Cassazione n. 17285/2024

onunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso n. 7469/2020r.g. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA], in base a procura speciale in calce al ricorso, che chiede di ricevere le comunicazioni e le notificazioni all’indirizzo di posta elettronica certificata indicato -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, anche in via disgiunta, dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] e dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA], nel cui studio in Roma, viale Carso n. 7, elegge domicilio, giusta procura speciale alle liti in calce al controricorso 2RG n. 7469/2020 Con. Est. [OSCURATO:PERSONA]Orazio -intimati- avverso la ordinanza della Corte di appello di Bologna n . 1661/ 2 019 , depositata in data 17 maggio 2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 18/6/2024 dal Consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]Orazio; [OSCURATO:PERSONA]: 1.[OSCURATO:PERSONA] s.r.l. agiva in giudizio nei confronti della [OSCURATO:PERSONA] del Lavoro (BNL), evidenziando che aveva intrattenuto rapporti attraverso il c/c n. 29855 e conti anticipi nn. 291821 e 282425. Aggiungeva che la banca aveva calcolato e preteso in pagamento la capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi in violazione dell’art.1286 c.c. Chiedeva in via istruttoria «ammettersi CTU tecnico-contabile sulle scritture contabili della banca convenuta, in relazione rapporti di c/c e conto anticipi […] anche a norma dell’art.212 c.p.c.». 2. Si costituiva la BNLreputando corretto il suo comportamento nel conteggiare ed incassare gli interessi passivi trimestralmente capitalizzati «alla luce della diffusa prassi contrattuale ed uso normativo». 3. Il giudice di prime cure disponeva CTU che non veniva svolta per assenza di adeguata documentazione. In sede di udienza fissata per il giuramento del CTU, in data 8/7/2004, l’attrice reiterava la richiesta di acquisizione dei documenti ex art.210 c.p.c. (mentre in citazione la richiesta era avvenuta ai sensi dell’art.212 c.p.c.). Tale ultima istanza veniva respinta dal giudiceil 20/9/2004. Non risultava la richiesta exart. 210 c.p.c. in citazione e non vi era stata tempestiva proposizione dell’istanza nelle memorie ex art.184 c.p.c. 3RG n. 7469/2020 Con. Est. [OSCURATO:PERSONA][OSCURATO:PERSONA] CTU, stante l’assenza di documentazione, rinunciava all’incarico. 4. Il tribunale pronunciava sentenza il 22/2/2007 evidenziando che, mancando l’ordine di esibizione, non era stato possibile l’espletamento della CTU. 5. Proponeva appello l’Esperia deducendo:1) la violazione degli articoli 2730 c.c., 112 e 2697 c.p.c., in quanto la BNL « avrebbe confessato» che l’applicazione della capitalizzazione trimestrale sugli interessi passivi era stata effettuata in forza di un consolidato uso normativo; 2) violazione degli articoli 184, 210 e 212 c.p.c., soprattutto perché l’istanza exart.210 c.p.c. era stata presentata sin dall’atto di citazione. La società appellante depositava solo in sede d’appello gli estratti conto per gli anni 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 e 2001. 6. La Corte d’appello di Bologna con ordinanza del 21/9/2007 rilevava che «l’istanza di esibizione era stata effettivamente avanzata dall’attrice, come funzionale alla richiesta di CTU, già in atto di citazione», sicché, pur non espressamente riproposta in sede di memoria ex art. 184 c.p.c., « tuttavia il giudice era comunque obbligato ad esaminarla». Ordinava, dunque, alla BNL di esibire, mediante deposito in cancelleria, «gli estratti conto del conto corrente e dei conti anticipi per cui è causa dal 28/10/1990 al 31/12/2003». Disponeva, quindi, CTU contabile, affidando l’incarico al dott. [OSCURATO:PERSONA], il quale evidenziava che la documentazione agli atti era «assolutamente incompleta ed inutile al raggiungimento di qualsiasi risultato apprezzabile», indicando i documenti mancanti per gli anni 1994, 1995, 1996, 1998, 1999, 2000 e 2001, non essendo in possesso «di tutti gli estratti conto di cui è causa». 4RG n. 7469/2020 Con. Est. [OSCURATO:PERSONA][OSCURATO:PERSONA], il CTU chiedeva di ordinare alla BNLla produzione «di tutti i conti per tutto il periodo di cui è causa, ovvero, secondo parte [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. dal 1990 al 2001». La Corte d’appello all’udienza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] accoglieva l’istanza del CTU ed integrava l’ordine di esibizione del [OSCURATO:DATA_NASCITA]. La BNL, dunque, consegnava CTU «tutti i documenti mancanti e relativi agli anni dal 1993 al 2000 compreso». Dalla CTU emergeva la differenza tra interessi anatocistici ed interessi semplici per euro 8328,67. 