Cassazione n. 16567/2025

nciato la seguente Oggetto SENTENZA sul ricorso iscritto al n. 28887/2016R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, difesae rappresentata per procura speciale in atti dall’ Avv. [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliata in Roma, presso lo studio dell’Avv. [OSCURATO:PERSONA], in [OSCURATO:PERSONA] 11; –ricorrente– contro AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato ([OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA]), presso i cui Uffici è ex lege domiciliata, in Roma, alla Via dei Portoghesi 12; –resistente– avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Sicilia, n. 1776/30/16, depositata il 6 maggio 2016. -[OSCURATO:PERSONA]- [OSCURATO:PERSONA]-[OSCURATO:PERSONA] Udita la relazione svolta nella pubblica udienza del4 giugno 2025 dal Consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]. Udite le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA], che hachiesto che la Corteaccolga il ricorso. Udito l’avv. [OSCURATO:PERSONA], delegata, per la ricorrente. Udito l’avv.dello [OSCURATO:PERSONA] per l’Avvocatura Generale dello Stato. [OSCURATO:PERSONA] 1.All’esito di una verifica della Guardia, relativa ai periodi d'imposta 2008, 2009, 2010 e 2011, nei confronti della [OSCURATO:PERSONA] sr.l. ( WPS ) - avente come oggetto sociale la progettazione e la realizzazione di centrali per lo sviluppo di energia, nonché la gestione, la produzione e il trasporto di energia elettrica - venne redatto un processo verbale di constatazione, contenente un unico rilievo, riguardante un'operazione di riorganizzazione, realizzata nel 2007, secondo lo schema tipico del cd. merger leveraged buy out (MLBO) e consistita nell'acquisizione,con indebitamento, di WPS da parte della [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. (MP), e nella s uccessiva incorporazione d i quest’ultima, controllante , nella controllata (WPS). Infatti, anteriormente all'operazione di riorganizzazione, il capitale sociale di WPS era posseduto per il50% da [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. (Moncada) e per il restante 50% dalla G. Campione di [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA].(Campione). Il 20 aprile 2007 era stata c ostituita la newco M P, il cui capitale sociale era posseduto da Moncada per il 25%, da Campioneper un ulteriore 25% e per il restante 50% da [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. (AER), sub-holdingdel g ruppo Alerion, di primaria importanza nel settore della produzione di ener gia. Il 5 settembre 2007 MP aveva acceso un finanziamento, dell'importo complessivo di euro 22.400.000, con unpool di banche , al fine di acquistare, dalle società Moncada e Campione, l'interocapitale sociale della WPS. Il 29 aprile 2008 vi era stata la fusione inversa per incorporazione della M P, controllante, nella WPS, controllata, con effetti contabili e fiscali dal 1° gennaio 2008. Per effetto delcontestuale annullamento delle quote di capitale dell'incorporata edella riduzione del capitale dell'incorporante, il capitalesociale della WPS si era ridotto da euro 20.000,00a 10.000,00, e risultava così ripartito: Moncada 25% (già socio della WPS nellamisura del 50%); Campione 25% (già socio della WPS nella misura del 50%); A ER 50% (nuovo socio). Il p.v.c.(come l’avviso d’accertamento che ne è poi derivato) contestò, in chiave antielusiva ex a rt. 37 - bis del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600 , applicabile ratione temporis, l' indebito vantaggio fiscale , rappresentato dalla deducibilità degli interessi passivi maturati sul finanziamento contratto da MP per l'acquisizione della partecipazione totalitaria in WPS, con aggiramento della disposizione di cui all'art. 96 del d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917,che pone limiti alla deducibilità degli interessi passivi. Nella sostanza, la traslazione sulla WPS del costo di acquisizione delle proprie partecipazioni avrebbe avuto l'effetto elusivo di far ottenere un notevole risparmio fiscale, derivantedalla deduzione (con conseguente abbattimento del reddito imponibile) degli interessi passivi sul prestito contratto dalla MP, altrimenti indeducibili ai sensi dell'art. 