Cassazione n. 23467/2023

la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 12099/2015R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA], rappresentat a e difes a da ll’ avvocat o [OSCURATO:PERSONA] , presso il cui studio, in Roma , via Sannio n. 61, è elettivamente domiciliata, giusta procura speciale in calce al ricorso; –ricorrente – Contro Agenzia delle entrate, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12; –controricorrente e ricorrente incidentale – avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale del Lazio n. 1763/38/2014, depositata il 21.03.2014. Udita la relazione svoltadal [OSCURATO:PERSONA] nella camera di consiglio del 22 febbraio2023. [OSCURATO:PERSONA] - [OSCURATO:PERSONA] tributaria provinciale di Roma respingeva il ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA] avverso l’avviso di accertamento Oggetto: Tributi, Avviso di accertamento per IRPEF, IVA e IRAP anno 2001, con il quale erano stati recuperati a tassazione maggiori ricavi, desumibili dall’applicazione degli studi di settore, a seguito del disconoscimen to di alcuni costi, ritenuti eccessivi; - c on la sentenza indicata in epigrafe , la Commissione tributaria regionale del Lazio rigetta va l’appello proposto dall a contribuente , ritenendo che la notificazione dell’avviso di accertamento fosse avvenutaentro il quinquennio dalla presentazione della dichiarazione, a nulla rilevando, ai fini della tempestività dell’azione accertativa, la data di effettiva ricezione dell’atto da partedella destinataria; - nel merito, secondo la CTR , l ’Ufficio non aveva l’obbligo di spiegare nell’avviso di accertamento le ragioniper le quali non aveva accolto le giustificazioni della contribuente, non avendo questa ottemperato all’invito di esibire ilregistro acquisti, dal quale era possibile verificare l’effettiva consistenza ed esistenza dei costi inseriti nella dichiarazione e risultati non congrui secondo le risultanze degli studi di settore; - la Albanese impugnava la sentenza della CTR con ricor so per cassazione, affidato adue motivi , illustrati con memori e ; - l’Agenzia delle Entrate resiste va con controricorso e propone va ricorso incidentale, affidato ad un unicomotivo; - con la memoria presentata ai sensi dell’art. 380 - bis.1 cod. proc. civ., la contribuente rilevava di avere presentato domanda di adesione alla definizione agevolata, ai sensi dell’art. 6 del d.l. L. n. 193/2016, convertito in legge n. 225/2016, e di avere pagato integralmente la somma dovuta; - la causa veniva rinviata a nuovo ruolo, al fine di fare interloquire l’Agenzia delle Entrate in ordine all’istanza presentata dalla ricorrente; - con nota del 20.10.2022, l’Avvocatura dello Stato allegava nota dell’Agenzia delle Entrate del 12.10.2022, con la quale si dava atto che la ricorrente aveva provveduto alla definizione agevolata ex art. 6 del d.l. n. 193 del 2016 in ordine alla somma indicata nella cartella di pagamento n. 09720120140746842, iscritta a ruolo dall’Ufficio in data [OSCURATO:DATA_NASCITA], a seguito della sentenza di primo grado, e relativa a due terzi delle somme oggetto dell’avviso di accertamento impugnato, per cui per detta parte il giudizio poteva essere dichiarato estinto, e insisteva nelle conclusioni indicate nel controricorso in ordine al terzo residuo delle imposte accertate; - con ulteriore memoria depositata in data 13.02.2023, la contribuente insisteva nelle proprie conclusioni. [OSCURATO:PERSONA] - Preliminarmente occorre rilevare che, avuto riguardo al contenuto della documentazione depositata dalla ricorrente, dalla quale emerge la rituale presentazione dell'istanza di definizione agevolata, ai sensi dell’art. 6 del d.l. [OSCURATO:DATA_NASCITA], n. 193, convertito con modificazioni, dalla legge 1.12.2016, n. 225, in relazionealla somm a iscritt a a ruolo a seguito della sentenza di primo grado, e al fatto che l'Agenzia delle Entrate ha accertato il positivo esito della stessa con riferimento a detta somm a , va dichiarata l'estinzione del giudizio per cessazione della materia del contendere limitatamente all’importo pagato con la definizione agevolata presentata per la cartella n. 09720120140746842; - ciò premesso, per la restante parte della ripresa occorre esaminare nel merito il ricorso proposto dalla contribuente; - c on i l prim o motiv o , la ricorrente principale lamenta la violazione e/o falsa applicazionedegli artt. 140 e 149 cod. proc. civ. e 60 