7. La Corte d’appello di Bologna, con la sentenza depositata l’[OSCURATO:DATA_NASCITA], respingeva l’appello della società Hesperia e accoglieva l’appello incidentale della BNLcon riferimento alla liquidazione delle spese del giudizio di prime cure. Respingeva la domanda proposta dalla BNLex art. 96 c.p.c. 7.1. Con riguardo al primo motivo d’appello proposto dalla società rilevava che effettivamente «dalla lettura della comparsa di costituzione della BNL si evince chiaramente che quest’ultima non ebbe a contestare di aver applicato, nel corso del rapporto, la capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi». 7.2. Con riferimento, invece, al secondo motivo di appello, riguardante la violazione degli articoli «184 c.p.c., 210 c.p.c. e 112 c.p.c.», precisava che in realtà «[OSCURATO:PERSONA] già in citazione aveva chiesto, ex art. 212 c.p.c., un ordine di esibizione delle scritture contabili BNLda intendersi anche ai sensi dell’art. 210 c.p.c. essendo sua chiara intenzione quella di mettere a disposizione del nominando CTU i documenti necessari per l’accertamento della quantificazione delle sue pretese». A nulla rilevava che laHesperia non avesse reiterato le richieste in sede di memoria exart.184 c.p.c., in quanto tale comportamento «non valeva a ritenerle abbandonate». 5RG n. 7469/2020 Con. Est. [OSCURATO:PERSONA][OSCURATO:PERSONA], la sentenza del tribunale meritava conferma con la diversa motivazione. Per la Corte territoriale, quindi, la CTU era ammissibile solo «allorché l’indagine con essa richiesta concerna precisi ed individuati elementi già acquisiti al processo, non quando, attraverso la medesima, si intenda ricercare gli elementi da valutare ai fini della prova», sicché coerentemente l’art.198 c.p.c. prevede che il CTU possa esaminare anche documenti e registri non prodotti in causa solo «previo consenso di tutte le parti». Pertanto - prosegue il giudice d’appello - « la richiesta di ordine di esibizione non può trovare accoglimento qualora la documentazione di cui si chiede la produzione in giudizio rientri nella disponibilità della parte che ha formulato l’istanza poiché, in tal caso, l’ordine impartito ai sensi dell’art. 210 c.p.c. assumerebbe una valenza integrativa e sostitutiva dell’onere probatorio gravante sulla parte stessa». Veniva citata giurisprudenza di legittimità per cui all’actio ad exibendumla parte non può far ricorso quando l’interessato può, di propria iniziativa, acquisirne una copia produrre in causa (tra le altre Cass. n. 19475/2005). La società aveva ammesso di aver regolarmente ricevuto, nel corso del rapporto, gli estratti conto periodici necessari ai fini dell’espletamento della CTU, mentre la circostanza manifestata di avere incolpevolmente smarrite documenti era priva di riscontro. Tra l’altro, se effettivamente Hesperia si fosse realmente trovata nell’oggettiva difficoltà di reperire tutti gli estratti conto «essi erano comunque nella sua disponibilità, stante il suo diritto a richiederne copia alla banca ai sensi dell’art.119 TUB (D.Lvo. n. 353/1993), diritto che l’appellante non risulta aver inutilmente esercitato prima della conclusione del giudizio». 6RG n. 7469/2020 Con. Est. [OSCURATO:PERSONA][OSCURATO:PERSONA] la Corted’appello che l’istanza, ex art. 210 c.p.c., di esibizione della documentazione relativa al rapporto di conto corrente era «inammissibile qualora [il correntista] non dimostri l’inerzia o il rifiuto della banca di consegnargliela su espressa sua richiesta». Risultava invece inapplicabile l’art.2711, 2º comma, c.c. che si riferisce ai libri e alle scritture contabili «di una delle parti alle quali l’altra non ha alcuna possibilità di accesso». 8. Con il primo motivo di ricorso per cassazione la Hesperia deduceva la «violazione, erronea e falsa applicazione dell’art.2697 c.c. e 61,191 e 345, 2º comma, c.p.c. Omesso esame circa un fatto decisivo della controversia». La Corte d’appello, pur avendo ritenuto che la domanda di esibizione era stata presentata nei termini, già con l’atto di citazione, aveva rigettato la domanda in quanto carente di prova. In tal modo, però - ad avviso della ricorrente - « la Corte […] oblitera il contenuto delle motivazioni alla base dei suoi ordini e provvedimenti istruttori del 21/9/2007, 7/12/2007 e 21/10/2008 e, soprattutto, ogni richiamo all’elaborato peritale», che pure aveva quantificato le somme da restituire in euro 8328,67. Il giudice d’appello non avrebbe poi tenuto conto dei documenti prodotti dall’appellante con il gravame. La produzione documentale era, peraltro, avvenuta «coattivamente»ai sensi degli articoli 210 o 212 c.p.c. 9. Con il secondo motivo di impugnazione la ricorrente deduceva la «violazione, erronea e falsa applicazione degli articoli 198, 210, 212 c.p.c. ed art. 2711, 2º comma, c.c., nonché art. 119 TUB con riferimento agli articoli 1374, 1375 c.c. ed art. 116, 2º comma, c.p.c.». In particolare, per la ricorrente «ogni documento esaminato dal nominato CTU, è stato ottenuto da BNLsolo coattivamente a seguito 7RG n. 7469/2020 Con. Est. [OSCURATO:PERSONA]Orazio di ordine di esibizione intimatole dalla Corteterritoriale con i già citati provvedimenti del 21/9/2007, 7/12/2007 e 21/10/2008». Pertanto, il mancato consenso della banca era superato da un ordine del giudice exart. 