Cassazione n. 29587/2024

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.8192/2022 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA] per l'Italia [OSCURATO:SOCIETA]., con sede in Roma, via [OSCURATO:PERSONA] 50, cod. fisc. 07516911000, in persona del legale rappresentante pro tempore ing. [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa in virtù di mandato speciale a margine del ricorso dall'avv. [OSCURATO:PERSONA] (cod. fìsc. PZZGPP60Hl5H2240 - pec [OSCURATO:EMAIL]), dalla prof.ssa avv. [OSCURATO:PERSONA] (cod. fisc. [OSCURATO:CODICE_FISCALE] - pec luisatorchia @ ordineavvocatiroma.org) e dall'avv. [OSCURATO:PERSONA] (cod. fisc. [OSCURATO:CODICE_FISCALE] pec [OSCURATO:EMAIL]) ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell'avv. [OSCURATO:PERSONA] in Roma, Via della Consulta 1/B, cap 00184 (fax 06/32.44.940). Ricorrente contro I.C.A. – Imposte comunali affini s.p.a. , in persona del legale rappresentante pro-tempore, [OSCURATO:PERSONA], Rag. [OSCURATO:PERSONA], con Sede legale in Roma, Lungotevere della Vittoria, 9 e Sede amministrativa alla [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] Italia, 136, [OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA] e [OSCURATO:PARTITA_IVA], nella sua qualità di concessionaria per l’accertamento, la liquidazione e la riscossione del Canone di Occupazione degli Spazi ed [OSCURATO:PERSONA] (COSAP), in nome e per conto del Comune di [OSCURATO:PERSONA], ed ai fini del presente procedimento per cassazione rappresentata, assistita e difesa dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] (C.F. [OSCURATO:PERSONA] 69R08 E463M) del Foro della [OSCURATO:PERSONA], il quale dichiara, ai sensi di quanto previsto dall’articolo 366, comma 4, c.p.c., che le comunicazioni che la Cancelleria della Corte Suprema di Cassazione vorrà effettuare potranno essere eseguite al numero di fax del proprio [OSCURATO:PERSONA] (01871880115) o al numero di fax dello Studio dell'Avv. [OSCURATO:PERSONA] (063232388), ovvero ai domicili digitali riconducibili alle seguenti caselle di posta elettronica certificata PEC: alessandro.cardosi @ avv.sp.legalmail.it, oppure simonetablo @ ordineavvocatiroma.org, rispettivamente intestate all’Avv. [OSCURATO:PERSONA] ed all’Avv. [OSCURATO:PERSONA], e ritualmente comunicate all’Ordine degli Avvocati della [OSCURATO:PERSONA] ed all’Ordine degli Avvocati di Roma, territorialmente competenti, ed infine elettivamente domiciliata ai fini del presente grado di legittimità, assieme al proprio difensore, in Roma, [OSCURATO:PERSONA], 110, presso e nello Studio dell’Avv. [OSCURATO:PERSONA], come da procura alle liti posta a margine del controricorso. Controricorrente nonché contro Comune di [OSCURATO:PERSONA] (PT), con sede presso la [OSCURATO:PERSONA], Piazza IV Novembre, 75/H, [OSCURATO:PERSONA], (PT), [OSCURATO:PARTITA_IVA]- [OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA], in persona del Sindaco pro tempore [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso, in virtù di Determinazione n. 199 del 21.04.2022 esecutiva, e iuxta procura speciale in calce allegata telematicamente al controricorso dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA], C.F. [OSCURATO:PERSONA] 73T01H501G, del foro di Bergamo, e con lui elettivamente domiciliato presso e nello studio legale Gravallese in Bergamo, al [OSCURATO:PERSONA], XXIII, n. 86, il quale difensore dichiara di voler ricevere le comunicazioni fuori udienza al seguente numero di [OSCURATO:TELEFONO] ed al seguente domicilio elettronico agravallese @ messaggipec.it. Controricorrente avverso la sentenza della Corte d’appello di Firenze n° 105 depositata il 18 gennaio 2022. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio dell’8 ottobre 2024 dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1.-Il tribunale di Pistoia – adito da [OSCURATO:PERSONA] per l’Italia [OSCURATO:SOCIETA], che chiedeva di accertare, nei confronti del Comune di [OSCURATO:PERSONA] e di [OSCURATO:SOCIETA]. (società incaricata del recupero dei tributi locali), come non dovuti gli importi di euro 13.9000,00 e di euro 7.720,00 a titolo di canone per “ occup. soprassuolo – ponte autostradale – A11 ”, in relazione agli anni dal 2017 e 2018 – rigettava la domanda. La decisione di primo grado, impugnata da [OSCURATO:PERSONA], veniva confermata dalla Corte d’appello di Firenze con la sentenza indicata in intestazione. 2.- Osservava la Corte che – contrariamente a quanto dedotto nel primo motivo dell’appellante – il soggetto tenuto al pagamento era stato correttamente individuato, in base all’art. 63 del Dlgs n° 446/1997 ed all’art. 15 del [OSCURATO:PERSONA] del Comune, in colui che occupava il bene pubblico (spazio sovrastante la strada comunale), ossia [OSCURATO:PERSONA], e che tale apparteneva al demanio comunale. Infondato era anche il secondo mezzo, col quale l’appellante aveva invocato la causa di esenzione dal pagamento del Cosap in base all’art. 29 del Regolamento comunale, posto che l’uso del bene comunale, anche se l’autostrada era in concessione, era riconducibile al concessionario stesso, pienamente autonomo, e non allo Stato. Del pari infondata era la terza doglianza, con la quale [OSCURATO:PERSONA] aveva contestato la legittimità dell’applicazione della sanzione amministrativa pari al 30% e della maggiorazione del 50%, poiché esse erano previste dal Regolamento comunale, conforme al Dlgs n° 446/1997. 3.-[OSCURATO:PERSONA] che affida il gravame a quattro mezzi. Resistono sia il Comune che la società incaricata della riscossione dei tributi, che concludono per la reiezione. Il ricorso è stato assegnato per la trattazione in [OSCURATO:PERSONA] ai sensi dell’art. 380-biscod. proc. civ. Ica e [OSCURATO:PERSONA] hanno depositato una memoria ex art. 380 - bis .1. cod. proc. civ. Nella memoria di [OSCURATO:PERSONA] è contenuta anche un’istanza di rimessione della causa alla pubblica udienza. Con ulteriore istanza [OSCURATO:PERSONA], riferendo che avanti alla V sezione civile di questa Corte si era tenuta la discussione in relazione ad analoga tematica sviluppata con riferimento alla disciplina del Tosap, ha chiesto la rimessione della causa alla camera di consiglio per le valutazioni e le decisioni ritenute opportune. [OSCURATO:PERSONA] 4.- Col primo motivo [OSCURATO:PERSONA] deduce, ai sensi dell’art. 360 n° 3 cpc, violazione e falsa applicazione dell’art. 63, primo comma, del Dlgs n° 446/1997, degli artt. 1 e 4 del [OSCURATO:PERSONA] del Comune, degli artt. 1 e 2 della legge n° 463/1955, degli artt. 1, 2 e 6 della legge n° 729/1961 e della legge n° 385/1968. In sostanza, secondo la ricorrente mancherebbe il presupposto applicativo del canone, sia perché lo spazio sovrastante la strada comunale non apparterrebbe più al demanio dell’Ente territoriale, sia perché la volontà di occupare tale spazio sarebbe riconducibile allo Stato, come si desumerebbe dalle disposizioni citate. Col secondo motivo la ricorrente, sempre in relazione all’art. 360 n° 3 cpc, si duole della violazione e falsa applicazione degli artt. 63, primo comma, del Dlgs n° 446/1997 e 29, lettera a), del [OSCURATO:PERSONA]. La costruzione dell’autostrada deriverebbe da una concessione statale, rilasciata per il perseguimento di interessi generali, in base alla quale lo Stato eserciterebbe su [OSCURATO:PERSONA] una penetrante limitazione dei poteri