Cassazione n. 08279/2023

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 7255-2017 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] (MI) , elettivamente domiciliato in Roma, [OSCURATO:PERSONA], 44, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente princ. e controric.incid. - contro [OSCURATO:PERSONA] , elettivamente domiciliato in Roma, [OSCURATO:PERSONA] 2, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende; -controric. e ric. incidentale - avverso la sentenza n. 3626/2016 della CORTE D'APPELLO di MILANO, depositata il 03/10/2016; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 09/02/2023 dalla consigliera [OSCURATO:PERSONA]; Rilevato che 1.In data 6 maggio 2002 l’odierno ricorrente, Comune di [OSCURATO:PERSONA], stipulava un contratto di appalto per lavori pubblici con [OSCURATO:SOCIETA]. per la realizzazione di modifiche architettoniche e l’adeguamento alle norme di sicurezza del centro polifunzionale di [OSCURATO:PERSONA]. 2.Durante lo svolgimento dei lavori, consegnati all’impresa il 20 giugno 2002, l’impresa inseriva diverse riserve in contabilità a causa di un presunto svolgimento anomalo dei lavori imputabile al Comune, per un ammontare compressivo di Euro 442.828,19. 3. Nel corso dell’esecuzione dell’appalto la [OSCURATO:SOCIETA]. con atto di citazione notificato il giorno 8 ottobre 2003 conveniva in giudizio avanti il tribunale di Milano, sezione distaccata di Legnano, il comune di [OSCURATO:PERSONA] al fine di ottenere il risarcimento dei danni e maggiori oneri sopportati a causa dello stravolgimento dei tempi contrattuali e del programma dei lavori in ragione della denunciata situazione di indisponibilità del cantiere. 4.Nelle more del giudizio, i lavori oggetto dell’appalto erano ultimati in data 2 marzo 2004 e sottoposti a collaudo con esito negativo in data 21 settembre 2005. 5.Il collaudatore liquidava l ’ importo finale dei lavori in euro 44.555,71, di cui 5.532,83 per le riserve 1 e 5 già azionate avanti il tribunale di Milano, irrogando inoltre la penale da ritardo ai sensi dell’art. 145 regolamento 207/2010, recependo parte delle osservazioni dell’odierno resistente, fallimento [OSCURATO:SOCIETA]., che riassumeva la causa a seguito di interruzione. 6.Il tribunale di Milano, con sentenza n. 46 del 2013, depositata il 12 luglio dello stesso anno, condannava il Comune a corrispondere al fallimento l’importo già quantificato dal collaudatore. 7.In particolare, il giudice di primo grado recepiva l’eccezione sulla tardiva e rituale impugnazione ai sensi dell ’ art. 33, D.M. 145/2000 delle, determinazioni assunte dal Comune circa la definizione delle riserve. 8.L’art. 33, D.M. 145/2000 recita: “L'appaltatore che intenda far valere le proprie pretese nel giudizio ordinario o arbitrale deve proporre la domanda entro il termine di decadenza di sessanta giorni, decorrente dal ricevimento della comunicazione di cui all'articolo 149, comma 3, del regolamento, o della determinazione prevista dai commi 1 e 2 dell'articolo 32 del capitolato, oppure dalla scadenza dei termini previsti dagli stessi commi 1 e 2” ed il tribunale, constatava la mancata impugnazione delle determinazioni comunali delle riserve ai sensi di tale articolo e confermava la determinazione del prezzo effettuata dal collaudatore. 9.Con atto notificato in 9 ottobre 2014 il [OSCURATO:PERSONA] impugnava la sentenza di primo grado avanti la corte d’appello di Milano reiterando la richiesta di risarcimento espressa in primo grado a causa dell’anomalo svolgimento dei lavori imputabile alla controparte contrattuale. 10.L’appellato comune di [OSCURATO:PERSONA] si costituita nel predetto giudizio contestando le argomentazioni avversarie e proponendo appello incidentale al solo scopo di mantenere alcune eccezioni sollevate in primo grado e assorbite dal tribunale. 11.La corte d’appello con ordinanza del 12 febbraio 2015, accogliendo le richieste istruttorie dell’appellante, disponeva una ctu, al fine di accertare l’aned il quantum delle pretese risarcitorie oggetto del giudizio. 