Cassazione n. 03983/2022

a seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] nato il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIB. LIBERTA' di ROMA udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] Il PG chiede il rigetto del ricorso Lette le conclusioni del difensore, avv. [OSCURATO:PERSONA] difensore chiede di annullare l'impugnata ordinanza Ricorso trattato ai sensi ex art. 23, comma 8 del D.L. n.137/20. • [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l'ordinanza del 14 luglio 2021 il Tribunale del riesame di Roma, qualificato il reato contestato ex art. 474 cod. pen. in quello ex art. 517-ter cod. pen., ha confermato il decreto del Pubblico ministero di sequestro probatorio delle calzature di proprietà della [OSCURATO:SOCIETA]., di cui [OSCURATO:PERSONA] è legale rappresentante, originariamente ritenute essere una contraffazione delle calzature Diadora e Sauconi. 2. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione il difensore dell'indagata deducendo i vizi di violazione di legge e della motivazione. 2.1. Dopo aver riportato i motivi depositati al Tribunale del riesame, in cui si riepilogano tra l'altro le vicende del sequestro probatorio, si sostiene l'insussistenza del fumus commissi delicti, tenuto conto che le scarpe in sequestro recano il marchio Reeca della società, registrato nel 2004, con modello ornamentale registrato dalla società ricorrente; non recano quello delle case Diadora e Saucony, come dimostrato dalla consulenza tecnica della difesa e dalle foto allegate. Quanto ai disegni ornamentali, solo mediante la manomissione fisica del prodotto potrebbe riscontrarsi la somiglianza con il design di un altro marchio registrato. La somiglianza dei disegni ornamentali sarebbe stata esclusa dalle stesse società coinvolte. Il Tribunale del riesame avrebbe del tutto omesso di valutare tali argomenti dedotti con la memoria; avrebbe ritenuto esistente il reato ex art. 517-ter cod. pen. in base alle intenzioni del consumatore acquirente, punendo in tal modo il produttore. 2.2. Oltre all'insussistenza degli elementi costitutivi del reato, si deduce che il reato ex art. 517-ter cod. pen. è punibile a querela che non sarebbe stata presentata. 2.3. Il difensore ha poi depositato le conclusioni, anche in replica alle argomentazioni del Procuratore generale. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il motivo sulla mancanza di querela è fondato. 1.1. In punto di diritto, va ribadito l'orientamento espresso da Sez. 5, n. 1936 del 15/11/2017, dep. 2018, S., Rv. 272000 - 01, per cui il Tribunale del riesame che modifica la qualificazione giuridica del fatto deve accertarsi dell'esistenza dei presupposti di procedibilità dell'azione penale (nella specie la Corte ha annullato con rinvio l'ordinanza del tribunale del riesame che aveva riqualificato la condotta dal reato di maltrattamenti in famiglia in quello di cui all'art. 612-bis, comma 2, cod. pen., senza verificare se vi fosse la querela). Ciò in quanto la mancanza di una condizione di procedibilità, come la querela, osta a qualsiasi altra indagine in fatto (così Sez. U, n. 49783 del 24/09/2009, Martinenghi, Rv. 245163 - 01 per cui la declaratoria di improcedibilità per difetto di querela prevale su quella determinata dall'estinzione del reato per morte dell'imputato). 1.2. Il Tribunale del riesame ha qualificato la condotta ex art. 517-ter cod. pen., rispetto all'originaria contestazione ex art. 474 cod. pen. In alcuni passaggi della motivazione il Tribunale del riesame ha attribuito la condotta ex art. 517-ter cod. pen. al produttore, come risulta da pag. 2, ultimo capoverso, dell'ordinanza impugnata, e da pag. 3, nella parte in cui fa riferimento all'ipotesi di prodotti realizzati ad imitazione di quelli con marchio altrui. Anche a pag. 3 si fa riferimento all'attribuibilità della condotta alla casa produttrice. L'attribuzione della condotta al produttore, tale essendo la società ricorrente, fa ritenere che il Tribunale del riesame abbia qualificato la condotta ex art. 517- ter, comma 1, cod. pen. Prima di procedere alla modifica della qualificazione giuridica del fatto, il Tribunale del riesame avrebbe dovuto accertarsi dell'esistenza dei presupposti di procedibilità dell'azione penale: dall'ordinanza impugnata la verifica sulla procedibilità, condizione di legittimità del sequestro, non risulta essere stata effettuata. 2. S'impone, pertanto, l'annullamento dell'ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale del riesame di Roma per nuovo giudizio, dovendo essere verificata la procedibilità del reato ex art. 517-ter, comma 1, cod. pen. P.Q.M. Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo giudizio al Tribunale di Roma competente ai sen