imprenditoriali, in particolare sul potere di fissare la tariffa autostradale, e sui poteri di gestione societaria. Lo Stato, inoltre, eserciterebbe intensi poteri di controllo e sanzionatori, donde la mancanza di autonomia del concessionario, predicata invece dalla Corte territoriale, essendo irrilevante il fatto che il gestore sia una società pubblica o privata, a meno di non voler creare una discriminazione ai danni di quest’ultima. Alla fine del sottoparagrafo 2.3 (ricorso pagina 16) la ricorrente formula istanza di rimessione alla Cgue ex art. 267, terzo comma, Tfue, per verificare la compatibilità della norma interna (che sottopone a prelievo il concessionario di opera pubblica) per violazione dei precetti di non discriminazione tra soggetti pubblici e privati (desunto dall’art. 345 Tfue), del diritto di stabilimento (art. 49 Tfue), del divieto di restrizione della libera prestazione di servizi (art. 56 Tfue) e del divieto di restrizioni dei movimenti di capitali tra Stati membri (art. 63 Tfue). 5.- Preliminarmente il Collegio osserva che la Corte di giustizia dell’Unione Europea (Cgue) si è già pronunciata, sebbene in relazione all’imposta comunale sulla pubblicità, sulla compatibilità delle norme interne di cui al d.lgs. n° 507/1993 con l’art. 56 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (Tfue) (già art. 49 [OSCURATO:PERSONA]), in tema di libertà di stabilimento, ed i principi espressi da Cgue 17 febbraio 2005 nella causa C-134/03 (in particolare ai paragrafi 37 e 38) appaiono invocabili, quantomeno in via analogica, anche nel presente giudizio. Pertanto, dato che le norme sul prelievo non prevedono alcuna distinzione relativa al luogo di stabilimento del soggetto obbligato al pagamento del canone e che l’ammontare di esso è fissato ad un livello considerabile come “modesto”, ossia tale da non ostacolare o rendere economicamente meno allettante l’espletamento del servizio pubblico di gestione delle autostrade, il Collegio ritiene che non vi sia alcuna contrarietà delle norme interne all’art. 56 Tfue. Di nessuno spessore appare il preteso contrasto tra la normativa interna e l’art. 49 Tfue, poiché il prelievo a carico del concessionario non ostacola, né scoraggia, l’esercizio delle libertà di circolazione nello spazio unionale, sol che si consideri che esso è applicato in modo non discriminatorio, soddisfa ragioni di interesse pubblico, è idoneo a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e non va oltre quanto necessario per il suo raggiungimento (principi enunciati sin dal caso cd Gebhard: Cgue 30 novembre 1995 C-55/94, sebbene in materia diversa da quella presente). Del pari infondato è il richiamo agli artt. 63 e 345 Tfue: quest’ultimo esprime il principio di neutralità dei Trattati rispetto al regime di proprietà negli Stati membri (i trattati, infatti, non ostano né alla nazionalizzazione di imprese, né alla loro privatizzazione) ed appare, pertanto, eccentrico rispetto alla materia del contendere. Quanto all’art. 63 Tfue, che disciplina la libera circolazione dei capitali, anche a tacere del fatto che la ricorrente non chiarisce la pertinenza della norma al caso di specie (pertinenza che, a differenza delle altre disposizioni citate, non appare nemmeno intuibile), osserva il Collegio che essa andrebbe in ogni caso coordinata col successivo art. 65, che, pur in presenza del principio di libera circolazione dei capitali, permette al singolo Stato “di prendere tutte le misure necessarie per impedire le violazioni della legislazione e delle regolamentazioni nazionali, in particolare nel settore fiscale”: sicché non sembra che l’imposizione del prelievo sia idonea ad ostacolare la libertà prevista