come quelle superate o non esaminate perché assorbite; in tal caso la parte è soltanto tenuta a riproporle espressamente per evitare la presunzione di rinunzia derivante dal proprio comportamento omissivo (Cass. s.u. 13195/2018; Cass. 22841/2016; Cass.13082/2007). Con riferimento – infine - alle mere difese, che si risolvono nella semplice negazione del fatto costitutivo della domanda (quale, nella specie, la contestazione della stessa sussistenza dei vizi sui quali si fonda la domanda di risarcimento del danno), si è chiarito che, salvo che tali fatti siano da ritenere incontestati, la loro deduzione è ammissibile anche in appello, non operando il limite dell’art. 345 c.p.c. (Cass. 9913/2017; Cass. 24491/2014; Cass.15832/2011; Cass. s.u. 2863/2016). Tirando le somme, nessuna preclusione, derivante dalla mancata proposizione dell’appello incidentale, incontravano le contestazioni dell’appellato in merito all’esistenza dei difetti denunciati, contestazioni sollevate in primo grado, successivamente riproposte in appello e di cui legittimamente la Corte di merito ha tenuto conto, ritenendole fondate. 2. Il secondo motivo deduce la violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c., sostenendo che la Corte distrettuale, nell’escludere la sussistenza dei vizi delle opere, abbia preso in esame solo le prove testimoniali, con una valutazione parziale del materiale probatorio, avendo trascurato – in particol are - le due fatture quietanzate da parte del tecnico che aveva effettuato le riparazioni , da cui si evinceva l’esistenza dei difetti imputabili all’appaltatrice. Il motivo è infondato. Il materiale istruttorio appare integralmente valutato: il giudice distrettuale ha posto in rilievo che il soggetto intervenuto per eliminare i difetti dell’intonaco imputabili all’appaltatrice, aveva dichiarato che le due fatture non erano state onorate ma senza riuscire a confermare l’effettuazione di tutti i lavori elencate nei documenti. Come ripetutamente affermato da questa Corte, compete al giudice di merito attingere elementi di convincimento dalle prove che ritenga più attendibili e idonee per la definizione della lite (Cass.3601/2006; Cass. 29730/2020) ed è dunque incensurabile il giudizio di irrilevanza probatoria delle fatture allegate, non potendosi contestare che il giudice, nel valutare le prove, abbia attribuito maggior forza di convincimento ad alcune piuttosto che ad altre, essendo tale attività valutativa consentita dall'art. 116 c.p.c.. (Cass. s.u. 20867/2020). Più in particolare, la violazione dell’art. 116 c.p.c., ai sensi dell’art. 360, comma primo, n. 3 c.p.c., può essere prospettata in cassazione ove si alleghi che il giudice, nell’esaminare una prova, non abbia operato - in assenza di diversa indicazione normativa - secondo il suo "prudente apprezzamento", o quando il giudice abbia disatteso il criterio di apprezzamento di una prova soggetta ad una specifica regola di valutazione, restando esclusa la possibilità di censurare – da tale prospettiva - le conclusioni che il giudice abbia tratto dagli elementi acquisiti al processo (Cass.11892/2016; Cass. 13960/2014; Cass. 26965/2007). Per ritenere violato l’art. 115 c.p.c. occorre invece che il giudice abbia deciso la causa sulla base di prove non dedotte dalle parti o acquisite d’ufficio allorquando il giudice non sia depositario di poteri officiosi di indagine(Cass. s.u. 20867/2020; Cass. 16016/2021). Il ricorso è quindi respinto, con regolazione delle spese in dispositivo. Si dà atto, ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115/02, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso a norma del comma 1- bis dello stesso art. 13, se dovuto. P.Q.M. rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali, pari ad € 5300,00,00, di cui 200,00 per esborsi, oltre ad iva, c.p.a. e rimborso forfettario delle spese generali in misura del 15%. Dà atto, ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115/02, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso a norma del comma 1- bis dello stesso art. 13, se dovuto. Così deciso in Roma, nella camera di