d.P.R. n. 600 del 1973, per avere la CTR ritenuto erroneamente applicabile, con riferimento alla notificazione dell’avviso di accertamento, la disciplina di cui all’ultimo comma dell’art. 149 cod. proc. civ. e per non avere rilevato ladecadenza dell’Ufficio dall’azione accertativa ;- con il secondo motivo, la ricorrente principale deduce la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 7 della l. n. 212 del 2000, 2727, 2729 cod. civ., 39 del d.P.R. n. 600 del 1973, 55 del d.P.R. n. 633 del 1972, 62-sexies della l. n. 427 del 1993, per non essersi la CTR pronunciata sulla dedotta nullità dell’avviso di accertamento impugnato per difetto di motivazione, non avendo l’Amministrazione finanziaria considerato le giustificazioni offerte in sede di contraddittorio dalla contribuente che aveva dimostrato di non disporre della ulteriore documentazione richiesta per causa a lei non imputabile (furto subito in epoca anteriore all’accertamento); - con il ricorso incidentale, l’Agenzia delle Entrate eccepisce l’inammissibilità, per tardività, del ricorso originario proposto dalla contribuente; - prima di aff rontare il ricorso principale , occorre esaminare, per evidenti ragioni di priorità logica, il ricorso incidentale proposto dall’Agenzia delle Entrate, con il quale si eccepisce l’inammissibilità, per tardività, del ricorso originario proposto dal contribuente, essendosi la notificazione dell’avviso di accertamento perfezionata in data 29.12.2008, ossia dieci giorni dopo l’invio della raccomandata informativa ex art. 140 cod. proc. civ., avvenuto in data 19.12.2008, per cui il termine di 60 giorni per proporre ricorso avverso l’atto impositivo sarebbe scaduto in data 27.02.2009, mentre lo stesso è stato spedito per la notificazione solo in data 13.03.2009; - il ricorso incidentale è inammissibile, avendo l’Agenzia dedotto la questione sulla tempestiva presentazione del ricorso introduttivo per la prima volta in questa sede; - in pr oposito, è stato più volte affermato da questa Corte che, “In tema di contenzioso tributario, sebbene l'inammissibilità delricorso introduttivo sia rilevabile di ufficio in ogni stato e grado del giudizio, tuttavia la relativa eccezione non può essere sollevata per la prima volta innanzi al giudice di legittimità, allorché il suo esame implichi un accertamento in fatto, rimesso al giudice di merito”(Cass.31.03.2011, n. 7410 e Cass. 19.08.2020, n. 17363); - l'esame di documenti riguardanti la notifica del l'atto impositivo in relazione alla data d'inoltro del ricorso, infatti, riguarda un accertamento di fatto, che non può essere compiuto da questa Corte; -ciò premesso, il primo motivo del ricorso principale è infondato; - la sentenza della Commissione reg ionale ha seguito il costante orientamento di questa Corte, secondo il quale “In tema di accertamento tributario, è tempestiva la notifica del relativo avviso a mezzo del servizio postale, quando l'atto sia stato spedito prima dello spirare del termine a tal fine fissato dalla legge, a nulla rilevando che la consegna al destinatario sia avvenuta successivamente, poiché il principio secondo cui gli effetti della notificazione si producono per il notificante al momento della consegna del piego all'ufficiale giudiziario (ovvero al personale del servizio postale) e per il destinatario al momento della ricezione dell'atto, ha carattere generale e trova applicazione non soltanto con riferimento agli atti processuali, ma anche in relazione agli atti di imposizione tributaria” (ex plurimis, Cass. 17.12.2019, n. 33277); -nella specie, è incontestato che l’avviso di accertamento impugnato era stato spedito prima del 31.12.2008, a nulla rilevando che sia stato materialmente ricevuto dalla contribuente in data 14.01.2009; -anche il secondo motivo del ricorso principale è infondato; - come si evince dalla sentenza impugnata, l’accertamento è stato condotto in applicazione degli studi di settore; - le modalità dell’accertamento a mezzo studi di settore sono state precisate dalle Sezioni Unite di questa Corte (Cass. S.U. n. 26635 del 18/12/2009), secondo cui l’applicazione degli studi di settore costituisce un sistema di presunzioni semplici, la cui gravità, precisione e concordanza non è ex lege determinata dallo scostamento del reddito dichiarato rispetto agli standards in sé considerati, ma nasce solo in esito al contraddittorio da attivare obbligatoriamente, pena la nullità dell'accertamento, con il