Cassazione n. 22783/2023

la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 15167/2019 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], rappresentati e difesi dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] e dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], nel cui studio in Napoli, piazza Nazionale n. 46, sono elettivamente domiciliati; –ricorrenti– e [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] -intimato- Avverso la sentenza n. 910/2019 della Corte d’Appello di Napoli, pubblicata il 20/02/2019 e notificata il 4/3/2019. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 11/7/2023dalla dott.ssa [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: 1. Con atto di citazione notificato il 14 gennaio 2009 , [OSCURATO:PERSONA] e G iangregorio Anna convennero in giudizio davanti al Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] avaglini Umberto e C oraggio Santa, comproprietari di un appartamento sito in Napoli, via Oggetto:Azione di rilascio di pertinenza – Qualificazione come azione di rivendicazione –“Probatio diabolica” per il bene principale –Sussistenza. [OSCURATO:PERSONA], n. 47, affermando che questi si erano impadroniti dell'intero sottotetto e chiedendo,dunque, che fosse accertata la loro esclusiva proprietà della predetta porzione immobiliaree del terrazzo sovrastante il proprio appartamento ubicato al terzo piano, e che i convenuti venissero condannati al rilascio e ai danni. Costituitisi in giudizio, [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] chiesero, in via riconvenzionale e subordinata, che fosse accertato il loro acquisto per usucapione del sottotetto e la condanna al ripristino delle opere eseguite sul terrazzo dagli attori a titolo emulativo. Con sentenza n. 10378 dal 16 luglio 2015, il T ribunale di Napoli accolse parzial mente le domande degli attori, dichiarando che il terrazzo e la parte di sottotetto soprastante il loro appartamento era di loro proprietà, rigettando l'eccezione di usucapione e le altre domande riconvenzionali, compensando per metà le spese del giudizio e ponendo interamente a carico dei convenuti le spese di CTU. Il giudizio d'appello, incardinato su iniziativa di T ravaglini Umberto e [OSCURATO:PERSONA], nel quale si costituirono [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], deducendone l'inammissibilità ex art.348 cod. proc. civ. e l'infondatezza, si concluse con la sentenza n. 910/2019, pubblicata il 20 Febbraio 2019, con la quale la Corte d'Appello di Napoli respinse il gravame, condannando gli appellanti al pagamento delle spese di lite. 2. Contro la predetta sent enza T ravaglini Umberto e [OSCURATO:PERSONA] propon gono ricorso per cassazione sulla base di quattro motivi, illustrati anche con memoria. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] sono, invece, rimasti intimati. Considerato che: 1.1 Col primo motivo di ricorso, si lamenta la violazione, errata e falsa applicazione degli artt. 948 cod. civ. e 99 cod. proc. civ., in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., per avere i giudici di merito ritenuto che la domanda esperita in primo grado fosse stata correttamente inquadrata dagli attori nella fattispecie contemplata dall'art. 948 cod. civ., come azione di rivendica della proprietà del c.d. suppenno per la parte sovrastante la loro proprietà, benché il titolo di proprietà dei predetti non contemplasse affatto tale porzione immobiliare, ma solo il lastrico solare, ossia la parte scoperta. Ad avviso dei ricorrenti, i controricorrenti, in quanto attori in rivendica, avrebbero dovuto fornire la probatio diabolicadella loro proprietà sul c.d. suppenno di cui non avevano il possesso, risalendo ad un titolo originario di acquisto normalmente coincidente con l’usucapione, senza che il relativo rigore probatorio potesse essere diminuito dall’azione o eccezione di usucapione da parte dei convenuti, posto che la richiesta di declaratoria di illegittimità dell’occupazione di un bene e di condanna al rilascio e al risarcimento del danno costituisce esercizio di azione personale di restituzione solo quando la pretesa sia ricollegata al venir meno di un negozio giuridico giustificativo della consegna del bene e della relazione di fatto dello stesso col convenuto (ad esempio locazione, comodato o deposito), ma non anche quando l’attore chieda di dichiarare abusiva e illegittima l’occupazione di un immobile di sua proprietà. I ricorrenti hanno, inoltre, evidenziato come il c.d. suppenno non fosse menzionato nell’atto del 2001, redatto prima del proprio atto di