210 ovvero 212 c.p.c. Quanto all’ordine di esibizione ex art. 119 TUB la ricorrente evidenziava che il correntista poteva richiedere alla banca i documenti «in qualunque momento, peraltro, magari anche in corso di causa con missiva stragiudiziale» e che «tale richiesta è implicita in una domanda giudiziale in cui il correntista (Hesperia) richiede giudizialmente tali documenti». 10. La Corte di cassazione, con sentenza dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA], n. 11554, dichiarava inammissibile il primo motivo di ricorso ad accoglieva il secondo. Quanto al primo motivo di ricorso evidenziava che la ricorrente si doleva «del fatto che la sentenza della Cortedi appello non abbia tenuto conto […] delle risultanze della consulenza tecnico-contabile, che pure era stata comunque effettuata nel relativo grado di giudizio». Inoltre, sottolineava che il giudice d’appello neppure aveva tenuto conto del fatto che Hesperia «con il proprio atto di citazione in appello, aveva prodotto tutta la documentazione dei conti bancari di cui era in possesso, assumendo di averla appena reperita». Veniva dunque in discussione «la correttezza della valutazione del materiale probatorio, che è stata operata dalla Cortebolognese nei confronti delle risultanze nel concreto emerse utilizzabili», sicché la censura intendeva indirizzarsi «al principio espresso dalle norme degli articoli 115 e 116 c.p.c.», e quindi impingeva nella «valutazione delle risultanze probatorie […] nei soli limiti del vizio di cui all’n. 5 dell’art.360 c.p.c.». 11. Veniva accolto, invece, il secondo motivo di ricorso. 8RG n. 7469/2020 Con. Est. [OSCURATO:PERSONA][OSCURATO:PERSONA] giudice d’appello aveva negato l’utilizzo della documentazione acquisita attraverso l’ordine di esibizione exart.210 c.p.c., sulla base di una duplice rilievo:1) la richiesta di esibizione documentale poteva essere accolta solo qualora il richiedente non disponesse di altre vie di accesso documenti;2) la documentazione, invece, era disponibile alla parte. La Corte territoriale aveva poi aggiunto che se l’Esperia si fosse realmente trovata nell’oggettiva difficoltà di reperire documenti, essi erano comunque nella sua disponibilità, stante il suo diritto a richiederne copia alla banca ai sensi dell’art.119 TUB «diritto che l’appellante non risulta avere inutilmente esercitato prima della proposizione del giudizio». Le violazioni poste in essere dalla Corte territoriale sarebbero state, in sostanza, due: 1) la richiesta di accesso poteva essere utilmente esercitata solo «prima del giudizio»; 2) la richiesta giudiziale di esibizione documentale, seppur proveniente dal correntista, non veniva «ad integrare gli estremi di una richiesta di documentazione promossa ex art. 119 TUB». In realtà, per la Corte di cassazione, l’ art. 119 TUB « non contempla, o dispone, nessuna limitazione che risulti in un qualche modo attinente alla fase di eventuale svolgimento giudiziale dei rapporti tra correntista istituto di credito», sicché tale norma «dà vita a una facoltà che non è soggetta a restrizioni». Pertanto, non era «corretta una soluzione […] che limit[asse] l’esercizio di questo potere alla fase anteriore all’avvio del giudizio eventualmente intentato dal correntista nei confronti della banca presso la quale è stato intrattenuto il conto». Altrimenti si sarebbe trasformato «uno strumento di protezione del cliente […] in uno strumento di penalizzazione del medesimo». 9RG n. 7469/2020 Con. Est. [OSCURATO:PERSONA][OSCURATO:PERSONA], ancora, la Cortedi cassazione che l’esercizio del potere in questione non era subordinato al rispetto di determinate formalità espressive, né «la formulazione della richiesta» poteva rimanere «affare riservato delle parti del relativo contratto o, comunque, essere non conoscibili dal giudice o non transitabile per lo stesso». 12. La Corte d’appello di Bologna, in sede di giudizio di rinvio, con la sentenza n. 1661/2019, depositata il 17/5/2019, accoglieva l’appello di Hesperia, dichiarando illegittimi gli interessi anatocistici richiesti e condannando la BNL a ripetere in favore dell’attrice la somma di euro 8.328,67. In motivazione evidenziava che doveva essere applicato il principio di diritto statuito dalla Cassazione. Osservava la Corte territoriale che « il S upremo collegio ha dunque affermato il principio di diritto in contestazione, proprio tenendo conto delle non contestate connotazioni del caso concreto: una richiesta di esibizione documentale exart. 210 c.p.c. formulata nell’originaria domanda introduttiva del giudizio, erroneamente ritenuta inidonea a configurarsi come istanza exart. 