dall’art. 63 Tfue. In conclusione, non sembra che vi siano i presupposti per il rinvio pregiudiziale alla Cgue, secondo i principi espressi dalla stessa Cgue con sentenza 6 ottobre 2021 nella causa C-561/19: obbligo che viene, dunque, meno, oltre che nel caso di irrilevanza della questione (paragrafi 33 e 34), anche nel caso di identità o di analogia a questioni già risolte dalla Cgue (paragrafi 33 e 36), nonché quando l’interpretazione corretta del diritto unionale s’imponga con tale evidenza da non lasciar adito a ragionevoli dubbi (paragrafi 33 e 39). 6.-Nel merito. I motivi riassunti al precedente paragrafo 4, esaminabili congiuntamente in ragione della loro connessione, non sono condivisibili. Il contesto normativo di riferimento applicabile ratione temporis al caso di specie è costituito dagli artt. 38 e 39 del Dlgs n° 507/1993 e dagli artt. 51 e ss del Dlgs n° 446/1997. La prima norma (art. 38) prevede che sono soggetti al prelievo le “occupazioni di qualsiasi natura” su beni del demanio o del patrimonio indisponibile comunale, comprese le “occupazioni di spazi soprastanti il suolo pubblico”; mentre la seconda (art. 39) stabilisce che esso è dovuto dal titolare della concessione di occupazione o dall’occupante di fatto. Orbene, questa Corte già con ordinanza di questa stessa Sez. I, 25 luglio 2018, n° 19693 (peraltro pronunciata tra la stessa odierna ricorrente ed altro Comune) ha deciso nel senso che il soggetto passivo del prelievo per l’occupazione di suolo comunale, avvenuta tramite la realizzazione di un’opera pubblica (quale un’autostrada), è la società concessionaria, in ragione dell’uso effettivo che essa fa del bene appartenente all’ente territoriale. Non è possibile, infatti, in caso di opera pubblica costruita su concessione statale, considerare la società concessionaria come longa manus dello Stato e quest’ultimo come effettivo soggetto occupante, dato che è la prima ad eseguire la costruzione dell'opera ed a beneficiare della sua gestione economica e funzionale, a nulla rilevando che l'opera sia di proprietà dello Stato, al quale ritornerà la gestione al termine della concessione. Tale conclusione non muta nemmeno considerando le leggi n° 463/1955, n° 729/1961 e n° 385/1968, le quali non contengono alcuna disposizione che riconduca di diritto allo Stato la costruzione dell’autostrada da parte del concessionario e la conseguente occupazione di suolo da parte di quest’ultimo. Anche l’esenzione prevista dall’art. 49, primo comma, lettera a), del Dlgs n° 507/1993 (anche questo applicabile ratione temporis) non sembra applicabile, postulando essa, infatti, che l’occupazione provenga in modo diretto ed immediato dal soggetto esente (Cass., sez. trib., 12 maggio 2017, n° 11886, Cass., sez. trib. 5 novembre 2019, n° 28341 e Cass., sez. 1, 10 giugno 2021, n° 16395). D’altra parte, è pure infondata la deduzione secondo la quale lo spazio sopra la strada comunale non apparterrebbe più al demanio dell’Ente territoriale in ragione della costruzione dell’autostrada, posto che, ai termini dell’art. 840 cod. civ., la proprietà del suolo si estende allo spazio sovrastante (con l’unica limitazione imposta al proprietario di non opporsi ad attività svolte ad altezza tale che egli non avrebbe interesse ad impedire) e nessuna disposizione prevede che essa venga meno o sia limitata per effetto della realizzazione di un manufatto nella colonna d’aria sovrastante. Essendo infondati i primi due motivi, si passa all’esame dei rimanenti. 7.-Col terzo motivo – e secondo un primo profilo – [OSCURATO:PERSONA] si duole della violazione e falsa applicazione dell'art. 63, secondo comma, lettere g) e g-bis), del Dlgs n° 446/1997, e dell'art. 34, secondo comma, del [OSCURATO:PERSONA], in relazione all'art. 360 n° 3 cod. proc. civ.. Con l'avviso di accertamento emesso per il 2017 era stato irrogato alla ricorrente l'importo di euro 3.858,90 a titolo di "omessa denuncia" e la sanzione era stata confermata dalla Corte d’appello sulla scorta dell’art. 63, lettera g), del Dlgs n° 446/1997. Sennonché, in base agli artt. 23 Cost. (“[n]essuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge”) ed 1 della legge n° 689/1981 (“nessuno può essere assoggettato a sanzioni amministrative se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione”), la determinazione degli elementi essenziali dei fatti sanzionabili spetta al legislatore. La sanzione per “omessa denuncia” prevista dall’art. 34, secondo comma, del Regolamento comunale Cosap non troverebbe riscontro in alcuna norma primaria, tantomeno negli artt. 52 e 63 del Dlgs n° 446/1997. Da qui l’illegittimità della sanzione applicata senza una previsione normativa di rango primario. Con un secondo profilo, la ricorrente censura la sentenza nella parte in cui definisce "abusiva" l'occupazione de qua, ritenendo quindi che [OSCURATO:PERSONA] avrebbe dovuto presentare denuncia al Comune per l'occupazione, mentre l’occupazione era conseguenza degli impegni assunti in sede di concessione ed aventi ad oggetto la costruzione della rete autostradale. Con un quarto mezzo [OSCURATO:PERSONA] ripropone, sempre ai sensi dell’art. 360, primo comma, n° 3, cod. proc. civ., il tema della violazione della riserva di legge anche per ciò che concerne la sanzione amministrativa del 30% applicata per l’omesso o tardivo pagamento del Canone, sempre per l’anno 2017. 8.-Anche questi due motivi, esaminabili congiuntamente in ragione del medesimo tema che pongono, sono infondati. In tema di limiti all’eterointegrazione dei precetti di legge, la Corte costituzionale ha ritenuto che la riserva assoluta di legge statale sussista solo per gli illeciti penali in senso stretto, i quali, pertanto, devono inderogabilmente essere disciplinati per intero dalla legge statale, in base al disposto dell’art. 25 Cost. Per ciò che concerne, invece, gli illeciti amministrativi, anche se di natura sostanzialmente punitiva, la Corte costituzionale ha ritenuto che la riserva di legge prevista dall’art. 23 Cost. fosse di carattere relativo e, dunque, che la fattispecie sanzionabile potesse essere anche delineata da fonti di rango secondario, purché la norma primaria, anche regionale, stabilisca i criteri direttivi destinati ad orientare la discrezionalità amministrativa nell’emissione della fonte subordinata (Corte cost. 5/2021 e 134/2019, con menzione di altri precedenti). Ora, l’art. 63, lettere g) e g-bis) del dlgs n° 446/1997, anche queste applicabili ratione temporis – nel prevedere che il regolamento comunale istitutivo della Cosap fosse “informato ai seguenti criteri: (…) g) applicazione alle occupazioni abusive di un'indennità pari al canone maggiorato fino al 50 per cento” e “previsione delle sanzioni amministrative pecuniarie di importo non inferiore all'ammontare della somma di cui alla lettera g), né superiore al doppio della stessa” – ha dettato una disciplina primaria sufficientemente dettagliata e specifica e sicuramente idonea a garantire la conoscibilità del precetto e la prevedibilità delle conseguenze sanzionatorie. Donde la legittimità dell’art. 34, secondo comma, del Regolamento comunale, il quale – da quello che risulta in ricorso – prevede una maggiorazione del prelievo pari al 50%, ove sia stata omessa la denuncia: ipotesi sicuramente equiparabile (come già ritenuto dalla Corte d’appello, con statuizione non sindacata sul punto) all’occupazione abusiva, prevista dall’art. 63, secondo comma, lettera g], del d.lgs. n° 446/1997), in ragione della mancanza di una richiesta da parte dell’occupante e della conseguente mancanza di un provvedimento concessorio da parte del Comune. Parimenti legittimo è l’art. 34, quinto comma, del predetto Regolamento, che – sempre da quello che risulta in ricorso – prevede una sanzione amministrativa per il mancato pagamento del prelievo nella misura del 30%: previsione, anche questa, conforme al dettato normativo primario, sol che si consideri che l’art. 63 del d.lgs. n° 446/1997 consente di comprendere il precetto normativo (consistente nell’obbligo di pagare un canone in caso di occupazione legittima o abusiva) ed i limiti sanzionatori minimi e massimi cui la PA potrebbe ricorrere, fissati più specificamente nella lettera g-bis). Quanto alla contestazione della natura abusiva dell’occupazione (secondo profilo del terzo motivo), si è già detto che la condotta di occupazione non può essere ricondotta allo Stato, per tutte le ragioni esposte ai precedenti paragrafi ai quali si rimanda. Infine, le osservazioni sopra esposte consentono di ritenere manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale laconicamente prospettata dalla ricorrente a pagina 19 del ricorso. 9.-Nella memoria ex art. 380- bis .1 cod. proc. civ. depositata il 27 settembre 2024 la ricorrente chiede che la causa sia rimessa all pubblica udienza e cita alcune sentenze del Consiglio di Stato (n° 10010-10018 e 10030/2023, precedute, peraltro, da varie pronunce del 2021), secondo le quali il Canone di occupazione non sarebbe dovuto perché l’autostrada (ossia il bene col quale è occupata la pubblica via) appartiene allo Stato, con la conseguenza che il Cosap non potrebbe andare a gravare tale cespite, proprio in ragione della sua appartenenza. L’istanza non può essere accolta, sia perché la giurisprudenza del Consiglio di Stato non si confronta col consolidato orientamento contrario di questa Corte, sia perché analoga istanza è già stata disattesa da altro collegio di questa sezione (Cass., sez. 1, 25 luglio 2024, n° 20708), alla quale, pertanto, si rinvia. Peraltro, l’orientamento del Consiglio di Stato non sembra coerente con la lettera della legge –e, in particolare, con l’art. 49, lettera a), del d.lgs. n° 507/1993, di stretta interpretazione (trattandosi di norma che stabilisce un’eccezione) –posto che l’esenzione prevista da tale disposizione è applicata alle “occupazioni effettuate dallo Stato” e non a quelle effettuate (da terzi) con beni dello Stato (come, invece, si finirebbe per affermare ove si seguisse l’orientamento del giudice amministrativo). Posta tale premessa, è anche evidente che il concessionario dell’autostrada non è esentato dal domandare il rilascio della concessione o autorizzazione ad occupare lo spazio sottostante il cavalcavia. 10.- Quanto all’ulteriore istanza di [OSCURATO:PERSONA] il collegio, reputa, a seguito di riconvocazione, che non si evidenzino circostanze tali per rimeditare le ragioni qui esposte. 11.-In conclusione l’impugnazione va respinta. Alla soccombenza della ricorrente segue la sua condanna alla rifusione delle spese del presente grado in favore delle parti resistenti, per la cui liquidazione – fatta in base al dm n° 55 del 2014, come modificato dal dm n° 147 del 2022, ed al valore della lite (euro 21.600,00mila) – si rimanda al dispositivo che segue. p.q.m. la Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente a rifondere ai controricorrenti le spese del presente grado, che liquida – per ciascuna – in euro 2.500,00 per compensi ed euro 200,00 per esborsi, oltre al rimborso forfettario delle s