Cassazione n. 10673/2023

la seguente ORDINANZA sul ricorso nr 19197/2018 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in Roma, [OSCURATO:PERSONA] nr. 11 presso lo Studio dell'avv. [OSCURATO:PERSONA] giusta procura in atti; - ricorrente - contro [OSCURATO:SOCIETA] , elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] nr 21 presso lo Studio dell'avv.ti Francesco e [OSCURATO:PERSONA] che la rappresentano e difendono giusta procura in atti; - controricorrente- avverso la sentenza n. 2545/2018 della CORTE D'APPELLO di Roma, depositata il 19/4/2018; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 11.01.2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] convenne in giudizio [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:SOCIETA] (divenuta [OSCURATO:SOCIETA]) chiedendo, in via principale, che fosse dichiarata la nullità dell'operazione di investimento in obbligazioni SNS Bank, per violazione dell'art. 30, comma 7 d.lvo 58/98 (di seguito indicato per brevità «TUF») e dell'art 31 TUF e 78 e segg. reg. Consob 16190; in via subordinata, che fosse dichiarata la responsabilità pre-contrattuale e contrattuale della convenuta per violazione dei doveri di correttezza, diligenza e di informazione previsti dagli artt. 21 TUF e 31, 34,39,e 40 del Regolamento nonché per inadempimento degli obblighi di cui al mandato ex artt. 1337,1338,2374,1175 e 1759 cc con conseguente nullità e/o risoluzione del contratto quadro e dei singoli ordini di acquisto e risarcimento dei danni corrispondenti alla perdita subita pari ad €133.454,21, oltre interessi e rivalutazione monetaria. 2. Il Tribunale di Roma respinse la domanda e, sull'impugnazione della [OSCURATO:PERSONA], la Corte di Appello di Roma ha rigettato l'appello osservando: a) che la produzione della documentazione relativa alla telefonata, intercorsa tra [OSCURATO:PERSONA] e il direttore dell'Agenzia [OSCURATO:SOCIETA], era tardiva in quanto intervenuta dopo le preclusioni processuali di cui all'ad 183 cpc; b) che la censura con la quale l'appellante, lamentando la esclusione da parte del Tribunale della sussistenza di una responsabilità precontrattuale della banca perché alcuna domanda era stata formulata sul punto, deduceva che invece l'inadempimento dagli obblighi di mandato era stato diffusamente esposto «negli atti di primo grado» era inammissibile in quanto generica; c) che non era possibile verificare la doglianza del ricorrente circa la falsa interpretazione da parte del Tribunale dei documenti di cui agli allegati 4-5 del fascicolo di parte appellata che riguardavano il documento informativo essendo andato smarrito il fascicolo di parte l'appellante, il quale ne subiva le conseguenze negative.3. [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per Cassazione affidandosi a quattro motivi; [OSCURATO:SOCIETA] ha svolto difese mediante controricorso illustrato con memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo la ricorrente denuncia «omesso esame circa un punto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti - luogo di sottoscrizione dei contratti di investimento in obbligazioni SNS Bank ai fini della contestata nullità per violazione dell'ad 30 , comma nr 7 TUF e/o per violazione degli artt 31 TUF e 78 e segg.ti del regolamento Consob 16910- con violazione dell'ad 112 cpc , in relazione all'ad 360 nr 4 cpc»; si sostiene che è stata totalmente pretermessa ogni statuizione sul secondo motivo di appello che investiva la questione della nullità degli ordini di investimento in quanto effettuati fuori sede. 1.1 D motivo è fondato. 1.2 Va precisato che la censura, a dispetto di una non impeccabile formulazione, va ricondotta entro lo schema del vizio della nullità della sentenza per omessa pronuncia. 1.3 La differenza fra l'omessa pronuncia di cui all'art. 112 c.p.c.e l'omessa motivazione su un punto decisivo della controversia di cui all'art. 360 c.p.c., n.5, si coglie, infatti, nel senso che, nella prima, l'omesso esame concerne direttamente una domanda od un'eccezione introdotta in causa, autonomamente apprezzabile, ritualmente ed inequivocabilmente formulata (cfr. Cass. n. 6361/07), mentre nel caso dell'omessa motivazione l'attività di esame dei giudice che si assume omessa non concerne una domanda od un'eccezione, bensì una circostanza di fatto che, ove valutata, appunto in fatto, avrebbe comportato una diversa decisione" (cfr.Cass. n. 25714/2014, 5129/2018 e 