119 TUB ». Ed infatti, la sentenza annullata (la precedente sentenza della Corte di appello) «non ha mai motivatoil diniego con riferimento alla presunta irritualità processuale o tardività dell’istanza istruttoria». Aggiunge la [OSCURATO:PERSONA] che «né sul punto la banca, che era gravata del relativo onere, ha ritenuto di formulare un motivo di gravame incidentale, per cui la Corte ritiene che qualsivoglia considerazione su tale aspetto sia ineludibilmente preclusa». Concludeva la Corteterritoriale nel senso che «l’applicazione del principio di diritto al caso di specie porta pertanto a ritenere, anche per ragioni di economia processuale, pienamente utilizzabile il contenuto delle conclusioni della CTU, ammessa ed espletata nel giudizio di appello le cui conclusioni non sono mai state contestate 10RG n. 7469/2020 Con. Est. [OSCURATO:PERSONA]Orazio né attraverso elaborati tecnici di parte né, ove possibile, attraverso motivi di gravame incidentale». Pertanto, venivano condivise le conclusioni della CTU, con l’accoglimento della domanda originaria dell’Hesperia di condanna alla restituzione di euro 8.328,67. 13. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione la BNL. 14. Ha resistito con controricorso la [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., depositando anche memoria scritta. [OSCURATO:PERSONA]: 1. Con il primo motivo di impugnazione la ricorrente deduce la «violazione e falsa applicazione degli articoli 2909 c.c., 324,384 e 198 c.p.c., 24 Costituzione, con riferimento all’art. 360, primo comma, n.3, c.p.c.». La prima sentenza della Corted’appello di Bologna, n. 1123 del 2012, aveva ritenuto che il materiale probatorio già acquisito agli atti del processo fosse insufficiente allo svolgimento di una CTU. Il consulente tecnico, infatti, non avrebbe potuto esaminare i documenti e i registi non prodotti in causa se non una volta ottenuto il consenso di tutte le parti che, nel caso di specie, non era stato prestato dalla banca. La società Hesperia aveva impugnato espressamente tale capo di sentenza con il primo motivo di ricorso per cassazione. Per l’Esperia, dunque, i documenti bancari prodotti dall’appellante soltanto nel corso del secondo grado di giudizio erano sufficienti a consentire l’ammissione della CTU. Tale motivo era stato ritenuto inammissibile dalla Corte di cassazione, che aveva invece accolto il secondomotivo, prevedendo che il giudice del rinvio avrebbe dovuto applicare il principio di diritto «per cui il potere del correntista di chiedere alla banca di fornire la 11RG n. 7469/2020 Con. Est. [OSCURATO:PERSONA]Orazio documentazione relativa al rapporto di conto corrente tra gli stessi intervenuto può essere esercitato, ai sensi del comma 4 dell’art.119 del vigente testo unico bancario, anche in corso di causa e a mezzo di qualunque modo si mostri idoneo allo scopo », ma con la precisazione «[i]l tutto, in ogni caso, nell’immanente limite di utilità, per il caso di esercizio, in via giudiziale della facoltà di cui all’art. 119, che la stessa si mantenga entro i confini della fase istruttoria del processo cui accede». In altre parole -ad avviso della ricorrente - « le istanze formulate da Hesperia […] ex artt. 210 e 212 c.p.c. erano ritenute comunque idonee ad integrare gli estremi della richiesta di cui all’art.119 TUB, che poteva essere esperita anche nel corso del giudizio, con il solo limite delle preclusioni istruttorie». Proprio in ragione di tale precisazione, la ricorrente evidenzia che il principio di diritto esposto:«1) non rende ammissibili i documenti tardivamente prodotti dal cliente in grado d’appello in violazione dell’art.345, 3º comma, c.p.c.; 2) non può scalfire il disposto di cui all’art.198, 2º comma, c.p.c. che prevede che il CTU non possa esaminare documenti non prodotti in causa senza previo consenso di tutte le parti; 3) non rende ammissibile né utilizzabile una consulenza fondata su tali documenti, se ilritualmente acquisiti; 4) non può, quindi, costituire presupposto per l’inversione dell’onere della prova, tanto più in conseguenza della mancata produzione dei contratti e delle condizioni dei rapporti; 5) non può pregiudicare gli effetti della res iudicata, ivi compreso il giudicato implicito e/o interno». Pertanto, per la ricorrente, il capo della sentenza della Corte d’appello di Bologna «oggetto del motivo di ricorso ritenuto inammissibile, deve necessariamente ritenersi coperto da giudicato». 12RG n. 7469/2020 Con. Est. [OSCURATO:PERSONA][OSCURATO:PERSONA] territoriale non avrebbe potuto condividere le risultanze di una CTU già ritenutainammissibile, in quanto eseguita anche sulla base dei documenti irritualmente acquisiti al processo, non tempestivamente prodotti e per il cui esame la banca non ha prestato valido consenso ai sensi dell’art.198 c.p.c. 1.1.Il motivo è infondato. 