Cassazione n. 17349/2022

o la seguente SENTENZA sul ricorso iscritto al n. 24296/2013 R.G. proposto da: M.C.M. [OSCURATO:PERSONA] S.R.L. [OSCURATO:PERSONA], in persona del liquidatore, dott. [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dagli avv. ti [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], in forza di procura speciale in calce al ricorso, ed elettivamente domiciliato presso il loro studio sito in Roma alla via Sicilia n. 66; - ricorrente - contro AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] dei Portoghesi 12, presso l'Avvocatura Generale dello Stato che la rappresenta e difende; - controricorrente - Avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Campania, sezione staccata di Salerno, n. 429/05/2012, pronunciata in data 26 settembre 2011 e depositata in data 10 settembre 2012. Udita la relazione della causa nella pubblica udienza del 5 aprile 2022, svoltasi ex art. 23, comma 8-bis, d.l. 28/10/2020, n. 137, convertito dalla I. 18/12/2020, n. 176, tenuta dal consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]. Dato atto che il [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale dott.ssa [OSCURATO:PERSONA]Ovidio ha concluso per la declaratoria di inammissibilità o, in subordine, per il rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con avviso di accertamento n. RQ030100075/2008 l'Agenzia delle Entrate, Ufficio di Salerno, a seguito di verifica contabile generale effettuata dalla [OSCURATO:PERSONA] della Campania, recuperava a base imponibile Irap per l'anno 2005, nei confronti di M.C.M. Manifatture cotoniere s.r.I., la plusvalenza (dichiarata a fini Ires) derivante dalla permuta di immobili, consistente nella differenza tra il prezzo di cessione, pari ad euro 33.000.000,00 e il valore contabile, pari ad euro 7.687.502,00. 2. [OSCURATO:PERSONA] tributaria provinciale di Salerno rigettava il ricorso della società, fondato, tra l'altro, per quanto qui rileva, sulla ritenuta natura straordinaria dell'operazione contestata e da inquadrarsi in un'unica più ampia operazione di dismissione della azienda manifatturiera [OSCURATO:SOCIETA]. iniziata nel 2003 e terminata nel 2006. 3. [OSCURATO:PERSONA] tributaria regionale della Campania, sezione staccata di Salerno, con la sentenza 429/05/2012, pronunciata in data 26 settembre 2011 e depositata in data 10 settembre 2012, oggetto dell'odierno ricorso, rigettava l'appello della società, evidenziando che, per quanto ancora in questa sede rileva, l'atto in r.g. n. 2496/2O13 2 Cons. est [OSCURATO:PERSONA] questione configurava una mera cessione dei beni strumentali e non una cessione di ramo di azienda, per cui la plusvalenza realizzata contribuiva alla base imponibile Irap, ai sensi dell'articolo 11, terzo comma, d.lgs. 446 del 1997. 4. Ricorre contro la sentenza della Commissione tributaria regionale della Campania M.C.M. [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. in liquidazione con un motivo di ricorso; resiste con controricorso l'Agenzia delle Entrate. Il Procuratore Generale ha depositato conclusioni scritte. 5. La causa è stata trattata all'udienza pubblica del 5 aprile 2022 nelle forme di cui all'art. 23, comma 8-bis, d.l. 28/10/2020, n. 137, convertito dalla I. 18/12/2020, n. 176. [OSCURATO:PERSONA] 1. Occorre premettere che il controricorso dell'Agenzia delle Entrate, benché nell'intestazione faccia riferimento alla sentenza 429/05/2012 (avente ad oggetto l'avviso REQ030100075 relativo all' Irap 2005), avverso la quale è rivolto il ricorso, nel merito espone difese relative al diverso avviso di accertamento n. REQ030900243 emesso a fini Irap 2004 ed alla diversa sentenza emessa dalla Commissione tributaria regionale n. 431/05/2012. Pertanto, esso deve considerarsi inammissibile, ai sensi dell'art. 366, primo comma, cod. proc. civ., richiamato per il controricorso dall'art. 370 cod. proc. civ., recando una esposizione del fatto diversa da quello oggetto del giudizio (Cass. 02/08/1968, n. 2748) e non confrontandosi con le ragioni del ricorso principale. 