96 del d.P.R. n. 917 del 1986, essendo la stessa MP non operativa e quindi non produttiva di reddito, a differenza della WPS, che aveva invece un elevato reddito operativo lordo (ROL) e poteva quindi dedurre gli elevati interessipassivi. Secondo i verificatori (nonché secondo l’Agenzia delle entrate), non emergevano valide ragioni economiche delle operazioni attuate, che non potevano consistere nello scopo di favorire l'ingresso del nuovo socio (AER)nella compagine sociale della WPS, al fine di ottenere risorse finanziarie. In fatti , l'ingresso nella compagine sociale di AER avrebbe potuto essere facilmente raggiunt o strutturando, in via alternativa , l'operazione in maniera di retta, ovvero attraverso un’operazione di cessione di quote di partecipazione. Non venne condivisa, pertanto, l’allegazione, dedotta dalla contribuente anche in sede di contraddittorio preventivo, che tale diverso percorso non sarebbe stato realisticamente praticabile, per l'impossibilità della AER di ottenere il finanziamento alle medesime condizionidalle banche finanziatrici, che avevano manifestatola volontà di "traslare" il debito contratto sulla stessa società target , ovvero WPS, ottenendo in garanzia direttamentei beni materiali ed immateriali di quest'ultima ed assicurandosi che i flussi positivi di cassa,generati dall'attività operativa, venisserodestinati al servizio del debito. L’Agenzia delle entrate pertanto emise , nei confronti dell’incorporante WPS, l'avviso di accertamentocon il quale recuper ò a tassazione i componenti negativi di reddito (interessi passivi e d accessori) afferenti il finanziamento e dedotti nell'anno dicompetenza 20 1 0 . 2.Proposto ricorso dalla contribuente, la Commissione tributaria provinciale di Agrigento lo ha rigettato. L’appello della contribuente è stato a sua volta rigettato dalla Commissione tributaria regionale della Sicilia, con la sentenza di cui all’epigrafe. 3.Con atto di autotutela parziale del 25 novembre 2016, richiamato e prodotto dalla ricorrente per cassazione, l’Agenzia delle entrate ha così motivato e provveduto « […] Nel corso dei giudizi è stata emanata la Circolare n.6 del 30/03/2016 con la quale sono stati forniti chiarimenti circa la fattispecie oggetto del contenzioso. In estrema sintesi il documento di prassi ha superato la visione che riteneva in abuso del diritto le operazioni di MLBO individuando in ragioni di natura extra fiscale, imposte dai finanziatori, la logica di tali operazioni riconoscendo la liceità fiscale delle operazioni di acquisizione con indebitamento salvo che non si riscontrino altri profili di artificiosità come nel caso in cui nell'operazione abbiano concorso i medesimi soggetti che controllavano la società da acquisire (target). Alla luce del nuovo orientamento,la WPS ha presentato istanza di annullamento inautotutela (in pendenza dei termini per il ricorso in Cassazione) sostenendo che nell'operazione de quo si è verificato l'ingresso di un nuovo socio nella compagine dellaWPS (Alerion al 50%) fatto che ritiene idoneo ad escludere il ricorrere degli “altri profilidi artificiosità“ palesati dalla Circolare 6. [OSCURATO:PERSONA], esaminata l'istanza di parte, ritiene che proprio in ragione della "misura" della partecipazione del nuovo socio nel capitale, e limitatamente ad essa, si possano escludere i profili di artificiosità dell'operazione mentre rimangono confermati gli aspetti che hanno portato all'accertamento dell'indeducibilità degli interessi passivi per la quota parte del capitale sociale della società target (WPS) che risulta detenuta dai medesimisoggetti che già controllavano la società da acquisire, ovvero Moncada (25%) e Campione (25%). Pertanto, acquisito preventivamente il parere favorevole dell'[OSCURATO:PERSONA] della [OSCURATO:PERSONA] della Sicilia (prot. n°77595 del 25/11/2016), DISPONE l'annullamento parziale del recupero degli in misura pari al 50%, corrispondente allaquota detenuta dal nuovo socio con conseguente ricalcolo degli interessi e delle sanzioniin applicazione del favor rei (90% della maggiore imposta dovuta, ex art. 1 c. 2 D.Lgs.471/97 in vigore dall'[OSCURATO:DATA_NASCITA]). […]. ». 