1.2.In realtà, non si è in alcun modo formato il giudicato interno sulla inutilizzabilità della CTU, perché sarebbe stata fondata sulla base di «documenti irritualmente acquisiti al processo, non tempestivamente prodotti […] e per il cui esame la banca non ha prestato valido consenso ai sensi dell’art.198 c.p.c.». La Corte di cassazione si è limitata a dichiarare l’inammissibilità del primo motivo di ricorso articolato dalla Hesperia, esclusivamente per la circostanza che il motivo impingeva nel merito, ossia nella richiesta di una valutazione del materiale istruttorio esaminato dalla Corted’appello, non consentita in sede di legittimità. Il motivo di ricorso per cassazione, infatti, si sviluppava sulla censura di violazione e falsa applicazione dell’art.2697 c.c. e 61, 191 e 345, 2º comma, c.p.c., oltre che in relazione «all’omesso esame circa un fatto decisivo della controversia». Ciò di cui si doleva la Hesperia era che il giudice d’appello, dopo aver emesso dueordini di esibizione nei confronti della banca per la produzione di tutta la documentazione dal 1990 al 2001, non aveva poi valutato l’elaborato peritale espletato proprio sulla base di quei documenti «coattivamente acquisiti dalla BNLa seguito di espresso ordine giudiziale». Allo stesso modo, l’Esperia censurava la sentenza d’appello per la mancata valutazione dei documenti prodotti in sede di gravame dalla stessa. 13RG n. 7469/2020 Con. Est. [OSCURATO:PERSONA]Orazio A fronte di tale motivo di impugnazione la Cortedi cassazione ha esclusivamente affermato che le «asserzioni» della società «vengono sul piano oggettivo a revocare in dubbio la correttezza della valutazione del materiale probatorio, che è stata operata dalla Corte bolognese nei confronti delle risultanze nel concreto emerse e utilizzabili». Per maggiore chiarezza la Cortesi sofferma a precisare che «la censura svolta in realtà intende indirizzarsi - al di là dei riferimenti normativi in cui la stessa è stata nel concreto rubricata (art. 2697 c.c.; articoli 61,191 e 345, comma 2, c.p.c.), con riferimento al n. 3 dell’art.360 c.p.c. -al principio espresso dalle norme degli articoli 115 e 116 c.p.c.», norme che attengono alla «valutazione delle risultanze probatorie in base al principio del libero convincimento del giudice […] apprezzabile -in sede di ricorso per cassazione - nei soli limiti del vizio di cui aln. 5 dell’ art. 360 c.p.c. ». Nessuno giudicato interno si è dunque formato sulla inutilizzabilità della CTU espletata in prime cure, come correttamente affermato dalla Corted’appello di Bologna in sede di rinvio. Tra l’altro, la Corte d’appello di Bologna, nella prima sentenza pronunciata l’[OSCURATO:DATA_NASCITA],n. 1123, ha chiarito che la Hesperia aveva indicato la richiesta di esibizione ex art. 212 c.p.c. già nell’atto di citazione («come ritenuto da questa Corte con ordinanza del 21/9/2007 la [OSCURATO:PERSONA] già in citazione aveva chiesto, ex art.212 c.p.c., un ordine di esibizione delle scritture contabili BNLda intendersi anche ai sensi dell’art.210 c.p.c. essendo sua chiara intenzione quella di mettere a disposizione del nominato CTU i documenti necessari per l’accertamento della quantificazione delle sue pretese. Il fatto poi che la [OSCURATO:PERSONA] con la memoria ex art.184 c.p.c. non abbia insistito su tali istanze, limitandosi a chiedere l’ammissione di CTU, non valeva a ritenerleabbandonate in 14RG n. 7469/2020 Con. Est. [OSCURATO:PERSONA]Orazio mancanza di un’espressa dichiarazione in tal senso per cui la sentenza non può essere condivisa nella parte in cui il primo giudice ha disatteso la richiesta di parte attrice ex art.210 c.p.c. in quanto tardivamente dedotta»). Pertanto, la ragione che aveva spinto la Corte territoriale a confermare la sentenza del tribunale di prime cure, con la diversa motivazione, era ristretta alla circostanza che la società avrebbe dovuto dimostrare di avere presentato la richiesta di acquisizione dei documenti ex art.119 del d.lgs.n. 385 del 1993 prima dell’inizio del giudizio(«ciò che rileva, è che anche se Hesperia H ospital si fosse realmente trovata nell’oggettiva difficoltà di reperire tutti gli estratti conto in questione (con l’atto di appello ne ha prodotti solo alcuni del tutto insufficienti per l’espletamento della disposta CTU) essi erano comunque nella sua disponibilità, stante il suo diritto a richiederne copia alla banca ai sensi dell’art.119 TUB (D.Lvo n. 385/1993), diritto che l’appellante non risulta aver inutilmente esercitato prima della proposizione del giudizio»). Per la Corte d’appello, dunque, l’istanza ex art. 210 c.p.c., pur ritualmente presentata in sede di atto di citazione, era inammissibile «qualora [il correntista] non dimostri l’inerzia o il rifiuto della banca di consegnargliela su espressa sua richiesta». Sulla tempestività della richiesta ex art. 210 c.p.c., già presentata con l’atto di citazione, non v’è stata alcuna contestazione da parte della banca che non ha presentato neppure ricorso incidentale condizionato sul punto. 