14418/2021) 1.4 Orbene, dalla lettura della illustrazione della doglianza si evince chiaramente che il ricorrente si sia lamento della mancata pronuncia su un motivo di appello con il quale veniva veicolata la domanda, svolta in via principale, di nullità dell'operazione di investimento per violazione dell'art. 30 comma 7 TUF. 1.5 Ciò premesso, in ossequio al principio di autosufficienza è stato riprodotta nel corpo del ricorso per Cassazione, la rubrica del secondo motivo di appello (l'atto di citazione in appello è stato debitamente "localizzato" con riferimenti agli atti di causa nel ricorso, pag.28 ed è stato allegato al ricorso nel fascicoletto ex art 366 nr 6 cpc) con il quale l'appellante deduceva « erronea e sviata applicazione dei criteri di diritto ed omessa valutazione delle prove e dei fatti dedotti in giudizio in relazione alla domanda svolta in via principale in punto di nullità dell'operazione di investimento in obbligazioni SNS Bank per violazione dell'ad 30, comma 7 T.U.F. e/o per violazione degli articoli 31 T.U.F. e 78 e segg.ti del regolamento Consob 16190». 1.6 La Corte non ha statuito, neanche implicitamente, sulle questioni involgenti la domanda oggetto del secondo motivo di appello, dell'ordine di investimento impartito dalla ricorrente, pronunciandosi solamente sulla tardività della richiesta di ammissione della produzione della registrazione delle conversazioni telefoniche. 2. Con il secondo motivo la ricorrente deduce «omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti - circa la domanda di risoluzione del contratto quadro e/o del contratto di mandato per l'acquisto di strumenti finanziari per omessa informazione alla cliente di dettaglio sulle caratteristiche del prodotto finanziario sollecitato ex art 21 lett. 1 e b) TUF, e mancata consegna del prospetto informativo -«offering Cicular» ex art 31 reg Consob - e del documento informativo previsto dall'art 27 ss [OSCURATO:PERSONA]: falsa attestazione di attribuzione di rating «A» del prodotto finanziario sollecitato (Obbligazioni in regime di gray market SNS Bank) nei documenti sottoposti alla firma della cliente , in relazione all'articolo 460 , nr 5) cpc». 2.1 n motivo è inammissibile.2.2 In disparte il profilo di inammissibilità ex art 348 ter cpc comma 4 ( doppia conforme) va rilevato che la Corte ha esaminato il fatto storico oggetto di discussione tra le parti relativo agli adempimenti informativi richiamati nel motivo, rilevando che quanto sostenuto dall'appellante a confutazione dell'accertamento compiuto dal giudice di primo grado che aveva ritenuto correttamente eseguite dall'intermediario gli obblighi informativi previsti dalla normativa di settore non poteva essere verificato per effetto della mancata disponibilità del fascicolo di parte essendo stato smarrito. 3. Con il terzo motivo [OSCURATO:PERSONA] lamenta la violazione e falsa applicazione dell'ad 76 disp. att. cpc, in relazione all'articolo 360, nr 3 cpc, si argomenta che nessuna copia degli atti inseriti nel fascicolo dichiarato smarrito poteva essere recuperata e che la Corte avrebbe dovuto ordinare la ricostruzione del fascicolo così accertando che il documento prodotto contenuto nel fascicolo smarrito dell'appellata era allegato anche dall'appellante nel suo fascicolo. 3.1 II motivo è inammissibile anche se la motivazione della sentenza va corretta ai sensi dell'art 384 4 comma cpc. 3.2 La Corte di Appello è pervenuta alla decisione di rigetto del motivo con il quale si denunciava l'errore di interpretazione da parte del Tribunale del documento informativo di cui agli allegati 4-5 del fascicolo di parte sulla scorta dell'indirizzo giurisprudenziale secondo il quale «l'appellante è tenuto a fornire la dimostrazione delle singole censure, atteso che tale mezzo di impugnazione non rappresenta più, nella configurazione datagli dal codice vigente, un "novum iudicium", ovvero un riesame integrale del merito della causa, ma una revisione fondata sulla denuncia di specifici vizi processuali o sostanziali della sentenza impugnata. Ne consegue che è onere dell'appellante, quale che sia stata la posizione (di attore o di convenuto) da lui assunta nella precedente fase processuale, produrre, o ripristinare in appello se già prodotti in primo grado, i documenti sui quali egli basa il proprio gravame o comunque attivarsi, anche avvalendosi della facoltà, ex art. 76 delle disposizioni di attuazione c.p.c., di farsi