4.La contribuente ha proposto ricorso, affidato a due motivi, per la cassazione della sentenza d’appello. L’Ufficio è rimasto intimato. La ricorrente ha prodotto memoria. Disposta con ordinanza interlocutoria la rinnovazione della notifica del ricorso, l’Agenzia ha depositato nota, al solo fine di partecipare alla discussione nella pubblica udienza, senza elaborare difese. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con il primo motivo si lamenta, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n.3, cod. proc. civ., la violazione e la falsa applicazione dell'art. 37-bis del d.p.r. n. 600 del 1973, dell'art. 96 del d.P.R. n. 917 del 1986 e dell'art.2697 cod. civ. In sintesi, la contribuente ribadisce soprattutto che, nel caso di specie, l’operazione tacciata di essere abusiva era invece sostenuta da valide ragioni economiche, che giustificavano lo schema delle operazioniadottato dalle parti, essendo finalizzata alla riorganizzazione degli assetti partecipativi e dicontrollo di WPS, attraverso il ricorso allo schema negoziale, previstoespressamente dall’ art. 2501-bis, cod.civ., del cd. merger leveraged buy out. Infatti, il leveraged buy-out ( LBO ), definibile come “ acquisizione attraverso l’indebitamento”, è un’operazione straordinaria che consiste nell’acquisizione , nel caso di specie tramite una newco, di una partecipazione di controllo , mediante il ricorso ad un finanziamento che è destinato ad essere rimborsato con i medesimi flussi finanziari generati dalla società acquisita (c.d. società target). Dal punto di vista fiscale,quindi, il reddito imponibile della società target sarà ridotto degli interessi passivi gravanti sul finanziamento appositamente contratto per l’acquisto della partecipazioneda parte della newco . Quando tale risultato viene ottenuto attraverso la fusione, nel caso di specie inversa, della newcoutilizzata quale veicolo per l’acquisizione, nella società target , si parla di merger leveraged buy out. Nel caso concreto, secondo la ricorrente, lo schema negoziale dell’operazione straordinaria effettuata è stato necessario al fine di ottenere il finanziamento in questione dalle banche, che intendevano rafforzare la loro posizione creditoria in ragione della consistenza patrimoniale della società target, avuto riguardo non solo ai beni materiali ed immateriali di quest'ultima , ma anche al flusso finanziario che sarebbe derivato dall’attività produttiva della riorganizzata WPS. Incontestata quindi la legittimità, sul piano civilistico, dell’operazione, tipizzata dall'art. 2501-biscod. civ., l ’ elusione fiscale, di cui all'art. 37 - bis del d.P.R. n. 600 del 1973, sarebbe esclusa sia dalla sussistenza, in concreto, delle predette valide ragioni economiche e organizzative, ed in particolare l’inserimento, nella compagine societaria, della nuova socia AER , particolarmente qualificata nel settore produttivo di pertinenza della WPS; sia dalla non effettiva praticabilità della soluzione alternativa della mera cessione di quote alla stessa AER, non idonea ad attivare la leva finanziaria, ovvero a far ottenere alla nuova socia il finanziamento per l’acquisizionedella partecipazione. Rileva, la ricorrente, che la stessa circolare n.6, emessa il 30 marzo 2016 dall’Agenzia, e male interpretata dalla CTR, ha evidenziato la legittimità (anche) fiscale delle operazioni di MBO, affermando che « In passato, le operazioni di LBO descritte nel paragrafo 1.2 sono state oggetto, in alcuni casi, di contestazioni sulla base della natura elusiva della struttura di investimento, in applicazione dei principi generali anti-elusivi. In tale ambito, è stato rilevato come l’unica finalità della struttura dell’operazione, se pur basata su strumenti leciti (fusione o consolidato fiscale), fosse quella di consentire la deduzione di interessi passivi e lo scomputo di perdite dal reddito della target diversamente non possibile. Ai fini della presente circolare, limitatamente alla deduzione degli interessi e al riporto di perdite pregresse, nell’ambito delle operazioni di MLBO, si evidenzia quanto segue. Le operazioni di MLBO vedono nella fusione (anche inversa) il logico epilogo dell’acquisizione mediante indebitamento, necessario anche a garantire il rientro, per i creditori, dell’esposizione debitoria. Di fatto, la