2. Con l'unico motivo di ricorso M.C.M. [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. lamenta la violazione e falsa applicazione dell'art. 11, terzo comma, d.lgs. n. 446 del 1997, sotto il profilo dell'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ. r.g. n. 242 /2013 3 Cons. est. d erico [OSCURATO:PERSONA] ricorrente lamenta che la sentenza impugnata, dopo aver escluso in fatto che l'oggetto della permuta del 15 luglio 2004 configurasse una cessione di un ramo di azienda da parte della M.C.M., qualificandola invece come mera cessione di beni strumentali, ha erratamente concluso che la plusvalenza realizzata costituisca base imponibile ai fini Irap, ai sensi dell'art. 11, terzo comma, d.lgs. 446 del 1997. Secondo la ricorrente la conclusione violerebbe (o costituirebbe falsa applicazione di) tale ultima disposizione in quanto l'irrilevanza ai fini Irap, che la norma prevede per le plusvalenze conseguite a seguito di cessione di beni effettuate nell'ambito di un trasferimento di azienda, dovrebbe valere anche per le singole operazioni di cessione, che, pur poste in essere in tempi diversi, siano tutte dirette alla realizzazione finale di un complessivo programma di trasferimento dell'azienda; ciò che sarebbe avvenuto nel caso di specie, ove la cessione dell'immobile del 15 luglio 2004 era da inquadrarsi in una più ampia e articolata operazione di dismissione dell'intera azienda. Precisa la società ricorrente che la conclusione che la cessione dell'immobile fosse parte di un processo di integrale cessione dell'azienda sia un fatto pacifico in causa in quanto risultante dallo stesso p.v.c. dal quale si evince che: - con atto del 21 dicembre 2001 la società M.C.M. [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. vendeva un immobile strumentale sito in Pellezzano alla [OSCURATO:PERSONA] s.r.I.; con contratto del 20 giugno 2003 la M.C.M. [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. concedeva in fitto alla società [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. un ramo della sua azienda corrente in Salerno alla via dei Greci 5; - con atto del 15 luglio 2004 la M.C.M. effettuava l'operazione di permuta con la società M.C.M. Immobiliare con la quale vendeva r.g. n. 2496/2O13 4 Cons. est. erico Lume alla [OSCURATO:PERSONA] il complesso industriale in Salerno via dei Greci 5 e riacquistava l'immobile sito nel Comune di Pellezzano; - con atto del 24 novembre 2004 la M.C.M. [OSCURATO:PERSONA] vendeva l'immobile strumentale sito in Pellezzano alla società [OSCURATO:PERSONA]; - con atto del 6 luglio 2005 la M.C.M. [OSCURATO:PERSONA] vendeva altro immobile strumentale alla [OSCURATO:PERSONA]; - con atto 24 ottobre 2005 la M.C.M. [OSCURATO:PERSONA] vendeva un immobile denominato [OSCURATO:PERSONA] alla società I! Fiorino; - con atto del 17 febbraio 2006 la M.C.M. [OSCURATO:PERSONA] cedeva e trasferiva alla società [OSCURATO:PERSONA] il ramo d'azienda oggetto del contratto di affitto. 2.1. Il motivo è inammissibile. Occorre brevemente premettere che l'articolo 11, terzo comma, d.lgs. 446 del 1997, vigente ratione temporis, prevede che «alla determinazione della base imponibile di cui agli articoli 5, 6 e 7 concorrono ... in ogni caso, le plusvalenze e le minusvalenze relative a beni strumentali non derivanti da operazioni di trasferimento di azienda». La C.T.R. ha ritenuto, in fatto, che la cessione dell'immobile operata il 15 luglio 2004 configurasse una mera cessione di beni strumentali e non una cessione di ramo d'azienda, pervenendo a tale conclusione sulla base delle seguenti plurime circostanze: «a) che nella scrittura privata con firme autenticate di concessione in fitto alla società [OSCURATO:PERSONA] del ramo di azienda del 20 giugno 2003, parte concedente, pur prevedendo la localizzazione del ramo d'azienda, escludeva espressamente l'obbligo di cessione dell'immobile. Alla data dell'atto di permuta (15 luglio 2004) nell'immobile era svolta attività produttiva mentre l'ipotizzata cessione d'azienda sarebbe avvenuta con atto del 17 febbraio 2006 sicché la dismissione degli