2. Con il secondo motivo di impugnazione la ricorrente deduce la «violazione e falsa applicazione degli articoli 100,323,324, 184 c.p.c. e 2909 c.c., con riferimento all’art.360, primo comma, n.3, c.p.c.». La censura riguarda l’affermazione della Corte territoriale, in sede di giudizio di rinvio per cui «le conclusioni [della CTU] non sono 15RG n. 7469/2020 Con. Est. [OSCURATO:PERSONA]Orazio mai state contestate né attraverso elaborati tecnici di parte né, ove possibile, attraverso motivi di gravame incidentale». In realtà, la BNL ha da sempre reputato inammissibil e la CTU fondata su documentazione insufficiente e illegittimamente acquisita. Nella comparsa conclusionale del giudizio di primo grado la banca aveva chiesto «considerarsi inammissibile la consulenza tecnica d’ufficio eseguita su documenti che non potevano avere ingresso nel processo. Ne consegue che i relativi provvedimenti devono essere revocati e in nessun conto tenute le nuove produzioni di nuovi documenti, la ordinata produzione di documenti, la ammissione di consulenza tecnica e l’elaborato stesso, da considerarsi espunti dal processo». La Corte d’appello di Bologna con la sentenza n.1123 del 2012 aveva accolto tali richieste, reputando che la CTU era ammissibile solo se concernente elementi già acquisiti al processo, potendosi esaminare anche documenti e registri non prodotti in causa, ma solo previo consenso di tutte le parti. Per tale ragione, non si comprende «per quale motivo BNL avrebbe dovuto (e potuto) proporre impugnazione incidentale alla suprema Corte di cassazione », non sussistendo in capo alla banca alcun dovere né interesse ad impugnare un capo della sentenza nella quale le proprie tesi avevano trovato integrale accoglimento. In conclusione, le risultanze della CTU «non potevano essere adottate dalla Corted’appello in quanto ritenuta (a ragione o a torto) inammissibile e resa inutiliter con la sentenza passata in giudicato, né avrebbe la banca potuto dovuto proporre alcun “gravame incidentale” essendo risulta pacificamente vittorioso sul punto». 2. Il motivo è infondato. 2.1. Come detto, non si è formato alcun giudicato interno in ordine alla inutilizzabilità della CTU, in quanto il primo motivo di 16RG n. 7469/2020 Con. Est. [OSCURATO:PERSONA]Orazio ricorso per cassazione articolato dalla società è stato ritenuto inammissibile dalla Cortedi cassazione, con la sentenza n.11554 del 2017, esclusivamente perché con tale censura si contestava la valutazione degli elementi istruttori, non consentita in sede di legittimità. 2.2. Inoltre, la Corted’appello di Bologna, in sede di rinvio, con la sentenza n.1161 del 2019, ha sottolineato che, nella precedente sentenza della stessa Corte del 2012 n. 1127, si era accertata la ritualità della richiesta dell’ordine di esibizione ex art. 212 c.p.c., avvenuta nell’atto di citazione. Inoltre, si è aggiunto che «anche per ragioni di economia processuale» era «pienamente utilizzabile il contenuto delle conclusioni della CTU, ammessa ed espletata nel giudizio di appello e le cui conclusioni non sono mai state contestate né attraverso elaborati tecnici di parte né, ove possibile, attraverso motivi di gravame incidentale». In effetti, una volta acclarato, con la sentenza della Corte di cassazione n. 11554 del 2017, che erano pienamente legittimi gli ordini di esibizione della Corted’appello di Bologna nei confronti della banca, resi nelle ordinanze istruttorie della Corte d’appello del 21/9/2007 e del 21/10/2008, con le quali erano stati acquisiti tutti i documenti dal 1993 al 2000, la CTU era stata correttamente espletata. Nessuna contestazione, infatti, risulta in ordine ai calcoli effettuati dal CTU per l’accertamento della capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi. La Corte di appello ha dunque dato attuazione al principio di diritto espresso dalla Corte di cassazione con la sentenza n. 11554 del 2007, pur se successivamente questa Corteha mutato il proprio orientamento. 17RG n. 7469/2020 Con. Est. [OSCURATO:PERSONA][OSCURATO:PERSONA] infatti, si è successivamente ritenuto che il diritto spettante al cliente, a colui che gli succede a qualunque titolo o che subentra nell'amministrazione dei suoi beni, ad ottenere, a proprie spese, copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni, ivi compresi gli estratti conto, sancito dall'art.119, comma 4, d.lgs. n. 385 del 1993, può essere esercitato in sede giudiziale attraverso l'istanza di cui all'art.210 c.p.c., in concorso dei presupposti previsti da tale disposizione, a condizione che detta documentazione sia stata precedentemente richiesta alla banca e quest'ultima, senza giustificazione, non abbia ottemperato (Cass., sez. 1, 13/9/2021, n. 24641, orientamento successivamente stabilizzatosi, v. tra le molte Ordinanza n. 23861 del 01/08/2022; Ordinanza n. 9082 del 31/03/2023). Con la precisazione per cui in tema di contenzioso tra istituto di credito e cliente, il diritto di quest'ultimo ad ottenere copia della documentazione bancaria relativa alle operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni, previsto dall'art. 119, comma 4, d.lgs. n. 385 del 1993, non può essere soddisfatto in sede di consulenza tecnica d'ufficio contabile, se il cliente non ha precedentemente formulato la relativa richiesta alla banca e la documentazione riguarda fatti o situazioni che, essendo posti direttamente a fondamento di domande o eccezioni, devono necessariamente essere provati dalla parte che le ha formulate(Cass., sez. 1, 13/9/2021, n. 26441; poi Cass., sez. 1, 1/8/2022, n. 23861). Si è anche chiarito che non è dunque necessario che la richiesta sia avanzata in epoca antecedente all’instaurazione del giudizio nell’ambito del quale l’istanza ex art.210 c.p.c. è proposta, essendo sufficiente, sotto il profilo temporale, che, al momento della formulazione di tale istanza, il cliente abbia chiesto copia della documentazione e che siano decorsi 90 giorni dalla richiesta -tale è 18RG n. 7469/2020 Con. Est. [OSCURATO:PERSONA]Orazio il termine assegnato alla banca dell’art.119, 4º comma, TUB per ottemperare alla richiesta - senza che la banca medesima abbia proceduto alla consegna della documentazione, a meno che non sia dimostrata l’esistenza di idonea giustificazione dell’inadempimento (Cass., sez. 1, 1/8/2022, n. 23861). Con l’ulteriore precisazione che, in tema di conto corrente bancario, la scelta del correntista circa il momento - anteriore all'instaurazione del giudizio da promuoversi contro la banca (con le eventuali conseguenze sull'istanza ex art. 210 c.p.c. se formulata, ricorrendone i presupposti, nel medesimo giudizio) o in pendenza dello stesso - in cui esercitare la facoltà di richiedere all'istituto di credito la consegna di documentazione ex art. 119, comma 4, del d.lgs. n. 385 del 1993, deve tenere conto, necessariamente, al fine del successivo, tempestivo deposito di detta documentazione, oltre che del termine (novanta giorni) spettante alla banca per dare seguito alla ricevuta richiesta, di quello, diverso e prettamente processuale, sancito, per le preclusioni istruttorie, dall'art. 183, comma 6, c. p.c. con le relative conseguenze ove esso rimanga inosservato, fatta salva, tuttavia, in quest'ultima ipotesi, la possibilità di valutare, caso per caso, se la condotta del correntista possa considerarsi meritevole di tutela mediante l'istituto della rimessione in termini(Cass., sez. 1, 12/5/2023, n. 12993). Ciò che rileva è, infatti, il dictumdella decisione di annullamento della sentenza della Corted’appello di Bologna. Pertanto, è nel caso in esame passata in giudicato la statuizione per cui l’art. 119 del d.lgs. n. 385 del 1993 non impone che la richiesta acquisizione dei documenti exart. 212 c.p.c., sia preceduta dalla richiesta dei documenti alla banca. Invero, a norma dell'art. 384, primo comma , cod. proc. civ., l'enunciazione del principio di diritto vincola il giudice di rinvio che 19RG n. 7469/2020 Con. Est. [OSCURATO:PERSONA]Orazio ad esso deve uniformarsi, anche se nel frattempo sono intervenuti mutamenti in seno alla giurisprudenza di legittimità. D'altra parte, anche la Corte di cassazione, nuovamente investita del ricorso avverso la sentenza pronunziata dal giudice di merito, deve giudicare muovendo dal principio di diritto precedentemente enunciato e applicato dal giudice di rinvio, senza possibilità di modificarlo, neppure sulla base di un nuovo orientamento giurisprudenziale della stessa Corte, salvo che la norma da applicare in relazione al già enunciato principio di diritto risulti successivamente abrogata, modificata o sostituita per effetto di ius superveniens, comprensivo sia dell'emanazione di una norma di interpretazione autentica sia della dichiarazione di illegittimità costituzionale (Cass., sez. 3, 31/7/2006, n. 17442). 3. Con il terzo motivo di impugnazione la ricorrente deduce la «violazione e falsa applicazione degli articoli 2697 e 2935 c.c. e 384 c.p.c., con riferimento all’art.360, primo comma, n. 3, c.p.c. ». La sentenza di rinvio dalla Corte d’appello ha « recepito » le conclusioni di una CTU, in assenza di qualsivoglia presupposto probatorio. In realtà, l’indagine peritale è stata eseguita sulla base dei seguenti documenti: i documenti tardivamente prodotti da Hesperia per la prima volta in sede d’appello, in violazione dell’art.345 c.p.c.; 1) i documenti ottenuti in virtù dell’istanza di esibizione ex articoli 210 e 212 c.p.c. formulata da Hesperia; 2) La Corte d’appello, con ordinanza del 21/9/2007, riconfermata con ordinanza del 7/12/2008, ha ordinato la produzione di tutti gli estratti del conto corrente dei conto anticipi per quel caso dal 28/10/1990 al 31/12/1993; 3) i documenti ottenuti a seguito dell’istanza di consegna formulata dal CTU e accolta dalla Corted’appello (n.29855 dal 31/12/1993 al 31/12/2001; copia di tutti gli estratti conto del 20RG n. 7469/2020 Con. Est. [OSCURATO:PERSONA]Orazio conto sovvenzione n.282425 dal 30/6/1996 al 31/12/2001; copia di tutti gli estratti del conto sovvenzione n.281821 dal 31/12/1993 al 31/12/2001). Pertanto, per la ricorrente, indipendentemente dall’ammissibilità di tali documenti, sarebbe circostanza oggettiva quella per cui la c.t.u. «sia stata esperita sui soli estratti conto dei rapporti intrattenuti da [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. con la banca ricorrente, peraltro, ritualmente acquisiti». Non è, invece, presente alcun contratto relativo a tali rapporti. L’assenza di qualsivoglia documento contrattuale stata ritualmente contestata e reiterata in varie occasioni. L’eccezione di mancata produzione del contratto di conto corrente è un’eccezione rilevabile d’ufficio. La Corte d’appello di Bologna, dunque, nel giudizio di rinvio non ha rispettato il principio di legittimità per cui, nell’azione di ripetizione dell’indebito, incombe sull’attore l’onere di fornire la prova dell’avvenuto pagamento e della mancanza di causa debendi. 3.1. Il motivo è infondato. Sul punto si è formato il giudicato interno, in quanto la Cassazione con la sentenza n. 11554 del 2017 ha reputato legittimi gli ordini di acquisizione dei documenti del 21/9/2007 e del 21/10/2008, poi utilizzati per la CTU, sicché ha evidentemente superato il profilo pregiudiziale costituito dalla esistenza del contratto stipulato tra le partie dalla invalidità delle singole clausole in esso contenute. 4.Infatti, per questa Corte , i n materia di contratti bancari che prevedano il pagamento di interessi anatocistici o a tasso ultralegale, la prova dell'inesistenza di una giusta causa dell'attribuzione patrimoniale, compiuta in favore del convenuto, grava sull'attore in ripetizione dell'indebito, ancorché si tratti di prova di un fatto 21RG n. 7469/2020 Con. Est. [OSCURATO:PERSONA]Orazio negativo; la produzione del contratto posto a base del rapporto bancario è a tal fine: per un verso non indispensabile e per altro verso neppure sufficiente. Non è sufficiente perché, anche qualora sia stato esibito il contratto, resta possibile che l'accordo sugli interessi sia stato stipulato con un atto diverso e successivo; e non è neppure indispensabile, perché anche altri mezzi di prova, quali le presunzioni, unitamente agli argomenti di prova ricavabili dal comportamento processuale della controparte, ai sensi dell'art. 116, comma 2, c.p.c., nonché, al limite, il giuramento, possono valere allo scopo di dimostrare l'assenza dei fatti costitutivi del debito dell'attore (di recente Cass., sez. 1, 4/4/2023, n. 9295; Cass., sez. 1, 19/1/2022, n. 1550). Grava, dunque, sull’attore, che agisce per l’accertamento del corretto saldo di un conto corrente e per la restituzione di quanto versato in forza di clausole comunque invalide, la prova dell’inesistenza di una giusta causa dell’attribuzione patrimoniale compiuta in favore del convenuto (Cass., sez. 1, 4/4/2023, n. 9295; Cass., n. 37800 del 2022; Cass., n. 29855 del 2022), ancorché si tratti di prova di un fatto negativo. In tali casi il contratto di conto corrente contenente clausole nulle viene in considerazione, nel processo, come semplice fatto storico e non come fonte di diritti e di obblighi, ed il versamento della somma è preso in considerazione come attività materiale e per effetti estranei al rapporto negoziale (Cass., sez. 1, n. 9295 del 2023; Cass., n. 4963 del 1978). Del resto, si è anche affermato che «ha dunque errato la Corte d’appello nell’attribuire alla produzione del contratto di conto corrente valenza decisiva ed esclusiva quanto alla prova della domanda attorea, senza darsi carico di valutare anche gli elementi di giudizio atti a fondare la prova presuntiva invocata dall’appellante, 22RG n. 7469/2020 Con. Est. [OSCURATO:PERSONA]Orazio così come il comportamento processuale della banca appellata» (Cass., n. 1550 del 2022, in motivazione). 5. Nella specie, a seguito degli ordini di esibizione ex art. 21 0 c.p.c., impartiti dalla Corte d’appello con i due provvedimenti del 21/9/2007 e del 21/10/2008, sono stati acquisiti in giudizio tutti i documenti indispensabili all’espletamento della CTU in secondo grado, dovendosi anche considerare che la banca, sin dalla comparsa di costituzione, aveva sostanzialmente ammesso di aver praticato interessi anatocistici. Si legge, infatti, nella sentenza della Corte d’appello n. 1123 del 2012, con riferimento al primo motivo di appello proposto dalla Hesperia, che «per quanto concerne il primo motivo di gravame l’assunto dell’appellante può essere condiviso atteso che dalla lettura della comparsa di costituzione della BNL si evince chiaramente che quest’ultima non ebbe a contestare di aver applicato, nel corso del rapporto, la capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi». Come si è detto, dunque, la Cortedi cassazione, con la sentenza n.11554 del 2017, ha ritenuto perfettamente legittimi gli ordini di esibizione exart.210 c.p.c. impartiti dalla Corte d’appello, reputando ― sia pur sulla base dell’indirizzo illo tempore prospettato, ed oggi superato ― che l’ art. 119 del d.lgs. n. 385 del 1993 non contempla va nessuna limitazione che risultasse in qualche modo attinente alla fase di eventuale svolgimento giudiziale dei rapporti tra correntista istituto di credito. Trattandosi, dunque, di facoltà non assoggetta restrizioni. L’esercizio di tale potere non era limitato alla fase anteriore all’avvio del giudizio intentato dal correntista. 6. Le spese del giudizio di legittimità vanno poste, in ossequio al principio della soccombenza, a carico della ricorrente e si li