struttura scelta, rispondendo a finalità extra-fiscali, riconosciute dal Codice Civile e, spesso, imposte dai finanziatori terzi, difficilmente potrebbe essere considerata finalizzata essenzialmente al conseguimento di indebiti vantaggi fiscali. Pertanto, le contestazioni formulate sulla base del principio del divieto di abuso del diritto o sulla base dell’articolo 37-bis del d.P.R. n. 600 del 1973, ovvero dell’articolo 10-bis della legge n. 212 del 2000, in relazione al vantaggio fiscale conseguito attraverso la deduzione degli oneri finanziari, per effetto del debt push down, dovranno essere riconsiderate dagli Uffici ed eventualmente abbandonate, salvo che, nei singoli casi, non si riscontrino altri specifici profili di artificiositàdell’operazione, così come posta in essere nel caso concreto, come nel caso in cui all’effettuazione dell’operazione di LBO abbiano concorso i medesimi soggetti che, direttamente o indirettamente, controllano la società target.» (circolare n. 6/E del 2016, pagg. 17 ss.). Ha pertanto errato la CTR nel ritenere (anche menzionando la predetta circolare e nonostante quest’ultima) che tra le ragioni economiche e/o organizzative rilevanti ai fini di giustificare l’operazione di MBO non sia sufficiente che essa sia stata richiesta dall’ente finanziatore terzo, o comunque sia necessaria nella logica economica e giuridica della concessione del credito bancario destinato a finanziare l’acquisizione della partecipazione nella società target. Ed ha ulteriormente errato l’Amministrazione nel limitare l’autotutela, lasciando persistere l'accertamento dell'indeducibilità degli interessi passivi per la quota parte del capitale sociale della società target WPS , che all’esito dell’operazione straordinaria contestata risultava ancora detenuta dai medesimi s oggetti , che già controllavano la società da acquisire, ovvero Moncada (25%) e Campione (25%). Infatti, deduce la ricorrente, la richiamata circolare allude alla circostanza nella quale è ravvisabile l'assenza di un mutamento del profilo partecipativo di riferimento degliasset oggetto della operazione (c.d. change of control ). Talemutamento, tuttavia, si realizza anche se, per effetto della operazione, si determina lacreazione di una situazione di controllo sostanzialmente diversa da quella preesistente, come avvenuto nel caso di specie, nel quale i due soci originari (che prima detenevano ciascuno il 50% della WPS) convivono poi (ognuno possedendo il 25%), con un terzo socio, nuovo e titolare della maggioranza del capitale sociale della target. 5.Il motivo è fondato e va accolto. Va, innanzitutto, rilevato che l’atto di autotutela parziale ha ridotto l’attuale contenzioso sul piano quantitativo dell’imposizione. Nel contempo, con lo stesso atto, l’Ufficio si è allineato alla propria prassi, ed in particolare alla citatacircolare n. 6/E del 2016, nel riconoscere che l e operazioni di MLBO possono essere giustificate, ed anche sostanzialmente imposte, da legittime finalità extra-fiscali, in correlazione con la necessitò di garantire il rientro dall’esposizione debitoria ai terzi finanziatori dell’acquisizione con indebitamento. L’autotutela, quindi, presuppone che tali esigenze sussistessero nel caso di specie. All’evoluzione della prassi dell’amministrazione finanziaria corrisponde l’orientamento di legittimità che ha escluso la natura abusiva dell’operazione, ricorrendo alcune condizioni. In particolare, questa Corte, dopo aver premesso che « In materia tributaria, configura abuso del diritto l'operazione che abbia quale suo elemento predominante ed assorbente lo scopo di eludere il fisco, ossia quella che non abbia una giustificazione economica apprezzabile differente dall'intento di conseguire un risparmio di imposta», in applicazione del principio ha escluso la natura elusiva dell'operazione di "leveraged buyout", posta in essere mediante più atti di fusione, in quanto espressione di un progetto di riorganizzazione societaria non diversamente realizzabile(Cass. 16/01/2019, n. 869). Nello stesso senso si è detto che «In materia tributaria, l'operazione economica che abbia quale suo elemento predominante ed assorbente lo scopo di eludere il fisco costituisce condotta abusiva, la quale, pertanto, non ricorre qualora tale operazione possa spiegarsi altrimenti, che con il mero intento di conseguire un risparmio di imposta; di talché è pienamente legittima l'operazione di leveraged buy outche, espressione di in più ampio progetto di ristrutturazione societaria volto all'ingresso di nuovi soci, si realizza mediante risorse finanziarie reperite con finanziamento bancario e non concesso dalla società "obiettivo" e senza compromettere l'equilibrio economico e finanziario con la fusione di quest'ultima nella Newco» (Cass. 16/01/2019,n. 868). 