immobili non r.g. n. 2426/2O13 5 Cons. est. derico Lume poteva essere considerata compresa nella predetta cessione; b) la società aveva sottoposto ad Iva la vendita degli immobili confermando così che non si trattava di cessione d'azienda ma di cessione di singoli beni in quanto la prima è soggetta a imposta di registro; c) la cessione degli immobili era stata effettuata alla MCM Immobiliare mentre la cessione di azienda era avvenuta in favore della diversa società [OSCURATO:PERSONA]; d) dal libro delle assemblee della società era emerso che la discussione e la relativa delibera riguardavano la permuta di immobili e non la cessione d'azienda, come da verbale dell'assemblea ordinaria del 25 giugno 2004, e così come rilevato dallo stesso CDA nell'approvazione del bilancio 2003, la cui relazione sulla gestione riferiva di uno smobilizzo dell'immobile industriale di Fratte finalizzato all'ottenimento della concessione per la realizzazione di un centro commerciale; e) mancava ogni elemento che consentisse di individuare come sussistente un'articolazione funzionalmente autonoma di un'attività economica organizzata preesistente come tale al trasferimento e che conservasse nel trasferimento la propria identità, così come era stato definito il concetto di ramo d'azienda dalla direttiva CEE 98/50/CE». La C.T.R., pertanto, lungi dall'escludere che la disposizione dell'articolo 11, terzo comma, d.lgs. 446 del 1997 si applichi anche ai casi in cui le singole cessioni si inquadrino in un complessivo trasferimento dell'azienda, ha negato, in base alle risultanze probatorie, che la fattispecie concreta fosse riconducibile ad un trasferimento d'azienda. Le espressioni violazione o falsa applicazione di legge, di cui all'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., che è il vizio dedotto dalla ricorrente, descrivono i due momenti in cui si articola il giudizio di diritto: a) quello concernente la ricerca e l'interpretazione della norma ritenuta regolatrice del caso concreto; b) quello afferente r.g. n. 2496/2O13 6 Cons. est.[OSCURATO:PERSONA] l'applicazione della norma stessa, una volta correttamente individuata ed interpretata. Il vizio di violazione di legge investe immediatamente la regola di diritto, risolvendosi nella negazione o affermazione erronea della esistenza o inesistenza di una norma, ovvero nell'attribuzione ad essa di un contenuto che non possiede, avuto riguardo alla fattispecie in essa delineata; il vizio di falsa applicazione di legge consiste o nell'assumere la fattispecie concreta giudicata sotto una norma che non le si addice, perché la fattispecie astratta da essa prevista - pur rettamente individuata e interpretata - non è idonea a regolarla, o nel trarre dalla norma, in relazione alla fattispecie concreta, conseguenze giuridiche che contraddicano la pur corretta sua interpretazione. Non rientra invece nell'ambito applicativo dell'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ. l'allegazione di un'erronea ricognizione della fattispecie concreta a mezzo delle risultanze di causa che è esterna all'esatta interpretazione della norma e inerisce alla tipica valutazione del giudice di merito, sottratta perciò al sindacato di legittimità (Cass. 14/01/2019, n. 640; Cass. 11/01/2016, n. 195; Cass. 30/12/2015, n. 26110; Cass. 4/04/2013, n. 8315; Cass.16/07/2010, n. 16698; Cass. 26/03/2010, n. 7394; Cass., Sez. U., 5/05/2006, n. 10313) ed al più è sindacabile attraverso il vizio di motivazione (Cass. 30/12/2015, n. 26110), ove ammissibile. 3. In conclusione il ricorso deve essere dichiarato inammissibile, rivelandosi il suo unico motivo una critica della ricognizione della fattispecie concreta a mezzo delle risultanze istruttorie. L'inammissibilità del controricorso determina che non vi sia da provvedere in merito alle spese di lite. P.Q.M. La Corte dichiara inammissibile il ricorso e il controricorso. r.g. n. 2426/2O13 7 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] sensi dell'art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente principale, dell'ulteriore im