Cassazione n. 08794/2023

a seguente ORDINANZA suiricorsi riuniti iscritt i al n. 14884 / 2016 R.G. propost i da [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difes o da gli Avv. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto in Roma, corso [OSCURATO:PERSONA] II, n.18, presso la [OSCURATO:SOCIETA].; –ricorrente – e [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]., in persona del legale rappre- sentante p.t. [OSCURATO:PERSONA], rappresentatae difesa da gli Avv. Gi useppe Morbidelli, [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto in Roma, viale [OSCURATO:PERSONA], n.118; –ricorrente – e [OSCURATO:PERSONA] – [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante p.t., in qualità di procuratrice speciale della [OSCURATO:PERSONA] S.P.A., rappresentata e difes a dall'Avv. [OSCURATO:PERSONA] mindo Tucci, con domicilio eletto in Roma, via G.G. Belli, n. 36, presso lo studio dell'Avv. [OSCURATO:PERSONA]; –ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del curatore p.t. Dott. [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dagli Avv. [OSCURATO:PERSONA] ed [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto in Roma, via G.G. Belli, n. 39, presso lo studio dell'Avv. [OSCURATO:PERSONA]; –controricorrente – avverso la sentenza della Corte d'appellodi Firenze n. 811/16 , depositata il 19 maggio 2016. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 14 dicembre 2022 dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza del 15 settembre 2015, il Tribunale di Lucca dichiarò il fallimento della [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. in liquidazione , su istanza della stessa società, reputando irrilevante la circostanza che si trattasse di una società interamente partecipata dal Comune di Viareggio, operante secondo le modalità proprie degli affidamenti c.d. in house ed avente come oggetto sociale la gestione del patrimonio comunale e dei servizi pubblici locali, non- ché attività complementari, in quanto la medesima società svolgeva anche una normale attività commerciale nel settore fieristico-congressuale e turi- stico-balneare. 2. I reclami propostida [OSCURATO:PERSONA], già amministratore della so- cietà fallita, dalla [OSCURATO:SOCIETA]. e dalla Battisti di [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]., in qualità di creditrici,sono stati riuniti e rigettat i dalla Corte d'appello di Firenzecon sentenza del 19 maggio 2016. A fondamento della decisione, la Corte ha escluso la possibilità di ricono- scere ad una società di capitali la natura di ente pubblico in virtù dalla quali- ficazione della stessa come organismo di diritto pubblico, ai sensi dell'art. 3, comma ventiseiesimo, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in quanto fondata su indici sostanziali e teleologici applicabili anche a soggetti formalmente privati, nei limiti dell'attività di interesse. Ha escluso inoltre la possibilità di annove- rare la società debitrice tra gli enti pubblici di cui all'art. 1 del r.d. 16 marzo 1942, n. 267, in quanto dotata dei requisiti prescritti dall'art. 113 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267ai fini della qualificazione come società in house pro- viding, dando atto della mancanza di un'espressa disposizione normativa che consenta di assimilare tali società ad enti pubblici e della sussistenza di argo- menti in contrario, desumibili dall'art. 4 della legge 20 marzo 1975, n. 70.Ha ritenuto altresì irrilevante la circostanza che le azioni o le quote della società siano possedute in tutto o in parte da enti pubblici, osservando che l'assog- gettabilità a fallimento dipende dal possesso della qualità d'imprenditore com- merciale, riconducibile alla stessa costituzione dell'ente in forma di società di capitali ed alla sua iscrizione nel Registro delle Imprese, anche in mancanza del concreto esercizio dell'attività d'impresa. Ha precisato che tale assogget- tamento risponde all'esigenza di tutelare l'affidamento dei terzi che abbiano contrattato con la società, confidando nella titolarità da parte della stessa di un autonomo patrimonio, idoneo a fungere da garanzia per il soddisfacimento delle