rilasciare dal cancelliere copia degli atti del fascicolo delle altre parti, perché questi documenti possano essere sottoposti all'esame del giudice di appello. Diversamente, l'appellante subisce le conseguenze della mancata restituzione del fascicolo dell'altra parte (nella specie costituitasi, ma senza depositare la documentazione prodotta in primo grado), quando questo contenga documenti - anche se favorevoli all'appellato, ma dei quali egli chiede una rivalutazione in sede di gravame - che non ha avuto cura di produrre in copia e che il giudice di appello, tenuto a decidere ai sensi dell'art. 115 c.p.c. sulla base del materiale probatorio sottoposto alla sua attenzione, non ha avuto la possibilità di esaminare». (cfr. Cass. S.U.nr. 3035/2013, Cass 11797/2016). 3.3 Tale principio, tuttavia non trova applicazione nella diversa ipotesi, che ricorre nella fattispecie in esame, ove l'indisponibilità del documento non è derivata da condotta volontaria di una parte ma è dipesa da smarrimento del fascicolo attestato dalla cancelleria. 3.4 Questa Corte, infatti, al riguardo, ha affermato che «se al momento della decisione della causa, risulti la mancanza di taluni atti da un fascicolo di parte, il giudice è tenuto a disporne la ricerca o, eventualmente, la ricostruzione, solo se sussistano elementi per ritenere che tale mancanza sia involontaria, ovvero dipenda da smarrimento o sottrazione. Qualora, pur in presenza di tali elementi, il giudice ometta di disporre la ricerca o la ricostruzione degli atti mancanti, tale omissione può tradursi in un vizio della motivazione, ma la parte che intenda censurare un siffatto vizio in sede di legittimità ha l'onere di richiamare nel ricorso il contenuto dei documenti dispersi e dimostrarne la rilevanza ai fini di una decisione diversa» (cfr. Cass 18237/2008, 16212/2017, 3027/2020 21571/2020 e 26116/2021) 3.5 La censura si risolve in una denuncia di violazione di legge e non veicola il vizio di motivazione della sentenza non avendo il ricorrente in alcun modo illustrato, al fine di consentire a questa Corte di deliberarne la decisività, il contenuto dei documenti asseritamente mancanti senza sua colpa in sede di appello. Il che esclude, altresì, qualsiasi pregnanza alla dedotta circostanza della presenza di tali documenti nel fascicolo della stessa ricorrente, senza che il giudice di appello ne avesse rilevato l'esistenza, sia perché si tratterebbe di un errore revocatorio non censurabile in questa sede, sia perché manca comunque l'indicazione del loro contenuto. 4. Con il quarto motivo la ricorrente denuncia «nullità del procedimento e della sentenza per violazione degli artt. 132 cpc comma 2 nr 4 e 118 comma 1 disp. att. cpc, in punto di mancata ammissione della CTU Tecnico-Finanziaria richiesta dalla parre istante, per essere la motivazione del tutto mancante, in relazione all'art 360, comma 1, nr 4 cpc ». 4.1 Anche tale motivo non supera il vaglio di ammissibilità. 4.2 La consulenza tecnica d'ufficio, mezzo istruttorio diverso dalla prova vera e propria, è sottratto alla disponibilità delle parti ed è affidato al prudente apprezzamento del giudice di merito, rientrando nel suo potere discrezionale la valutazione di disporre la nomina dell'ausiliario e potendo la motivazione dell'eventuale diniego del giudice di ammissione del mezzo essere anche implicitamente desumibile dal contesto generale delle argomentazioni svolte e dalla valutazione del quadro probatorio unitariamente considerato (Cass.326/2020; Cass. 15219/2007). Nella caso in esame, il ricorrente stesso afferma a pagina 8 del ricorso che il Tribunale aveva ritenuto la consulenza «superflua», e tale valutazione negativa può ritenersi implicitamente confermata dalla Corte in conseguenza della ritenuta inammissibilità e tardività della domanda di risoluzione del contratto quadro e dalla ritenuta inutilizzabilità della documentazione favorevole alla istantei del contratto di investimento, per inadempimento degli obblighi informativi. 5. In accoglimento del primo motivo l'impugnata sentenza va cassata con rinvio della causa alla Corte di Appello di Roma, in diversa composizione, anche per la regolamentazione delle spese del presente giudizio. P.Q.M. La Corte accoglie il primo motivo, dichiarati inammissibili tutti gli altri motivi, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto, e rinvia la causa alla Corte di Appello di Roma, in diversa composizion