acquisto del 2003, che, invece, lo contemplava, e come nel titolo dei danti causa dei controricorrenti del 18/11/1946 si prevedesse espressamente, in loro favore, una servitù di passaggio affinché potessero accedere al loro terrazzo, senza alcun riferimento al c.d. suppenno, sicché i giudici avevano violato il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato. 1.2 Il primo motivo è fondato. La Corte di merito ha, in particolare, riconosciuto la proprietà del c.d. suppenno in capo ai controricorrenti in quanto, benché non menzionato nel titolo del 2001, costituiva, limita tamente alla porzione immediatamente soprastante il loro appartamento, pertinenza di quest’ultimo. Sul punto i ricorrenti hanno lamentato il mancato assolvimento, da parte delle controparti, dell’onere di fornire la c.d. probatio diabolica, cui erano tenuti in ragione della qualificazione in termini di rivendicazione dell’azione esercitata, non essendo il c.d. suppenno menzionato nel titolo di acquisto. La questione, in sostanza, pone il problema di stabilire se, ai fini dell’accoglimento della domanda di rivendicazione proposta, l’onere probatorio sia sufficientemente assolto sulla base della qualificazione in termini di pertinenza del bene che ne è oggetto, senza accertamento rigoroso circa l’appartenenza del bene principale. Su punto, occorre prendere le mosse dal principio secondo il quale la domanda con cui l'attore chieda di dichiarare abusiva ed illegittima l'occupazione di unimmobile di sua proprietà da parte del convenuto, con conseguente condanna dello stesso alsuo rilascioe al risarcimento dei danni da essa derivanti, senza ricollegare la propria pretesa al venir meno di un negozio giuridico giustificativo della consegna della cosa e della relazione di fatto sussistente tra questa ed il medesimo convenuto, non dia luogo ad un'azionepersonale di restituzione, ma si qualifichi in termini di azionedi rivendicazione (in tal senso, Cass., Sez. 2, 14/1/2013, n. 705), la quale richiede che sia fornita lac.d. probatio diabolica della titolarità del diritto di chi agisce (Cass., Sez. 2, 10/10/2018, n. 25052), non rilevando, a fini qualificatori, né il fatto che la domanda tenda ad ottenere il risarcimento in forma specifica della situazione possessoria esistente in capo all'attore prima del verificarsi dell'abusiva occupazione, posto che il rimedio ripristinatorio ex art. 2058 cod. civ. non può surrogare, al di fuori dei limiti in cui il possesso è tutelato dal nostro ordinamento, un'azionedi spoglio ormai impraticabile (in tal senso, Cass., Sez. 2, 14/1/2013, n. 705), né che il convenuto opponga, in via di eccezione o con domanda riconvenzionale, una difesa di carattere petitorio, posto che questa non comporta una mutatio od emendatio libelli, ossia la trasformazione in reale della domanda proposta e mantenuta ferma dell'attore come personale per la restituzione del bene in precedenza volontariamente trasmesso al convenuto, e neppure implica, in ogni caso, che l'attore sia tenuto a soddisfare il correlato gravoso onere probatorio inerente le azioni reali (cosiddetta probatio diabolica ), la cui prova, ido nea a paralizzare la pretesa attorea, incombe solo sul convenuto in dipendenza delle proprie difese (Cass., Sez. U, 28/3/2014, n. 7305; Cass., Sez. 2, 12/11/2015, n. 23121). Infatti, essendo l'usucapione un titolo d'acquisto a carattere originario, la sua invocazione, in termini di domanda o di eccezione, da parte del convenuto con l'azione di rivendicazione, non suppone, di per sé, alcun riconoscimento idoneo ad attenuare il rigore dell'onere probatorio a carico del rivendicante, il quale, anche in caso di mancato raggiungimento della prova dell'usucapione, non è esonerato dal dover provare il proprio diritto, risalendo, se del caso, attraverso i propri danti causa fino ad un acquisto a titolo originario o dimostrando che egli stesso o alcuno dei suoi danti causa abbia posseduto il bene per il tempo necessario ad usucapirlo, ferma restando l’attenuazione del predetto rigore probatorio allorché il convenuto, nell'opporre l'usucapione, abbia riconosciuto, seppure implicitamente, o comunque non abbia specificamente contestato, l'appartenenza del bene al comune dante causa ovvero ad uno dei suoi danti causa dell’attore all'epoca in cui assume di avere iniziato a possedere (Cass., Sez. 2, 19/10/2021, n. 28865). Peraltro, proprio dall’attenuazione dell’onere probatorio nei termini sopra detti, può trarsi la conclusione che, anche in assenza di una domanda contrapposta di usucapione, la mancata contestazione sulla proprietà