obbligazioni contratte nell'esercizio dell'impresa, operando la società con normali strumenti privatisticie perseguendo, se non uno scopo di lucro, al- meno il fine del pareggio di bilancio.Ha aggiunto che l'inquadramento priva- tistico delle società a partecipazione pubblica trova conferma nel d.l. 6 luglio 2012, n. 95, convertito con modificazioni dalla legge 7 agosto 2012, n. 135, il quale dichiara applicabile alle stesse la disciplina del codice civile in materia di società di capitali, per quanto non diversamente stabilito, osservando co- munque che nella specie risultava discutibile la stessa possibilità di qualificare la società debitrice come società in house: ha rilevato infattiche la [OSCURATO:PERSONA], oltre ad esercitare l'attività di gestione di servizi pubblici, gestiva anche il complesso immobiliare Principe di Piemonte, mediantel'affitto dell'a- zienda ad un'altra società, ritenendo dubbio anche l'esercizio del controllo analogo da parte del Comune, che negli ultimi tre anni aveva lasciato la so- cietà senza guida, avendo omesso di approvare i piani operativi annuali ed essendosi astenuto dal partecipare alle assemblee. Ha affermato infine che l'assoggettamento della società al fallimento non trovava ostacolo né nella natura dei beni che ne costituivano il patrimonio, la quale poteva rilevare esclusivamente ai fini dell'individuazione dei limiti e delle modalità dell'even- tuale liquidazione concorsuale, né nell'esigenza di garantire la prestazione dei servizi pubblici, la cui gestione poteva essere affidata ad un altro soggetto. 3. Avverso la predetta sentenza hannoproposto ricorso per cassazione il Ruglioni, per quattro motivi, illustrati anche con memoria, la Battisti, per due motivi,e la [OSCURATO:PERSONA] – [OSCURATO:SOCIETA]., in qualità di procuratrice speciale della [OSCURATO:SOCIETA], per tre motivi. Il curatore del fallimento ha resistito con controricorso, illustrato anche con memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. Preliminarmente, si rileva che con atti sottoscritti rispettivamente il 14 ed il 23 novembre 2022, nonché notificati e depositati in Cancelleria in pari data, i difensori della Battisti e della [OSCURATO:SOCIETA], a tanto espres- samente abilitati dalle procure speciali rilasciatea margine ed in calce ai loro ricorsi, hanno dichiarato che le ricorrenti non hanno più interesse alla deci- sione ed hanno pertanto rinunciato alle rispettive impugnazioni, chiedendo disporsi l'integrale compensazione delle spese processuali. Essendo le rinunce intervenutein data anteriore a quella dell'adunanza camerale, sussistono i presupposti prescrittidall'art. 390 cod. proc. civ. per la dichiarazione di estinzione dei procedimenti, senza che assuma alcun rilievo la mancata accettazione delle rinunce da parte del controricorrente, la quale viene in considerazione esclusivamente ai fini del regolamento delle spese processuali, ai sensi dell'art. 391, secondo e quarto comma, cod. proc. civ., in quanto l'estinzione, comportando il passaggio in giudicato del provvedi- mento impugnato, fa venir meno l'interesse a contrastare l'impugnazione (cfr. Cass., Sez. Un., 24/12/2019, n. 34429; Cass., Sez. V, 28/05/2020, n. 10140; Cass., Sez. I, 22/05/2020, n. 9474). 2. Con il primo motivo del suo ricorso,il Ruglioni denuncia la violazione e/ola falsa applicazione degli artt. 2221 e 2249 cod. civ . , dell'art. 1 della legge fall., dell'art. 1, par. 6, della direttiva 2006/13/CE, dell'art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000, dell'art. 3, commi venticinquesimo e ventiseiesimo, del d.lgs. n. 163 del 2006, dell'art. 4 della legge n. 70 del 1975 e dell'art. 4, comma tredicesimo, del d.l. n. 95 del 2012, sostenendo che, nell'escludere la configurabilità della società debitrice come ente pubblico, nonostante la qua- lificazione della stessa come organismo di diritto pubblico, la sentenza impu- gnata non ha tenuto conto della mancanza di alterità tra la [OSCURATO:PERSONA]- monio e il Comune di Viareggio, desumibile dalla natura pubblica dei servizi affidati alla società e dal carattere demaniale dei beni ad essa conferiti. Pre- messo inoltre che, nel ritenere irrilevante il possesso dei requisiti necessari per la qualificazione della [OSCURATO:PERSONA] come società in house, la Corte d'appello non ha considerato che le stesse non costituiscono soggetti autonomi rispetto agli enti da cui promanano, ma mere articolazion i degli stessi, sostiene che l'esercizio di attività commerciale non ne esclude auto- maticamente la natura di enti pubblici, né comporta la loro assoggettabilità a fallimento. 