Cassazione n. 27026/2023

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.17796/2016 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA], 30, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrenteintimata- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA],6, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrente ricorrente incidentale - avverso ORDINANZA di TRIBUNALE RIMINI n. 8804/2016 depositata il10/06/2016. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 12/06/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. ― [OSCURATO:PERSONA] credito cooperativo di [OSCURATO:PERSONA]. coop. ricorre per cinque mezzi, nei confronti del [OSCURATO:PERSONA] S.r.l., contro il decreto del 10 giugno 2016 con cui il Tribunale di Rimini, provvedendo in sede di opposizione allo stato passivo, ha così provveduto: «1) riconosce il privilegio ipotecario da mutuo fondiario richiesto, per tutto il debito insinuato e già ammesso al passivo, ma solo in relazione ai beni indicati nella nota di iscrizione ipotecaria diversi da quelli trasferiti dal Demanio in data 19.9.2012 e identificati al [OSCURATO:PERSONA] del Comune di Riccione al foglio 6 con i numeri 555, 2230, 2654, 2713 e identificati al Catasto fabbricati del medesimo Comune di Riccione al foglio 6 con i numeri 555 subb. 2, 3, 4, 2230 sub. 2, 2654 subb. 1, 2, 3 e 2713 subb. 1, 2, 3; 2) ammette in via condizionata gli ulteriori crediti come segue: a. € 5293,13, con lo stesso privilegio ipotecario del credito ammesso al passivo, condizionatamente alla fruttuosità dell’esecuzione in corso; b. in prededuzione, ma condizionatamente alla fruttuosità dell’esecuzione in corso: i. € 5950,06 in caso in cui dovessero essere venduti tutti i beni pignorati o in alternativa ii. € 2975,03 nel caso in cui la vendita dovesse avvenire solo per la porzione di beni in relazione ai quali è stata riconosciuta la validità dell’ipoteca; 3) ammette in prededuzione la somma di € 8089,13; 4) compensa integralmente le spese di lite tra le parti». 2. ― [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. resiste con controricorso e propone ricorso incidentale per un mezzo. [OSCURATO:PERSONA] 3. ― Il primo mezzo del ricorso principale denuncia nullità del provvedimento impugnato per violazione degli articoli 276, 158 c.p.c., ai sensi del numero 4 dell’articolo 360 c.p.c., censurando il decreto impugnato per essere stato pronunciato da un collegio diverso da quello dinanzi al quale si era svolta la discussione. Il secondo mezzo denuncia nullità della decisione impugnata per violazione dell’articolo 99 della legge fallimentare e degli articoli 157, 158 c.p.c., ai sensi del numero 4 dell’articolo 360 c.p.c., censurando il decreto impugnato perché pronunciato da un collegio del quale aveva fatto parte il giudice delegato. Il terzo mezzo denuncia violazione e falsa applicazione degli articoli 2697, 2650 e 2913 c.c. e dell’articolo 95 della legge fallimentare, in relazione all’articolo 360, numeri 3 e 5 c.p.c.,censurando il decreto impugnato per avere il Tribunale ritenuto che la banca opponente non avesse provato la validità dell’iscrizione ipotecaria posta a fondamento del privilegio reclamato, non avendo dimostrato che al momento della concessione del vincolo ipotecario la società debitrice fosse proprietaria dell’intero compendio immobiliare offerto a garanzia del mutuo fondiario. Il quarto mezzo denuncia violazione e falsa applicazione degli articoli 1165 e 2944 c.c., in riferimento all’articolo 360, numeri 3 e 5, c.p.c., per avere il Tribunale escluso l’esistenza di una fattispecie di acquisto della proprietà per usucapione. Il quinto mezzo denuncia violazione e falsa applicazione degli articoli 2644, 2650 e 2908, in riferimento all’articolo 360, numeri 3 e 5 c.p.c., censurando il decreto impugnato per avere il Tribunale, stante la fallacia degli elementi di contorno precedentemente elencati e contestati, fondato la propria decisione sull’atto pubblico di compravendita del 19 settembre 2012 con il quale il Ministero aveva venduto alla società le particelle in questione, dovendo la valutazione concernente la validità dell’ipoteca volontaria essere contestualizzata al momento del rilascio della garanzia, prescindendo dalla disamina dei titoli di acquisto successivi rispetto ai quali la banca era del tutto estranea. 4. ― Il ricorso incidentale denuncia violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 38 del testo unico bancario e degli articoli 1419 e 2822 c.c., censurando il decreto impugnato sul rilievo che il contratto di mutuo trasgrediva la previsione normativa richiamata in rubrica, non sussistendo una valida iscrizione ipotecaria ai sensi dell’articolo 2822 c.c., con conseguente nullità o inesistenza tanto del mutuo quanto della garanzia ipotecaria. [OSCURATO:PERSONA] 5. ― Il ricorso principale è inammissibile. 5.2. ― I motivi sono infatti tutti inammissibili. 5.2.1. ― Quanto alla censura di nullità del decreto impugnato perché asseritamente pronunciato da un collegio diverso da quello dinanzi al quale si era svolta la discussione, essendo indicato nell’intestazione del decreto il giudice [OSCURATO:PERSONA], mentre la discussione si era svolta dinanzi ad un collegio del quale faceva parte il giudice [OSCURATO:PERSONA], è agevole rammentare che, secondo la ribadita giurisprudenza di questa Corte, la non corrispondenza del collegio, così come riportato nell’epigrafe della sentenza, con quello innanzi al quale sono state precisate le conclusioni è causa di nullità della decisione solo in caso di effettivo mutamento del collegio medesimo; l'onere della prova di tale divergenza grava sulla parte che se ne dolga, dovendosi altrimenti presumere, in mancanza di elementi contrari ed in difetto di autonoma efficacia probatoria dell'intestazione della sentenza,che i magistrati che hanno partecipato alla deliberazione coincidano con quelli indicati nel verbale d’udienza, e che, pertanto, la pronunzia sia affetta da mero errore materiale (Cass. 6 dicembre 2016, n. 24951; Cass. 30 settembre 2019, n. 24427). Il motivo è pertanto inammissibile ai sensi dell’articolo 360 bis, numero 1, c.p.c., non essendosi la banca ricorrente rappresentata l’esigenza di superare la presunzione in discorso. 5.2.2. ― È conseguentemente è inammissibile il secondo mezzo, giacché esso presuppone una situazione fattuale, e cioè l’adozione del provvedimento impugnato da parte di un collegio diverso da quello dinanzi al quale si era svolta la discussione, che non trova riscontro negli atti di causa, considerata l’operatività della presunzione di cui si è detto. 5.2.3. ― Il terzo mezzo è inammissibile perché la violazione del precetto di cui all'art. 2697 c.c. si configura soltanto nell'ipotesi che il giudice abbia attribuito l'onere della prova ad una parte diversa da quella che ne è gravata secondo le regole dettate da quella norma, non anche quando, a seguito di una incongrua valutazione delle acquisizioni istruttorie, il giudice abbia errato nel ritenere che la parte onerata abbia assolto tale onere, poiché in questo caso vi è soltanto un erroneo apprezzamento sull'esito della prova, sindacabile in sede di legittimità solo sul piano motivazionale (Cass.17 giugno 2013, n. 15107; Cass. 5 settembre 2006, n. 19064; Cass. 14 febbraio 2000, n. 2155; Cass. 2 dicembre 1993, n. 11949). Nel caso di specie, lungi dal dolersi del menzionato ribaltamento del riparto dell’onere probatorio, la ricorrente lamenta la valutazione del materiale istruttorio operata dal giudice di merito per aver ritenuto che la banca non avesse provato la validità dell’iscrizione ipotecaria posta a fondamento del privilegio reclamato, non avendo dimostrato che al momento della concessione dell’ipoteca l’immobile non appartenesse per intero alla società poi fallita. Ma il governo e la valutazione del materiale istruttorio si sottrae al sindacato della Corte di cassazione, salvo l’ipotetico vizio di motivazione, nei limiti in cui esso può essere tuttora dedotto nel quadro di applicazione del vigente numero 5 dell’articolo 360 c.p.c. 5.2.4. ― Eguali considerazioni valgono per il q uarto mezzo, totalmente versato in merito, laddove mira a dimostrare che non possiederebbero natura di atti interruttivi ai sensi degli articoli 1165 e 2944 c.c. quelli invece ritenuti tali dal Tribunale. Inoltre, quanto al riconoscimento del diritto effettuato con atto del 1983, il ricorso asserisce che detto atto «non figura tra le produzioni della causa di opposizione allo stato passivo non essendo stata prodotta in giudizio né dalla Banca opponente né dal Fallimento opposto», ma non circostanzia ulteriormente tale affermazione, che risulta pertanto priva di autosufficienza; quanto al verbale di presa di possesso dell’amministrazione finanziaria del giugno 1982, si dice che l’atto sarebbe stato unilateralmente predisposto da essa amministrazione e che non sarebbe seguita la perdita del possesso in capo a [OSCURATO:PERSONA] S.r.l., ma anche al riguardo la censura non è autosufficiente giacché non indica dove e come siffatte circostanze sarebbero emerse nella fase di merito; quanto alla trascrizione del 17 aprile 1986 di una domanda giudiziale proposta dalla società contro il demanio si assume che la motivazione addotta nel decreto impugnato sarebbe «illogica e contraddittoria», e si deduce cioè un vizio motivazionale estraneo all’ambito di operatività dell’articolo 360 c.p.c. nel testo vigente, che consente di denunciare esclusivamente l'anomalia motivazionale che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante, in quanto attinente all'esistenza della motivazione in sé, purché il vizio risulti dal testo della sentenza impugnata, a prescindere dal confronto con le risultanze processuali, nelle quattro note ipotesi considerate da Cass., Sez. Un., 7 aprile 2014, n. 8053. 5.2.5. ― Il quinto mezzo è inammissibile giacché muove da un presupposto, «la fallacità degli elementi di contorno precedentemente elencati e contestati», priva di qualunque fondamento, ed in ogni caso è incapace di superare il dato obiettivo della posterità dell’acquisto dall’amministrazione di quelle porzioni dell’immobile che all’epoca della stipulazione del mutuo e del rilascio dell’ipoteca non alla società ma all’amministrazione appartenevano, e pertanto non attinge la ratio decidendi che sostiene il provvedimento impugnato. 6. ― Il ricorso incidentale del Fallimento è ineffic ace (decreto del 10 giugno 2016 comunicato in pari data, ricorso incidentale datato 27 luglio 2016, avuto riguardo al termine di cui all’ultimo comma dell’articolo 99 della legge fallimentare). 7. ― Le spese seguono la soccombenza. Sussistono i presupposti processuali per il raddoppio del contributo unificato se dovuto. [OSCURATO:PERSONA] dichiara inammissibile il ricorso principale, inefficace l’incidentale, e condanna la ricorrente al rimborso, in favore del Fallimento controricorrente, delle spese sostenute per questo giudizio di legittimità, liquidate in complessivi € 4200,00, di cui € 200,00 per esborsi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15% ed agli accessori di legge, dando atto, ai sensi del d.P.R. n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater , che sussistono i presupposti per il versam