del bene principalenon faccia venir meno l’onere, in capo all’attore, di assolvere alla c.d. probatio diabolica sul punto , quand’anche, come nella specie, l’oggetto della pretesa e della correlata contestazione non sia il bene principale, ma quello ad esso pertinenziale, siccome correlato al primo da vincolo funzionale. Come già sostenuto da questa Corte, infatti, l a costituzione delvincolo pertinenziale, che presuppone un elemento oggettivo - consistente nella materiale destinazione del bene accessorio ad una relazione di complementarità con quello principale - e un elemento soggettivo - consistente nella effettiva volontà del titolare del diritto diproprietà o di altro diritto reale sui beni collegati di destinare il bene accessorio al servizio o all'ornamento del bene principale -, non si traduce in un modo di acquisto della proprietà, sicché è comunque necessario l'accertamento del diritto dominicale sulla cosa accessoria (Cass., Sez. 2, 20/1/2015, n. 869). Tale principio è stato, del resto, ribadito anche con riferimento al giudizio volto all’accertamento della proprietà di un bene immobile per intervenuta usucapione, allorché si è chiarito come la circostanza che esso sia destinato a pertinenza rispetto ad un altro bene di proprietà dell'istante non faccia venire meno la necessità di procedere all'accertamento richiesto, non potendo tale destinazione essere considerata, di per sé, alla stregua di un modo di acquisto della proprietà (Cass., Sez. 2, 30/3/2011, n. 7294),e come incorra nella violazione dell’art. 112 cod. proc. civ. il giudice di merito che, investito della domanda di accertamento della proprietà per intervenuta usucapione, dichiari la titolarità del bene in capo al richiedente per risultare lo stesso pertinenza di altro bene di sua proprietà (Cass., Sez. 2, 13/2/2006, n. 3069). In proposito, si è detto che il vincolo pertinenziale, quand’anche dimostrato, non faccia venir meno la necessità di individuare il proprietario esclusivo dell'area, non potendo certo la destinazione di un bene a pertinenza considerarsicome uno dei modi di acquisto della proprietà, atteso che a) elemento soggettivo del rapporto pertinenziale è l'atto di destinazione, atto giuridico in senso stretto che realizza la connessione funzionale tra la cosa accessoria e quella principale, il quale si attua ponendo di fatto la cosa accessoria in modo durevole a servizio o ad ornamento di quella principale; b) legittimato ad effettuare tale destinazione è il proprietario (o titolare di un diritto reale di godimento) sia della cosa principale sia della cosa accessoria, perché l'atto di destinazione comporta una modifica, cioè una disposizione sia della cosa principale (che riceve dalla destinazione utilità o abbellimento) sia di quella accessoria (che viene assoggettata al destino della cosa principale), il cui potere compete solo al proprietario dell'una e dell'altra (Cass., Sez. 2, [OSCURATO:DATA_NASCITA], n. 3069) e che a nulla rileva che il codice civile disponga che la destinazione sia fatta dal proprietario della cosa principale tacendo in ordine alla proprie tà della cosa accessoria, non essendovi alcun dubbio che il potere di collegare funzionalmente e durevolmente la cosa secondaria al servizio o all'ornamento della cosa principale spetti solo a chi sia titolare del potere di disporre di entrambe le cose, cioè al loro proprietario (Cass., Sez. 2, 22/2/1971, n. 475). Se, dunque, il vincolo pertinenziale non costituisce modo di acquisto della proprietà, appare evidente come l’esercizio dell’azione di rivendicazione in ordine ad una pertinenza non faccia venir meno l’onere, in capo all’attore, di assolvere anche in questo caso all’onere di fornire la c.d. probatio diabolica in ordine al bene principale, non essendo sufficiente, al fine dell’esonero, la mancata contestazione sulla proprietà del predetto, né, in sé, l’accertamento del rapporti di pertinenzialità. Alla stregua di quanto detto, deve allora ritenersi erronea la considerazione espressa dai giudici di merito, allorché hanno affermato la proprietà del c.d. suppenno in ragione della sola sua funzione pertinenziale rispetto all’appartamento sottostante, in assenza di valutazione del compendio probatorioofferto dagli attori e della sua idoneitàa dimostrare la proprietà del medesimo. Ne consegue la fondatezza della censura. 2.1Col secondo motivo di ricorso, si lamenta l'omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia, in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., e la violazione e falsa applicazione degli artt. 116 e 195 cod. proc. civ., per avere i giudici di merito omesso di valutare che l’atto di acquisto dell’appartamento degli attori contemplasse soltanto l’appartamento sottostante di mq. 85 e il lastrico di mq. 71, ma non anche il c.d. “suppenno”, come evidenziato nella c.t.u.. 2.2 L’accoglimento del primo motivo, che postula la verifica dell’attitudine delle prove dedotte dagli attori a dimostrare la proprietà del bene principale, che trascinerebbe con sé la prova della proprietà sul bene pertinenziale, determina l’assorbimento della censura in esame, siccome incentrata sostanzialmente a criticare la decisione assunta in ordine alle dimensioni del bene pertinenziale riconosciuto in proprietà ai controricorrenti. 4.1 Col terzo motivo di ricorso, i ricorrenti lamentano l'omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia, in relazione all'art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., e la violazione ed errata applicazione degli artt.1146 e 1153 cod. civ., in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., per avere i giudici di merito rigettato la domanda di usucapione da essi proposta, senza considerare che gli originari attori non avevano mai contestato e avevano anzi confessato di non avere mai posseduto il c.d. suppenno, il quale era stato invece da sempre posseduto fin dal 1946 dai propri danti causa, coniugi Sproviero-Chiariello, e successivamente dalla figlia e unica erede, [OSCURATO:PERSONA], che lo aveva poi venduto, con atto del 15/4/2003, ai ricorrenti, detentori del bene quali conduttori fin dal 1977, sicché essi avevano potuto unire al proprio possesso quello dei propri danti causa. Inoltre, i giudici avevano violato l’art. 116 cod. proc. civ., in quanto essi, intervenuta la confessione dei controricorrenti o comunque la non contestazione circa il possesso da sempre, da parte loro, del bene, avrebbero dovuto pronunciarsi sulla domanda riconvenzionale, previa ammissione delle istanze istruttorie, reiterate in tutti i verbali di causa. 4.2 Il terzo motivo è inammissibile per plurime ragioni. Quanto alla censura ricondotta all’art. 360 primo comma, n. 5, cod. proc. civ., occorre evidenziare come, nell’ipotesi di c.d. «doppia conforme», prevista dall’art. 348-ter, quinto comma, cod. proc. civ. (applicabile, ai sensi dell’art.54, comma 2, del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 134, ai giudizi d’appello introdotti con ricorso depositato o con citazione di cui sia stata richiesta la notificazione dal giorno 11 settembre 2012), il ricorrente in cassazione - per evitare l’inammissibilità del motivo di cui all’art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ. (nel testo riformulato dall’art. 54, comma 3, del d.l. n. 83 cit. ed applicabile alle sentenze pubblicate dal giorno 11 settembre 2012) - deve indicare le ragioni di fatto poste a base, rispettivamente, della decisione di primo grado e della sentenza di rigetto dell'appello, dimostrando che esse sono tra loro diverse (per tutte, Cass., Sez. 5, 18/12/2014, n. 26860; Cass., Sez. 5, 11/05/2018, n. 11439; Cass., sez. 1, 22/12/2016, n. 26774; Cass., sez. L., 06/08/2019, n. 20994), incombente questo non ottemperato, nella specie , dai ricorrenti , nonostante l’introduzione del giudizio d’appello in data successiva al 11 settembre 2012. Quanto alla doglianza ascritta al n. 3 del primo comma dell’art. 360, cod. proc. civ., deve confermarsi il principio, più volte affermato da questa Corte, secondo cui, ove con ilricorso per cassazione si ascriva al giudice di merito di non avere tenuto conto di unacircostanza di fatto che si assume essere stata "pacifica" tra le parti, il principio di autosufficienza delricorso impone al ricorrente di indicare in quale atto sia stata allegata la suddettacircostanza, ed in quale sede e modo essa sia stata provata o ritenutapacifica (Cass., Sez. 6-3, 4/4/2022, n. 10761; Cass., Sez. 6-1, 12/10/2017, n. 24062; Cass., Sez. 1, 18/7/2007, n. 15961). Pertanto, mancando nella censura le suddette specificazioni, non può che derivarne l’inammissibilità. Quanto alla doluta violazione dell’art. 116 cod. proc. civ., deve trovare applicazione il principio secondo cui la violazione dell'art.116 cod. proc. civ. è ammissibile solo ove si alleghi che il giudice, nel valutare una prova o, comunque, una risultanza probatoria, non abbia operato - in assenza di diversa indicazione normativa - secondo il suo "prudente apprezzamento", pretendendo di attribuirle un altro e diverso valore oppure il valore che il legislatore attribuisce ad una differente risultanza probatoria (come, ad esempio, valore di prova legale), oppure, qualora la prova sia soggetta ad una specifica regola di valutazione, abbia dichiarato di valutare la stessa secondo il suo prudente apprezzamento, mentre, ove si deduca che il giudice ha solamente male esercitato il proprio prudente apprezzamento della prova, la censura è ammissibile, ai sensi del novellato art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., solo nei rigorosi limiti in cui esso ancora consente il sindacato di legittimità sui vizi di motivazione (Cass., Sez. U, 30/9/2020, n. 20867; Cass., Sez. 5, 9/6/2021, n. 16016). In virtù di tale principio, è possibile evidenziare l’inconferenza del richiamo normativo contenuto nel motivo, avendo i ricorrenti ricondotto ad esso la dedotta omessa pronuncia sulla domanda riconvenzionale di usucapione del c.d. suppenno e non l’erronea applicazione dei principi relativi alla valutazione della prova. Peraltro, il motivo non si confronta affatto con la sentenza, nella quale vi è una espressa presa di posizione sulla predetta domanda riconvenzionale e, soprattutto, sulla prova offerta dai richiedenti, ritenuta generica, oltreché non riproposta in sede di precisazione delle conclusioni in primo grado, ciò che avrebbe imposto ai ricorrenti di confutare detta affermazione, specificando i termini della sua reiterazione in quella sede. In definitiva, la doglianza si risolve in un’inammissibile istanza di revisione delle valutazioni e del convincimento del giudice, tesa all’ottenimento di una nuova pronuncia di fatto, certamente estranea alla natura e ai fini del giudizio di cassazione (Cass., Sez. U., 25/10/2013, n. 24148), con conseguente sua inammissibilità. 5.1 Con la quarta censura, infine, si lamenta l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia, in relazione all'art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., nonché la violazione e falsa applicazione dell'art. 833 cod. civ. e l’error in iudicando, perché, con riferimento al mancato accoglimento della domanda riconvenzionale di danni per comportamento emulativo e di ripristino dello stato dei luoghi da parte dei ricorrenti, si era ritenuto che la violazione, alla stregua della c.t.u., non fosse provata. Inoltre, i giudici avevano ritenuto che l’aumento del livello della parte antistante il sottotetto per 30- 40 cm., pur ammessa, non avrebbe portato nocumento, senza fare alcun riferimento alla costruzione di muretti di recinzione. 5.2 La censura è infondata. Secondo quanto già affermato da questa Corte, sussiste la nullità processuale della sentenza (per motivazione totalmente mancante o motivazione apparente) nell’ipotesi di «assenza» della motivazione, quando cioè «non sia possibile individuare il percorso argomentativo della pronuncia giudiziale, funzionale alla sua comprensione e alla sua eventuale verifica in sede di impugnazione», non configurabile nel caso di «una pur succinta esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione impugnata» (ad es., da ultimo, Cass. Sez. 3, 15/11/2019, n. 29721) ovvero nel caso di «motivazione solo apparente, che non costituisce espressione di un autonomo processo deliberativo, quale la sentenza di appello motivata per relationem alla sentenza di primo grado» (cfr. ad es. Cass. Sez. L, 25/10/2018, n. 27112) ovvero qualora la motivazione «risulti del tutto inidonea ad assolvere alla funzione specifica di esplicitare le ragioni della decisione» (ad es. Cass. Sez. 6 - 3, 25/09/2018, n. 22598; ipotesi ravvisata anche in caso di «contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili, che rendono incomprensibili le ragioni poste a base della decisione», Cass. Sez. 6 -L, 25/06/2018, n. 16611). Nella specie, deve escludersi che la motivazione in ordine alla riconvenzionale per danni da comportamento emulativo sia mancante o contraddittoria, avendo i giudici di merito deciso per il suo rigetto in ragione della mancata dimostrazione degli assunti dei convenuti in riconvenzione e dei chiarimenti offerti sul punto dal c.t.u., affermando che l’innalzamento del livello della pavimentazione del terrazzo non aveva influito sull’utilizzo del sottotetto e che la sostituzione della porta, causa la sua obsolescenza, non aveva arrecato alcun nocumento ai convenuti. 6. In conclusione, dichiarata la fondatezza del primo motivo, l’assorbimento del secondo, l’inammissibilità del terzo e l’infondatezza del quarto, la sentenza deve essere cassata, con rinvio alla Corte d’Appello di Napoli che, in diversa composizione, si adeguerà nel decidere ai principi di diritto sopra formulati, provvedendo anche alla