3. Con il secondo motivo,il ricorrente insiste sulla violazione e/o la falsa applicazione degli artt. 2221 e 2249 cod. civ., dell'art. 1 della legge fall., dell'art. 1, par. 6, della direttiva 2006/13/CE, dell'art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000, dell'art. 3, commi venticinquesimo e ventiseiesimo, del d.lgs. n. 163 del 2006, dell'art. 4 della legge n. 70 del 1975 e dell'art. 4, comma tre- dicesimo, del d.l. n. 95 del 2012, osservando che, nel dubitare della configu- rabilità della società debitrice come società in house, a causa del mancato esercizio del controllo analogo da parte del Comune, la sentenza impugnata non ha considerato checiò che viene in rilievo , ai fini della predetta qualifica- zione, è esclusivamente la previsione di strumenti di controllo da parte dello statuto, indipendentemente dall'utilizzazione degli stessi in concreto. 4. Con il terzo motivo,il ricorrente deduce l'omesso esame di fatt i con- troversie decisivi per il giudizio , rilevando che, nel conferire rilievo alla ge- stione del complesso immobiliare Principe di Piemonte, ai fini dell'esclusione della configurabilità della società debitrice come società in house, la sentenza impugnata non ha considerato che tale attività, oltre a costituire una minima parte di quella esercitata dalla società, è stata svolta mediante l'affitto dell'a- zienda in favore della [OSCURATO:PERSONA] S.p.a., anch'essa intera- mente partecipata dal Comune, sulla base di direttive impartite da quest'ul- timo. Aggiunge che, nell'escludere l'esercizio in concreto del controllo ana- logo, la Corte d'appello non ha tenuto conto dei documenti prodotti, attestanti le direttive impartite alla società,la partecipazione di rappresentanti del Co- mune ad incontri presso la Prefettura di Lucca aventi ad oggetto questioni concernenti il personale dipendente dalla società e l'ingerenza spiegata da l Comune nella gestione ella società anche a seguito dello scioglimento del Consiglio comunale e della nomina di un Commissario straordinario. 5. Con il quarto motivo, il ricorrente lamenta la violazione e /o la falsa applicazione degli artt. 2342, terzo comma, e 2464, quinto comma, cod. civ., sostenendo che, nel circoscrivere alla sola fase di liquidazione l'incidenza della natura pubblica dei beni conferiti dal Comune nella società debitrice, la sen- tenza impugnata non ha considerato che la stessa assume rilievo fin dal mo- mento della sottoscrizione della partecipazione, dal momento che, se riguar- dante un'ordinaria società commerciale, quest'ultima non avrebbe potuto es- sere effettuata mediante conferimenti in natura, non potendo gli stessi avere ad oggetto beni che non abbiano un concreto valore di realizzo,a causa della loro indisponibilità. 6. I predetti motivi vanno esaminati congiuntamente, avendo ad oggetto la medesima questione, concernentel'assoggettabilità a fallimento di una so- cietà costituita da un ente territoriale nelle forme della società a responsabi- lità limitata, ed alla quale sia stata affidata la gestione di beni e servizi pub- blici. In proposito, la sentenza impugnata ha richiamato il principio, enunciato dalla giurisprudenza di legittimità in tema di società partecipate dagli enti locali, secondo cui la scelta del legislatore di consentire l'esercizio di determi- nate attività a società di capitali, e dunque di perseguire l'interesse pubblico attraverso lo strumento privatistico, comporta che queste assumano i rischi connessi alla loro insolvenza, determinandosi altrimenti una violazione dei principi di uguaglianza e di affidamento dei soggetti che con esse entrano in rapporto, nonché un'alterazione delle regole della concorrenza, che impon- gonoil rispetto della parità di