12.Con sentenza n. 3626 del 2016 la corte territoriale accoglieva parzialmente l’appello condannando il Comune di [OSCURATO:PERSONA] al pagamento di euro 123.331,91 oltre interessi legali e spese del secondo grado di giudizio da liquidare in favore del [OSCURATO:SOCIETA]. 13.In particolare la corte milanese faceva proprie le osservazioni del ctu in merito alle riserve, considerate veritiere e determinate in euro 31.655,33, ed in merito alla disapplicazione della penale da ritardo ai sensi dell’art. 145, co. 7, del regolamento 207/2010 per l’importo di euro 52.651,61. 14.Avverso la predetta sentenza depositata il 3 ottobre 2016, il comune di [OSCURATO:PERSONA] propone ricorso per cassazione notificato in data 15 marzo 2017 ed affidato a cinque motivi di impugnazione, cui resiste il [OSCURATO:SOCIETA]. con controricorso e ricorso incidentale affidato a sette motivi, notificato in data 24 aprile 2017 . 15.Avverso il ricorso incidentale l’odierno ricorrente propone controricorso con atto notificato il 31 maggio 2017. 16.Entrambe le parti hanno depositato memorie illustrative. Considerato che 17.Con il primo motivo l’odierno ricorrente censura la sentenza impugnata per difetto di motivazione circa il rigetto dell’eccezione ritenuta decisiva dal giudice di primo grado, in violazione dell’art.112 cod. proc. civ., dell’art. 132 cod. proc. civ. e dell’art. 111 Cost., ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ.. 18.Il ricorrente assume che, ai sensi dell ' art. 33, D.M. 145/2000, l’impugnazione delle riserve in sedi giurisdizionali possa avvenire solamente a seguito del loro rigetto mediante determinazione della stazione appaltante. Nel caso in esame tale impugnazione non sarebbe avvenuta se non nell’anno 2007, nel corso del processo instaurato, quindi, irritualmente in quanto in assenza di tale determinazione comunale, e dunque tardivamente. 19.La sentenza impugnata nulla motiva circa il rigetto dell’eccezione accolta dal giudice di primo grado, limitandosi ad affermare, prima della statuizione sulla condanna, che “ogni contraria istanza ed eccezione è disattesa”. 20.Tale mancata motivazione circa il rigetto dell’eccezione si porrebbe in contrasto con le norme sopracitate costituendo un vizio di nullità della sentenza ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ. 21.Con il secondo motivo il Comune ricorrente censura la sentenza per violazione dell’art.112, cod. proc. civ. per violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ.; in via subordinata il ricorrente lamenta la violazione dell’art. 132, cod. proc. civ. e dell’art. 111 Cost. per incomprensibilità della motivazione circa la disapplicazione della penale da ritardo; in via ulteriormente subordinata si lamenta la violazione dei medesimi articoli per manca di motivazione circa la mancanza di motivazione in relazione alla disapplicazione di ufficio dellapenale. 22.In particolare, si rileva come il [OSCURATO:PERSONA] non avesse mai domandato la disapplicazione di detta penale né tale domanda era stata proposta come motivo di appello. 23.Il Comune afferma, in aggiunta, che tale questione non fosse neanche stata sollevata d’ufficio dal giudice del merito in sede di determinazione dei quesiti peritali sicché il ctu non era mai stato formalmente incaricato della questione. 24.Il ctu avrebbe, quindi, travalicato i limiti del proprio operato e la sentenza, facendo proprie acriticamente le risultanze della consulenza tecnica, avrebbe deciso su una questione non oggetto di domanda, in violazione dell’art. 112 cod. proc. civ., in relazione all’art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ. 25.Qualora non fosse ravvisabile il vizio di cui al punto precedente l’odierno ricorrente afferma che la motivazione sulla questione della disapplicazione della penale da ritardo si pone illogicamente ed irrimediabilmente in contrasto con quanto richiesto nei quesiti peritali. 