6.Per quanto riguarda poi l’ipotesi, configurata come residuale sia dalla citata circolare n. 6/E del 2016 che dall’atto di autotutela parziale de quo, nella quale l’operazione di MLBO potrebbe rivelare altri specifici profili di artificiosità dell’operazione, « come nel caso in cui all’effettuazione dell’operazione di LBO abbiano concorso i medesimi soggetti che, direttamente o indirettamente, controllano la società target», è opportuno individuare quando, nell’assetto di quest’ultima compagine, possa dirsi o meno integrato il requisito del c.d. change of control, ovvero un mutamento, per effetto delle operazioni in esame, dell’assetto proprietario, ch e sostanzialmente ne evidenzi l’effettiva esigenza riorganizzativa e non meramente fiscale e ne escluda la circolarità di fatto. Invero, proprio per la funzione di rilevazione di una possibile elusione attribuita al parametro del change of control , deve concordarsi con la dottrina che un significativo mutamento nella struttura proprietariadella target non può negarsi necessariamente solo perché i precedenti soci permangano nella compagine sociale, essendo piuttosto indispensabile verificare se vi sia stata o meno una corrispondente modifica dell’assetto di controllo, poiché è quest’ultima che può far emergere una ragione non meramente fiscale , non marginale , dell’operazione, che escluda la contestata abusività dell’operazione. Nel caso di specie, i due soci precedenti (Moncada e Campione), che prima dell’operazione possedevano ciascuno il 50% del capitale sociale di WPS e quindi la controllavano congiuntamente, dopo il MLPO hanno ridotto la loro partecipazione al 25% ciascuno, e convivono con il nuovo socio AER (la cui terzietà non è peraltro contestata), che detiene invece il 50% del capitale sociale, ovvero la maggior quota tra tutti i partecipanti. È allora oggettivo il mutamento dell’assetto di controllo provocato dall’operazione in esame, non contraddetto dalla mera continuità soggettiva, prima e dopo il MLBO, di alcuni soltanto dei soci. Del resto, anche la citata Cass. 16/01/2019, n. 868 ha ritenuto sussistente il requisito del change of controlin un caso in cui, all’esito dell’operazione, il socio preesistente aveva conservato una quota di partecipazione del 50% ed esercitavacosì il controllo congiunto con il nuovo socio della società target. Può quindi formularsi il seguente principio di diritto: «In tema di abuso del diritto,ai sensi dell’art. 37-bis del d.P.R. n. 600 del 1973 vigente ratione temporis, l'operazione tipizzata dall'art. 2501-bis cod. civ. , definita comunemente merger leveraged buy out,può non avere quale elemento predominante ed assorbente lo scopo di eludere il fisco, trovando giustificazione in un più ampio progetto di ristrutturazione societaria volto all'ingresso di nuovi soci, anche quando nella società target , all’esito dell’operazione, siano ancora presenti i soci che ne facevano parte in precedenza, qualora risulti comunque modificato in maniera rilevante l’assetto di controllo preesistente (c.d. change of control), venendo a cessare il controllo esclusivo dei precedenti soci, ancorché gli stessi permangano nella compagine sociale.». All’accoglimento del primo motivo consegue pertanto la cassazione della sentenza impugnata, con rinvio al giudice a quo, che provvederà ad applicare il principio appena enucleato, oltre che sulle spese, anche del giudizio di legittimità. 7.Resta assorbito, per effetto dell’accoglimento del primo motivo, il secondo, vertente in tema di sanzioni. P.Q.M Accoglie il primo motivo di ricorso e, dichiara to assorbito il secondo , cassa la sentenza impugnatae rinvia alla Corte di giustiz