Cassazione n. 26196/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] della CORTE APPELLO di L'AQUILAudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette/sentite le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] E DIRITTO Con l'ordinanza di cui in epigrafe la corte di appello di L'Aquila dichiarava inammissibile, perché tardivamente presentata, l'istanza di ricusazione dei giudici componenti il collegio penale del tribunale di Vasto, presentata da [OSCURATO:PERSONA], imputata nell'ambito del procedimento penali n. 9777/14 R.G.N.R. Ciò sul presupposto che l'istanza di ricusazione era stata proposta solo all'udienza del [OSCURATO:DATA_NASCITA], dopo la condanna pronunciata in primo grado e "dopo un precedente rinvio da un'udienza in cui nel collegio era presente la dottoressa [OSCURATO:PERSONA], della cui presenza si duole la richiedente in quanto avrebbe fatto parte del collegio fallimentare che aveva emesso la sentenza 1/14 del 17.1.14 con la quale era stato dichiarato il fallimento della [OSCURATO:SOCIETA]." 2. Avverso la menzionata ordinanza, di cui chiede l'annullamento, ha proposto ricorso per cassazione la [OSCURATO:PERSONA], lamentando violazione di legge, in quanto l'imputata, assente nella precedente udienza del 3.11.2021, solo alla successiva udienza del 7.12.2021, alla quale partecipava, aveva contezza della presenza nel collegio della dottoressa Izzi, già componente del collegio fallimentare, che aveva emesso sentenza dichiarativa di fallimento della società amministrata dalla ricorrente, valutando nel merito gli stessi fatti per i quali era sorto a carico della [OSCURATO:PERSONA] il procedimento penale de quo. In tale occasione, pertanto, la [OSCURATO:PERSONA] aveva formulato tempestivamente istanza di rinvio dell'udienza per il tempo strettamente necessario a presentare nei tre giorni successivi richiesta di ricusazione ai sensi della previsione dell'art. 38, co. 2, c.p.p., sicché la richiesta stessa deve ritenersi tempestiva, a nulla rilevando che essa sia stata proposta dopo la pronuncia della sentenza di primo grado, posto che è la tempestiva richiesta di ricusazione a rendere illegittima la sentenza emessa e non il contrario. 2.1. Con requisitoria scritta il procuratore generale della Repubblica presso la Corte di Cassazione chiede che il ricorso non sia accolto. 3. Il ricorso va rigettato perché sorretto da motivi infondati. 4. Nel disciplinare i termini perentori entro i quali deve essere presentata l'istanza di ricusazione, l'art. 38, co. 1 e co. 2, c.p.p., recita testualmente: "La dichiarazione di ricusazione può essere proposta, nell'udienza preliminare, fino a che non siano conclusi gli accertamenti relativi alla costituzione delle parti; nel giudizio, fino a che non sia scaduto il termine previsto dall'articolo 491, comma 1; in ogni altro caso, prima del compimento dell'atto da parte del giudice. 2. Qualora la causa di ricusazione sia sorta o sia divenuta nota dopo la scadenza dei termini previsti dal comma 1, la dichiarazione può essere proposta entro tre giorni. Se la causa è sorta o è divenuta nota durante l'udienza, la dichiarazione di ricusazione deve essere in ogni caso proposta prima del termine dell'udienza". In sede di interpretazione del menzionato disposto normativo, la giurisprudenza di legittimità ha chiarito, con condivisibile orientamento, che La dichiarazione di ricusazione per una causa sorta durante l'udienza, alla presenza del difensore dell'imputato assente, deve essere proposta, ai sensi dell'art. 38, comma 2, c.p.p.„ prima del termine dell'udienza, intendendosi quest'ultima come unità quotidiana di lavoro, con esclusione della possibilità di farla coincidere con la nozione di dibattimento (cfr. Cass., Sez. 6, n. 17170 dell'[OSCURATO:DATA_NASCITA], Rv. 272770, nonché Cass., Sez. 5, n. 16159 del 24/2/2016, Rv. 267150, che ha ulteriormente precisato come rimanga ferma la possibilità di esplicita riserva di formalizzazione della dichiarazione di ricusazione nel termine di tre giorni dall'udienza stessa, prevista dalla prima parte dell'art. 38, comma secondo, c.p.p.) Del pari costante è l'insegnamento della Suprema Corte, alla luce del quale ai fini della decorrenza del termine per la proposizione della dichiarazione di ricusazione, occorre fare riferimento ad una situazione obiettiva di pubblicità, collegata non alla reale conoscenza del fatto, ma soltanto alla sua conoscibilità con l'ordinaria diligenza (cfr. Cass., Sez. 5, n. 36886 del 15/01/2013, Rv. 257183).In questa prospettiva si è ulteriormente chiarito come l'art. 38, comma 2, del codice di rito, nello stabilire che qualora la causa di ricusazione del giudice sia divenuta nota durante l'udienza, la relativa dichiarazione deve essere in ogni caso proposta prima che l'udienza medesima abbia termine, intenda riferirsi, con l'espressione "divenuta nota", ad una situazione obiettiva di pubblicità, collegata non alla reale conoscenza del fatto ma soltanto alla sua conoscibilità con l'ordinaria diligenza. Ne deriva che l'anzidetto termine di decadenza opera anche nei confronti dell'imputato il quale, per sua libera scelta, abbia rinunciato a presenziare all'udienza (cfr. Cass., Sez. 2, n. 17280 del 15/02/2002, Rv. 221715). Orbene applicando tali principi alla fattispecie in esame, non può non rilevarsi la tardività della dichiarazione di ricusazione, rectius della riserva formalizzata dalla [OSCURATO:PERSONA] all'udienza del [OSCURATO:DATA_NASCITA]. Ciò in quanto, come si evince dagli atti, consultabili in sede di legittimità, essendo stato dedotto un error in procedendo, alla precedente udienza del 3.11.2021, la denunciata situazione di incompatibilità era conoscibile con l'ordinaria diligenza, in quanto la dottoressa Izzi faceva parte del collegio decidente, ma né l'imputata, né il suo difensore di fiducia, quest'ultimo sostituito da un difensore di ufficio nominato ai sensi dell'art. 97, c.p.p., erano presenti. Pertanto non essendo stata proposta la dichiarazione di ricusazione al termine dell'udienza del [OSCURATO:DATA_NASCITA], con riferimento a un'astratta condizione di incompatibilità che poteva essere conosciuta in quella data da parte della [OSCURATO:PERSONA] o dal suo difensore di fiducia, attraverso l'ordinaria diligenza, alla successiva data del 7.12.2021 l'imputata era ormai decaduta dall'esercizio della relativa facoltà. 6. Al rigetto, segue la condanna della ricorrente, ai sensi dell'art. 616, c.p.p., al pagamento delle spese del procedimento. P.Q.M. Rigetta il ricorso e condanna la rico