contribuente; -nell’ambito del contraddittorio, il contribuente ha l'on ere di provare, senza limitazione alcuna di mezzi e di contenuto, la sussistenza di condizioni che giustificano l'esclusione dell'impresa dall'area dei soggetti cui possono essere applicati gli standardso la specifica realtà dell'attività economica nel periodo di tempo in esame; - l’eventuale avviso di accertamento emesso all’esito del contraddittorio deve essere motivato sul rilievo dello scostamento, che deve denotare una grave incongruenza, e deve essere, altresì, integrato con la dimostrazione dell'applicabilità in concreto dello standardprescelto e con le ragioni per le quali sono state disattese le contestazioni sollevate dal contribuente, sempre che questi abbia partecipato al contraddittorio o che, pur partecipandovi, non si sia astenuto da qualsivoglia attività di allegazione (Cass. 20.09.2017, n. 21754); -nel caso di specie, la CTR sostiene che, non avendo la contribuente dimostrato la effettiva consistenza e, soprattutto, esistenza dei costi inseriti nella dichiarazione, risultati eccessivi e, soprattutto, non congrui, secondo gli studi di settore, rispetto l’attività svolta, l’Agenzia non aveva alcun obbligo di spiegare le ragioni per le quali non aveva accolto le giustificazioni dalla stessa fornite in sede di contraddittorio; - la mancata esibizione della documentazione contabile richiesta dall’Ufficio o di altri atti equipollenti equivale alla mancata giustificazione, da parte della contribuente, delle gravi incongruenze rilevate in sede di accertamento, visto che il contraddittorio endoprocedimentale non aveva dato esito positivo, non avendo la controparte fornito specifiche prove della inapplicabilità dei parametri; - per quanto riguarda la mancata disponibilità della documentazione contabile per causa non imputabile al contribuente, questa Corte ha affermato, in tema di IVA, che spetta alcontribuente l'onere di provare la legittimità e la correttezza della detrazione dell'imposta pagata per l'acquisizione di beni o servizi, sicché, quando questi non sia in grado di dimostrare la fonte che giustifica la detrazione per aver denunciato unfurto della contabilità, non spetta all'Amministrazione operare un esame incrociato dei dati contabili ma alcontribuente medesimo attivarsi attraverso la ricostruzione del contenuto delle fatture emesse, con l'acquisizione - presso i fornitori - della copia delle medesime, non essendo la denuncia difurto per se stessa sufficiente a dare prova dei fatti controversi, se priva della precisa indicazione riguardante le singole fatture e il loro contenuto specifico (Cass. n. 18028 del 14/09/2016); - la contribuente ha dedotto solo circostanze generiche sul furto asseritamente subito, senza indicare quali iniziative avesse intrapreso per reperire altrove i documenti mancanti; - dal contenuto della se ntenza di appello si evince, peraltro, che l’Agenzia, nel disconoscere alcuni costi ritenuti eccessivi e non giustificati, non ha applicato automaticamente gli standard desumibili dagli studi di settore relativi all’anno di riferimento, ma li ha adeguati a quelli utilizzati dalla stessa contribuente nell’anno precedente e in quello successivo all’anno di accertamento; -in conclusione, con riferimento alla restante parte della pretesa, per la quale non è stata presentata domanda di definizione agevolata, il ricorso principale va rigettato; - quanto al regime delle spese, le stesse, per la parte della pretesa rientrante nella definizione agevolata, rimangono a carico delle parti che le hanno anticipate, ai sensi del terzo comma dell'art. 46, d.lgs. [OSCURATO:DATA_NASCITA], n. 546; -per la parte restante, sta nte la reciproca soccombenza, le spese del giudizio di legittimità vanno compensate; - la declaratoria di estinzione del giudizio – limitatamente alla parte della pretesa oggetto di definizione agevolata – esclude l’ applicabilità dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002; P.Q.M. La Corte dichiara l’estinzione del giudizio per cessazione della materia del contendere, limitatamente alle somme oggetto della definizione agevolata; rigetta, per il resto, il ricorso principale e dichiara inammissibile quello incidentale, compensando le spese del presente giudizio di legittimità; ai sensi dell'art. 13 comma 1-quater d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente principale , di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale