Cassazione n. 01829/2023

la seguente ORDINANZA sul ricorso 24747-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 16, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - Contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in MACERATA, VIA E. FILIBERTO, 4 [OSCURATO:PERSONA], presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - avverso la sentenza n. 1189/2021 della [OSCURATO:PERSONA] del LAZIO, depositata il 26/02/2021; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 14/12/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Ric. 2021 n. 24747 sez. MT - ud. 14-12-2022 -2- Premesso che: 1. in causa su ingiunzione di pagamento emessa dalla s.r.l. [OSCURATO:PERSONA] nei confronti della [OSCURATO:SOCIETA] per mancato pagamento della TIA 2012 su albergo nel comune di Tivoli, la CTR del Lazio, con la sentenza in epigrafe, ha accolto l'appello della s.r.l. [OSCURATO:PERSONA] contro la decisione della CTP di Roma con cui l'ingiunzione era stato annullata per non avere la [OSCURATO:PERSONA] "fornito la prova della propria legittimazione a riscuotere i tributi per conto del Comune di Tivoli". La CTR ha ritenuto che, alla luce della documentazione prodotta dalla appellante -il contratto del 6 novembre 2012 stipulato dalla [OSCURATO:PERSONA] con la [OSCURATO:PERSONA] spa, a seguito di gara di evidenza pubblica, indetta dalla stessa azienda per l'affidamento del servizio di accertamento, riscossione, liquidazione della tariffa d'igiene ambientale del Comune; lo statuto e l'estratto della camera di commercio industria artigianato e agricoltura di Roma da cui era dato evincere che l'azienda, a totale partecipazione comunale, era incaricata di svolgere vari sevizi comunali tra cui quello per "l'esercizio e la riscossione delle tariffe con particolare riferimento alla gestione dei rifiuti"- era indubitabile che la [OSCURATO:PERSONA] avesse avuto "la piena legittimazione ad emettere l'ingiunzione". La CTR ha poi preso in esame l'eccezione dichiarata assorbita dalla CTP e riproposta dalla [OSCURATO:PERSONA] srl con l'atto di appello "circa l'inammissibilità del ricorso della contribuente per non aver impugnato nel termine di legge di 60 giorni l'atto presupposto alla ingiunzione di pagamento, vale a dire l'avviso n.2840 del 6 novembre 2014 notificata il 19 dicembre 2014" ed ha dichiarato la detta eccezione fondata "atteso che risultava incontestato che nella data anzidetta" era stato notificato alla [OSCURATO:SOCIETA] "l'avviso di pagamento" che -proseguiva la CTR- è "atto certamente impugnabile in quanto, mediante di esso, la società concessionaria del servizio di accertamento e riscossione del tributi richiamando le disposizioni di legge e i presupposti di fatto dell'imposizione tributaria ha esercitato nei confronti della società contribuente la potestà impositiva richiedendo il pagamento delle tassa accertata come dovuta" 2. la [OSCURATO:SOCIETA] ricorre per la cassazione della sentenza in epigrafe, con tre motivi avversati. La [OSCURATO:SOCIETA] [OSCURATO:PERSONA] con controricorso si oppone e chiede, in subordine, pronunciarsi nel merito con rigetto dell'originario ricorso; k«1 considerato che: 1. col primo motivo, formulato ai sensi dell'art. 360, c. 1, n. 4 e n.5, cod. proc. civ., la ricorrente denuncia che la CTR non avrebbe preso in esame "il decisivo contenuto del ricorso proposto avanti alla commissione provinciale" e "le puntuali contestazioni sollevate nei giudizi di primo e secondo grado", in particolare in punto di difetto di legittimazione della [OSCURATO:PERSONA] "per emettere l'ingiunzione di pagamento" e di invalidità della ingiunzione in quanto emessa in riferimento ad un avviso di pagamento (n.2840 del 6.11.2014) e non ad un avviso di accertamento, "unico atto prodromico [quest'ultimo] che una volta notificato avrebbe consentito alla ricorrente l'impugnazione e che avrebbe reso l'importo [richiesto] certo liquido ed esigibile"; 3. il motivo è infondato. Al contrario di quanto denunciato dalla ricorrente, la CTR ha esaminato e deciso sia la questione della legittimazione della srl [OSCURATO:PERSONA] (riconoscendo che la legittimazione sussisteva), sia la questione della legittimità dell'ingiunzione (affermando che l'ingiunzione era in effetti legittima in quanto era stata emessa sulla base del "presupposto avviso n.2840 del 6 novembre 2014 notificatoil 19 dicembre 2014"); 2. con il secondo motivo di ricorso la [OSCURATO:SOCIETA], sotto la rubrica di "difetto assoluto di attribuzione, violazione e/o falsa applicazione dell'art. 21 septies della 1.241/90, violazione e o falsa applicazione dell'art.52 e del d.lgs. 446/1997", denuncia che la CTR ha errato nel ritenere la [OSCURATO:PERSONA] "legittimata ad emettere l'ingiunzione di pagamento impugnata". Assume, in sintesi, la ricorrente che, nella fattispecie, sussisteva nullità assoluta del contratto di affidamento del servizio di accertamento e riscossione del tributo, concluso da [OSCURATO:SOCIETA]. con la [OSCURATO:PERSONA] S.r.l., in quanto, con deliberazione consiliare n.91 del 23 novembre 2001, detto potere era stato conferito dall'Ente impositore alla stessa società in house che, pertanto, non avrebbe potuto, a sua volta, concederlo a terzo soggetto; 3. il motivo è infondato. 3.1. Questa Corte, con la ordinanza n.752/2022, ha già avuto modo di affrontare la questione della legittimazione della [OSCURATO:PERSONA], ad emettere atti impositivi ed in particolare atti relativi alla TIA per il Comune di Tivoli. In quella ordinanza -alla quale questo Collegio non ha che da richiamarsi- è stato affermato: "va premesso che la configurazione della società c.d. in house, alla stregua di un'articolazione interna della P.A., comporta che l'attività dell'ente, e dei suoi organi, debba essere imputata alla stessa P.A. (v. Cass. Sez. U., 25 novembre 2013, n. 26283 cui adde, ex plurimis, Cass. Sez. U., 13 settembre 2018, n. 22409); ne consegue che la società in house non è in grado di collocarsi come un'entità posta al di fuori dell'ente pubblico, il quale ne dispone come di una propria articolazione interna, in quanto essa altro non è che la longa manus della [OSCURATO:PERSONA], al punto che l'affidamento pubblico mediante in house contract neppure consente di configurare un rapporto contrattuale intersoggettivo (cfr. Cass. Sez. U., 25 novembre 2013, n. 26283, cit.; in tema di cd. controllo analogo v, altresì, CGUE, 18 novembre 1999, procedimento C-107/98, [OSCURATO:PERSONA]; CGUE, 11 gennaio 2005, procedimento C-26/03, [OSCURATO:PERSONA]; CGUE, 6 febbraio 2020, cause riunite da C-89/19 a C-91/19, [OSCURATO:SOCIETA] e a.); va considerato che il d.lgs. n. 22 del 1997, art. 49, dispone che la tariffa «è applicata dai soggetti gestori nel rispetto della convenzione e del relativo disciplinare» (c. 9) e che è «riscossa dal soggetto che gestisce il servizio» (c. 13); come rimarcato dalla Corte Costituzionale, la normativa in tema di TIA si differenzia da quella applicabile alla Tarsu «per il fatto che essa pone un collegamento ex lege tra la gestione del servizio e i poteri di accertamento, con la conseguenza che il solo fatto dell'affidamento a terzi della gestione del servizio comporta la delega a questi dei poteri di accertamento e del potere di stare in giudizio in luogo del Comune, analogamente a quanto avviene per la TARSU» (così Corte Cost., 24 luglio 2009, n. 238); la Corte ha, quindi, precisato che l'accertamento del tributo deve ricondursi alla attività di applicazione-gestione-riscossione della tariffa, quale attribuzione propria esercitata dal soggetto affidatario del servizio relativo alla gestione dei rifiuti, così che «mentre l'attività impositiva delegata dalla legge statale spetta in via esclusiva al comune, che determina l'"an" ed il "quantum" della tariffa, al soggetto terzo affidatario del servizio, in forza di specifica convenzione, compete l'attività di gestione e di recupero del tributo in cui rientra l'emissione degli avvisi di accertamento» (Cass., 14 luglio 2017, n. 17491); nella fattispecie, pertanto, la concessione del servizio di accertamento, e di riscossione, del tributo ha costituito svolgimento di un potere che ex lege si raccordava alla posizione del concessionario del servizio di gestione dei rifiuti, così che non sussiste la denunciata nullità dell'affidamento in concessione che è stato operato dalla società (cd. in house) costituita dal Comune di Tivoli (proprio) per la gestione di detto servizio"; 6. con il terzo motivo di ricorso la [OSCURATO:SOCIETA] denuncia "violazione e o falsa applicazione dei commi 1 e 3 del d.lgs. 546/92"- Sostiene che la CTR "non avrebbe dovuto dichiarare inammissibile il ricorso della contribuente per l'omessa impugnazione nel termine di 60 giorni dell'atto presupposto all'ingiunzione di pagamento vale a dire l'avviso 2840 del 6.11.2014 ... essendo stato notificato un avviso di pagamento e non di accertamento e [non essendo l'avviso di pagamento] indicato nell'art. 19 del d.lgs. 546/92 quale atto espressamente impugnabile". 7. il motivo è fondato. E'incontroverso che l'avviso di cui si tratta è un avviso di pagamento. La CTR ne dà conto. La ricorrente richiama pronunce di questa Corte con cui è stato affermato che il contribuente ha la facoltà e non l'onere d'impugnare atti diversi da quelli di cui all'art. 19 del d.lgs. n. 546 del 1992, la cui omessa impugnazione non determina la cristallizzazione della pretesa impositiva e, conseguentemente, non preclude, il ricorso avvero uno degli atti tipici elencati dall'art. 19 (Cass. n. 2616/2015 e le altre citate a pagina 22 del ricorso; adde Sez. 5, Sentenza n. 16952 19/08/2015); 8. in conclusione il primo motivo di ricorso deve essere dichiarato infondato, il secondo va rigettato, il terzo va accolto con conseguente cassazione della sentenza impugnata e rinvio della causa per nuovo esame alla corte territoriale, in diversa composizione, non potendosi in questa sede decidere la causa nel merito come vorrebbe la società controricorrente; 9. il giudice del rinvio dovrà provvedere anche alla liquidazione delle spese processuali; PQM la Corte accoglie il terzo motivo di ricorso, dichiara infondato il primo motivo e infondato il secondo, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia la causa alla corte di giustizia tributa