26.Infine, anche qualora si volesse ravvisare una disapplicazione di ufficio della penale da ritardo, sarebbe comunque ravvisabile un vizio di mancata motivazione sulle ragioni che avrebbero portato il giudice di merito a tale disapplicazione, in contrasto con l’art.360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ. 27.Con il terzo motivo si censura la sentenza per aver confermato la quantificazione del danno derivante dal rallentamento dei lavori a carico del comune in violazione dell’art. 165, D.P.R. 554/99 e dell’art. 31, co. 4, D.M. 145/2000, ai sensi dell’art. 160, primo comma, cod. proc. civ. 28.Si contesta che la riserva iscritta dalla [OSCURATO:SOCIETA]. per tali ragioni contenesse un mancato utile di euro 7.234,90 tale che la quantificazione di euro 24.067,53 effettuata dal ctu e confermata in sentenza si porrebbe in contrasto con i sopracitati articoli che statuiscono che “La quantificazione della riserva è effettuata in via definitiva, senza possibilità di successive integrazioni o incrementi rispetto all'importo iscritto”. 29.Con il quarto motivo si rileva la presunta violazione degli artt. 91 e 92, cod. proc. civ. nonché nullità della sentenza per incomprensibilità della motivazione circa la liquidazione delle spese processuali ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3 e 4cod. proc. civ., per avere il giudice del merito posto a carico dell’amministrazione tutte le spese processuali nonostante il solo parziale accoglimento del ricorso. 30.Con il quinto motivo l’odierno ricorrente censura la sentenza per contraddittorietà della motivazione circa il rigetto dell’appello incidentale in violazione dell’art. 132, cod. proc. civ., dell’art. 111 Cost., e dell’art. 13, co. 1 quater D.P.R. 115/2002, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3 e 4 cod. proc. civ. 31.Secondo il ricorrente la motivazione sarebbe contraddittoria in quanto, nel recepire le conclusioni del ctu, il giudice di appello ha parzialmente accolto l’appello incidentale mentre successivamente ha respinto integralmente tale forma di impugnazione. 32.Si contesta, in subordine, il pagamento del doppio del contributo unificato ai sensi dell’art. 13, co. 1 quater D.P.R. 115/2002, in quanto l’appello incidentale non sarebbe stato integralmente rigettato. 33.Con il primo motivo del ricorso incidentale il controricorrente lamenta una presunta violazione dell’art. 112, cod. proc. civ., dell’art. 165, D.P.R. 554/1999, dell’art. 190, del D.P.R. 207/2010 nonché dell’art. 1362 e ss. cod. civ., ai sensi dell’art. 360, primo comma, n.3, cod. proc. civ. . 34.[OSCURATO:PERSONA] sostiene che il giudice del merito, facendo proprie le conclusioni del ctu, non aveva considerato l’appalto come frazionato ai sensi del art. 130, co. 6, D.P.R. 554/1999 che recita: “Il capitolato speciale dispone che la consegna dei lavori possa farsi in più volte con successivi verbali di consegna parziale quando la natura o l'importanza dei lavori o dell'opera lo richieda, ovvero si preveda una temporanea indisponibilità delle aree o degli immobili. In caso di urgenza, l'appaltatore comincia i lavori per le sole parti già consegnate. La data di consegna a tutti gli effetti di legge è quella dell'ultimo verbale di consegna parziale”. 35.Il giudice del merito avrebbe quindi, recependo le considerazioni del ctu, da un lato riconosciuto la realizzazione in fatto delle condizioni della consegna frazionata e dall’altro escluso l’applicabilità in diritto della relativa normativa. 36.Tale circostanza comporterebbe l’imputabilità della ritardata consegna al Comune per non aver parimenti applicato la normativa in esame. 37.Con il secondo motivo di ricorso incidentale, il controricorrente sostiene, per le medesime ragioni di cui al primo motivo, la violazione, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., dell’art 130, D.P.R. 544/99, che la corte territoriale non aveva tenuto conto, disapplicando la normativa sulla consegna frazionata dell’appalto, dell’aggravio di lavori dovuto ai maggiori costi da andamento anomalo dell’appalto. 38.Con il terzo motivo di ricorso incidentale si contesta una presunta violazione dell’art. 130, D.P.R. 544/99, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., nonché la mancata considerazione da parte della corte milanese di un fatto decisivo per il giudizio ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ. 39.In particolare, si contesta l’affermazione, contenuta nella ctu e fatta propria dal giudice di merito, dell’assimilabilità della prima riserva alla seconda per non aver considerato come il collaudatore abbia, invece, dato rilevanza e considerato diversamente le due riserve. 40.Si osserva che la prima riserva era volta a recuperare a titolo di corrispettivo, e non di indennità, i maggiori oneri derivanti dalle difficoltà di esecuzione, mentre la seconda riserva era diretta al recupero del mancato utile derivante da sottoproduzione. 41.Il quarto quinto e sesto motivo di ricorso incidentale sono volti a censurare la sentenza per omesso esame di alcuni fatti decisivi in merito alle riserve n. 3, 4 e 5, in violazione dell’art. 112 cod. proc. civ. e ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ. 42.Per quanto riguarda la riserva n. 3 si deduce che il giudice del merito avrebbe omesso di rilevare la considerazione del ctp che aveva rileva, a contrario di quanto affermato dal ctu, come gli importi per il ristoro dalle maggiori lavorazioni richieste non erano stati inseriti nel conto finale predisposto dal collaudatore. 43.Per quanto riguarda la riserva n. 4 si sostiene che il giudice del merito avrebbe omesso di rilevare come le lavorazioni oggetto della riserva non avessero mai ricevuto adeguato compenso in quanto la loro valutazione era stata prima prorogata dal collaudatore alla predisposizione del conto finale e successivamente mai più considerata. 44.Per quanto riguarda la riserva n. 5 il giudice del merito avrebbe omesso di rilevare la considerazione del ctp che aveva osservato, al contrario di quanto affermato dal ctu, come il pagamento n.1 riguardante gli interessi per ritardo nell’emissione dei certificati di pagamento, fosse stato emesso in ritardo ed ingiustamente escluso dal computo della somma da liquidare al Fallimento. 45.Con il settimo ed ultimo motivo di ricorso l’odierno controricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 112, cod. proc. civ. nonché degli artt. 1224 e 1277, cod. civ., ai sensi dell ’ art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ. in quanto il giudice del merito avrebbe escluso, in assenza di appello incidentale, la rivalutazione dell’importo della condanna. 46.Poichè le somme liquidate non sono debiti di valuta, ma, invece, il risarcimento del danno a causa dell’anomalo andamento dei lavori imputabile al Comune, la mancata rivalutazione si porrebbe in contrasto con le norme sopracitate. 47. Il primo motivo del ricorso principale è fondato e risulta assorbente rispetto a tutti gli altri motivi del ricorso principale nonché di quello incidentale che attengono al merito della controversia, ossia all’esame della fondatezza delle pretese dell’appaltatore in ordine alle riserve. 48.Va osservato al riguardo, che, in seguito alla riformulazione dell’art. 360, comma 1, n.5, cod. proc. civ., disposta dall’art. 54 del d.l. n.83 del 2012, convertito con modifiche dalla legge n. 134 del 2012, non sono più ammissibili nel ricorso per cassazione le censure di contraddittorietà e insufficienza della motivazione della sentenza di merito impugnata, in quanto il sindacato di legittimità sulla motivazione resta circoscritto alla sola verifica della violazione del minimo costituzionale richiesto dall’articolo 111, comma 6, Cost.. 49.Tale contenuto minimo dell’iter motivazionale della decisione è individuabile nelle sole ipotesi - che si convertono in violazione dell’art. 132, comma 2, n.4, cod. proc. civ. e danno luogo a nullità della sentenza – di mancanza della motivaz ione quale requisito essenziale del provvedimento giurisdizionale , di motivazione apparente , di manifesta ed irriducibile contraddittorietà , di motivazione perplessa od incomprensibile , al di fuori delle quali il vizio di motivazione può essere dedotto solo per omesso esame di un fatto storico , che abbia formato oggetto di discussione e che appaia decisivo ai fini di una diversa soluzione della controversia, purché il vizio emerga dal testo della sentenza impugnata, a prescindere dal confronto con le risultanze processuali ( Cass. 23940/2017; Cass. 22598/2018; Cass.7090/2022). 50.Nel caso di specie, la sentenza impugnata evidenzia l’assoluta assenza di motivazione su di un punto essenziale della controversia. 51.La sentenza di primo grado - accogliendo l’eccezione del Comune appaltante - aveva respinto le pretese di pagamento del fallimento FAD (appaltatore), considerata la mancata tempestiva impugnazione, nei termini previsti dall’articolo 33 D.M.145/2000 (Capitolati generale), con decorrenza dalla definitiva valutazione delle riserve da parte del collaudatore dell’interesse dell’amministrazione committente. 52.Secondo il tribunale l’impugnazione era avvenuta tardivamente ed informalmente , sicché il credito dell’impresa era stato determinato -in via definitiva - nell’importo di euro 44.555,71. 53.La statuizione del tribunale è conforme ai principi affermati da questa Corte, secondo cui in tema di appalto di opere pubbliche, il termine di 60 giorni, previsto dall’articolo 33 del d.m. 19 aprile 2000, n. 145, per l’inizio dell’azione giurisdizionale da parte dell’appaltatore, decorre dalla determinazione definitiva, dell’amministrazione in ordine alle riserve formulate e non dall’atto di collaudo, poiché solo la determinazionein questione si configura quale atto negoziale avverso il quale l’appaltatore può ricorrere al giudice ordinario (o al procedimento arbitrale) al fine di ottenere l’accertamento del proprio diritto e la condanna della P.A. al pagamento delle somme dovute (Cass. 7479/2017). 54.La statuizione del tribunale era stata impugnata in appello dal fallimento FAD, che aveva sostenuto l’inapplicabilità del citato articolo 33 al caso concreto. 55.Ebbene, la corte d’appello ha affermato che l’importo di euro 44.555,71, determinato dal collaudatore, non è stato in mare formalmente impugnato come previsto dall’articolo 33 del capitolato generale d’appalto , il e evidentemente comporta la conferma dell’accoglimento dell’eccezione del Comune - di mancata impugnativa della determinazione sulle riserve -proposta in primo grado. 56.E tuttavia, la sentenza - sulla base della ctu, che nulla avrebbe potuto dire sulla decadenza dall’impugnazione - ha liquidato all’impresa il maggiore importo, rispetto a quello determinato dal collaudatore, di euro 123.331,91, sostanzialmente rigettando l’eccezione del Comune committente, senza motivare in alcun modo tale decisione, peraltro oggettivamente contraddittoria con la precedente affermazione di avvenuta cristallizzazione del minor credito dell’impresa. 57.Non può, invero, considerarsi motivazione la locuzione ogni contraria istanza ed eccezione disattesa che precede, nel dispositivo la pronuncia di condanna del Comune alla pagamento della suddetta somma di euro 123.331,91. 58.Edinvero, ai fini della verifica del vizio di omessa pronuncia, la portata percettiva di un provvedimento giurisdizionale va individuata tenendo conto non solo del dispositivo, ma anche della motivazione, quando il primo contenga comunque una decisione che, pur di contenuto incompleto ed indeterminato, si presti ad essere integrata dalla seconda, come nel caso in cui il dispositivo contenga la formula ogni diversa e contraria istanza disattesa e nella parte motiva una determinata domanda sia esaminata e rigettata (cfr. Cass. 5337/2007). Nella specie, peraltro, la motivazione non contiene specificazione alcuna delle ragioni per le quali la predetta eccezione sia stata rigettata. 59.In conclusione, la fondatezza del primo motivo del ricorso principale assume rilievo assorbente rispetto a tutti gli altri motivi la cui delibazione è strettamente connessa al rilevato vizio motivazionale. 60.La sentenza impugnata va dunque cassata con rinvio alla corte d’appello di Milano, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie