Cassazione n. 22394/2024

nciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 13606/18R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] (C.F.[OSCURATO:CODICE_FISCALE]), in proprio e quale legale rappresentante di [OSCURATO:PERSONA] S.a.s. di [OSCURATO:PERSONA] C. ([OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA] ), rappresentato e difeso dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] (C.F. [OSCURATO:CODICE_FISCALE]) in virtù di procura speciale in calce al ricorso, elettivamente domiciliato presso il suo studio in Roma, Viale dei Parioli, 10 –ricorrente – contro AGENZIA DELLE ENTRATE ([OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA]), in persona del Direttore pro tempore, rappresentata e difesa ex lege dall’[OSCURATO:PERSONA]: tributi– autofatturazione – commercio rottami N.13606/18 R.G. Est. F. D’Aquino Generale dello Stato, presso la quale è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12 – controricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] , [OSCURATO:PERSONA],[OSCURATO:PERSONA] in qualità di legale rappresentante della società cancellata [OSCURATO:PERSONA] S.a.s. di [OSCURATO:PERSONA] C. – intimati – avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Campania, n. 8966/48/17 depositata in data 24 ottobre 2017 Udita la relazione svolta dal [OSCURATO:PERSONA]Aquino nella camera di consiglio del 12 giugno 2024. [OSCURATO:PERSONA] 1. La società contribuente [OSCURATO:PERSONA] S.a.s. di [OSCURATO:PERSONA] C. e i singoli soci [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] hanno impugnato alcuni avvisi di accertamento relativi ai periodi di imposta 2006, 2007 e 2008 per maggiori IRES, IVA e IRAP relativi alla società, nonché ulteriori avvisi di accertamento per IRPEF relativi ai singoli soci per reddito di partecipazione derivanti dalla partecipazione a società a ristretta base. Come risulta dalla sentenza impugnata, la società all’epoca dei fatti in forma di società a responsabilità limitata e trasformata in società di persone in data 6 agosto 2010, era stata oggetto di una verifica, in esito alla quale si era accertato che la stessa aveva utilizzato fatture per operazioni oggettivamente inesistenti, aveva dedotto costi relativi ad autofatture emesse a fronte di acquisti di rottami e aveva dedotto indebitamente l’IVA connessa annotata in regime di inversione contabile. N.13606/18 R.G. Est. F. D’Aquino 2. La CTP di Napoli ha accolto i ricorsi riuniti della società parzialmente in relazione all’IVA, nonché ha accolto i ricorsi dei soci, rigettando l’appello relativo alla società ai fini IRES e IRAP. 3. La CTR della Campania, con sentenza in data 24 ottobre 2017, ha accolto, previa riunione, gli appelli principali dell’Ufficio di due diverse [OSCURATO:PERSONA] dell’Agenzia delle Entrate e ha dichiarato inammissibile l’appello incidentale dei soci. Ha ritenuto il giudice di appello, quanto agli appelli dei soci, che gli stessi sono inammissibili per omessa costituzione della società. Quanto all’appello principale in punto IVA, la sentenza impugnata ha ritenuto che la formulazione pro tempore dell’art. 21, settimo comma, d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633 prevede che nel regime IVA vanno ricomprese anche le autofatture del cessionario in caso di operazioni oggettivamente inesistenti, non essendo applicabile al caso di specie la novella di cui all’art. 31 d.lgs. 24 settembre 2015, n. 158. La sentenza impugnata ha, poi, ritenuto che le riprese nei confronti dei soci sono dovute in forza della presunzione di distribuzione ai soci di utili occulti realizzati in società a ristretta base partecipativa in proporzi one alle quote possedute, rispetto alla quale i soci non hanno offerto la prova contraria. 4. Propone ricorso per cassazione il solo contribuente [OSCURATO:PERSONA], affidato a tre motivi, cui resiste con controricorso l’Ufficio. 5. La causa, chiamata all’adunanza camerale del 10 novembre 2023, è stata rinviata a nuovo ruolo per consentire, a seguito di ordinanza pubblicata in data 21 novembre 2023, l’integrazione del contraddittorio nei confronti delle altre parti già evocate nel giudizio di appello. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo si deduce, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3 cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione dell’art. 53, comma 1, d. lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, nella parte in cui la N.13606/18 R.G. Est. F. D’Aquino sentenza impugnata ha dichiarato inammissibile per difetto di legittimazione attiva l’appello proposto dai soci per mancata costituzione in giudizio della società in appello. Osserva il ricorrente che nelle società a ristretta base ciascun socio ha sia interesse, sia legittimazione a svolgere ogni attività difensiva per effetto del ribaltamento dei rilievi in punto IRPEF sulle posizioni dei soci. 2. Con il secondo motivo si deduce, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione degli artt. 21, settimo comma e 74 d.P.R. n. 633/1972, nella parte in cui la sentenza impugnata ha ritenuto dovuta l’IVA sulle fatture in regime di inversione contabile ancorché in caso di operazioni oggettivamente inesistenti. Osserva il ricorrente che, ove vi sia applicazione della autofatturazione, deve essere espunta l’applicazione del tributo dal cessionario, dovendosi fare applicazione della sola sanzione in forza della disciplina sopravvenuta(art. 9-bis e ss. d. lgs. 18 dicembre 1997, n. 471, come modificato dal d. lgs. n. 158/2015, da ritenersi norma di natura interpretativae, quindi, retroattiva. 3. Con il terzo motivo si deduce, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione dell’art.2697 cod. civ., nonché dell’art. 5 d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 (TUIR), nella parte in cui la sentenza impugnata ha ritenuto di fare applicazione del principio di distribuzione degli utili in forza della natura della società a ristretta base partecipativa. Osserva il ricorrente che tale elemento non può costituire elemento sufficiente a provare la distribuzione degli utili se non in un contesto che si nutra di ulteriori elementi indiziari che diano prova della distribuzione di utili o che, comunque, dessero prova del fatto che i soci sarebbero entrati in possesso della ricchezza presuntivamente occultata. 4. Il primo motivo è in fondato. Come accertato nella sentenza impugnata, gli avvisi di accertamento sono stati irrogati alla società e N.13606/18 R.G. Est. F. D’Aquino ai soci per periodi di imposta in cui la società rivestiva la forma di società di capitali, tanto che lo stesso ricorrente si richiama alla esistenza di una ristretta base partecipativa. I singoli soci avevano, pertanto, proposto i loro ricorsi , contestando il maggior reddito di partecipazione accertato , giudizi in relazione ai quali non vi è litisconsorzio necessario con la società partecipata (Cass., Sez. VI, 8 ottobre 2020, n. 21649; Cass., Sez. V, 29 agosto 2017, n. 20507). Trattandosi, pertanto, di cause scindibili, le stesse avrebbero potuto seguire separatamente il proprio corso, come avvenuto nel caso di specie, ove la società contribuente ha ritenuto di non proporre impugnazione avverso il capo di sentenza sfavorevole che la riguardava, attinente alla maggiore IRES e IRAP accertate. 5. Va, inoltre, rilevato che i soci della società partecipata sono risultati totalmente vittoriosi in primo grado, per cui – come correttamente osservato dal controricorrente –gli stessi, in quanto soci vittoriosi, non avrebbero comunque avuto alcun interesse a impugnare. Né può configurarsi unalegittimazione sostitutiva ex art. 81 cod. proc. civ. dei soci della società partecipata in luogo dell’amministratore della societàcontribuente. 6. Il secondo motivo è infondato . Questa Corte – all’esito dell’ordinanza interlocutoria n. 1703/2022, con cui si chiedeva «se, e in quali limiti, alle operazioni inesistenti soggette al regime d’inversione contabile si applichi la normativa sanzionatoria sopravvenuta introdotta dal D. Lgs.vo n. 158/2015, che ha novellato l’art. 6 del D. Lgs.vo n. 471/1997, introducendo i commi 9-bis, 9-bis.1, 9-bis.2 e 9-bis.3, oppure se in questi casi seguiti ad applicarsi il comma 1 del medesimo articolo, unitamente, ricorrendone i presupposti, all’art. 5, comma 4, dello stesso decreto», ha statuito che il regime sanzionatorio IVA più favorevole, sancito dalla parte finale dell'art. 6, comma 9-bis.3, d.lgs. n. 471/1997, per le operazioni inesistenti soggette al regime contabile N.13606/18 R.G. Est. F. D’Aquino dell’inversione contabile, come introdotto dall a novella dell’ art. 15, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 158/2015, attiene esclusivamente alle operazioni che siano anche astrattamente esenti, non imponibili o comunque non soggette a imposta e a quelle che, pur imponibili, siano state realizzate in buona fede; diversamente, la disciplina non si applica alle operazioni imponibili oggettivamente e soggettivamente inesistenti(Cass., Sez. U., 20 luglio 2022, n. 22727), come nel caso di specie. La sentenza impugnata ha, pertanto, fatto corretta applicazione dei suddetti principi. 7. Il terzo motivo è infondato, dovendosi ritenere ferma la giurisprudenza di questa Corte, dalla quale non emergono ragioni per discostarsene, secondo cui la sottrazione agli effetti della presunzione dell'operatività della presunzione di distribuzione degli utili extracontabili, conseguiti e non dichiarati da una società a ristretta base partecipativa, richiede che il socio assolva all’onere della prova contraria del fatto che gli stessi siano stati accantonati o reinvestiti (Cass., Sez. V, 4 gennaio 2022, n. 94; Cass., Sez. V, 11 agosto 2020, n. 16913; Cass., Sez. VI, Sez. 6 -5, 24 gennaio 2019, n. 1947; Cass., Sez. V, 22 novembre 2017, n. 27778; Cass., Sez. V, 2 marzo 2011, n. 5076). In caso contrario, la maggior redditività della società, che consegua a maggiori utili accertati, ovvero al disconoscimento di costi, si ripercuote sui soci in virtù dell’applicazione della suddetta presunzione di redistribuzione degli utili (Cass., Sez. V, 19 dicembre 2019, n. 33976). La sentenza impugnata ha fatto, pertanto, corretta applicazione dei suindicati principi. 8. Il ricorso va, pertanto, rigettato, con spese regolate dalla soccombenza e liquidate come da dispositivo, oltre al raddoppio del contributo unificato. P. Q. M. N.13606/18 R.G. Est. F. D’[OSCURATO:PERSONA] rigetta il ricorso; condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore del controricorrente, che liquida in complessivi € 8.200,00, oltre spese prenotate a debito; dà atto che sussistono i presupposti processuali, a carico di parte ricorrente, ai sensi dell’art. 13 comma 1-quater d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, inserito dall’art. 1, comma 17 della l. 24 dicembre 2012, n. 228, per il versamento di un ulteriore importo a titol