trattamento tra quanti operano all'interno di uno stesso mercato con identiche forme e medesime modalità (cfr. Cass., Sez. I, 27/09/2013, n. 22209).A sostegno di tale affermazione, si è rilevato che alla sempre più ampia diffusione del fenomeno delle società a partecipa- zione integralmente pubblica o mistapubblica-privata, sottoposte ad una par- ticolare influenza da parte di enti pubblici ed aventi ad oggetto la gestione di beni di proprietà pubblica o di servizi d'interesse pubblico, ha fatto riscontro il mantenimento di un quadro normativo generale orientato a ricondurre le predette società tra quelle di diritto comune ed a limitare agli enti pubblici l'esonero dalle procedure concorsuali. Si è aggiunto che neppure la moltipli- cazione delle norme speciali riguardanti le società pubbliche è stata in grado di condurre alla formazione di un corpus unitario, sufficiente a regolamen- tarne attività e funzionamento ed a modificarne la natura di soggetti di diritto privato, in modo tale da sottrarle espressamente alla disciplina civilistica, os- servandosi anzi che è proprio dall'esistenza di specifiche normative di settore che, negli ambiti da esse delimitati, attraggono nella sfera del diritto pubblico anche soggetti di diritto privato, che può ricavarsi,a contrario, che, ad ogni altro effetto, tali soggetti continuano a soggiacere alla disciplina privatistica. Si è escluso quindi che una società possa mutare la propria natura soltanto perché un ente pubblico ne possiede in tutto o in parte il capitale, afferman- dosi che l'equiparazione agli enti pubblici mal si concilia con la perdurante vigenza del principio generale stabilito dall'art. 4 dellalegge n. 70 del 1975, secondo cui nessun nuovo ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge.Sotto il profilo soggettivo, si è rilevato che, anche nel caso in cui norme legislative o statutarie pongano limiti all'autonomia degli organi deliberativi, la volontà negoziale della società continua a formarsi e manife- starsi secondo le regole del diritto privato, pur se determinata da atti prope- deutici dell'Amministrazione; dal punto di vista oggettivo,si è osservato in- vece che, anche alla luce dei connotati sempre più elastici che il modello so- cietario è venuto ad assumere, l'eventuale divergenza causale rispetto allo scopo lucrativo tipico delle società non consente di escludere che, laddove sia stato adottato il modello societario, la natura giuridica e le regole di organiz- zazione della partecipata restino quelle proprie di una società di capitali disci- plinata in via generale dal codice civile.Si è precisato infine che la sottrazione delle società pubbliche all'assoggettabilità alla procedura fallimentare non può trovare giustificazione neppure nel carattere essenziale dei servizi pub- blici alla stessa affidati, la cui interruzione può ben essere scongiurata attra- verso l'affidamento del servizio ad un altro soggetto ed il ricorso, medio tem- pore, all'istituto dell'esercizio provvisorio. Le predette considerazioni sono state ribadite, in epoca successiva alla proposizione del ricorso, da altre pronunce, le quali hanno ulteriormente ap- profondito la questione, fornendo risposta anche agl'interrogativi sollevati dal ricorrentein ordine agli effetti della qualificazione della società come organi- smo di diritto pubblico ed alla configurabilità della stessa come società in house providing. Sotto il profilo normativo, sono stati richiamati, oltre al già citato art. 4 della legge n. 70 del 1975 ed all'art. 1 della legge fall., l'art. 4, comma tredicesimo, del d.l. n. 95 del 2012 (abrogato dal d.lgs. n. 175 del 2016), recante un generale rinvio alla disciplina codicistica, l'art. 1, comma terzo, del d.lgs. n. 175 cit., che ha ripreso la predetta disposizione, e l'art. 14 del medesimo decreto, che ha confermato l'assoggettamento delle società a partecipazione pubblica alle disposizioni sul fallimento e sul concordato pre- ventivo, nonché,ove ne ricorrano i presupposti, a quelle in materia di ammi- nistrazione straordinaria. Dal punto di vista concettuale, è stata invece evi- denziata l'inappropriatezza del riferimento alla figura dell'organismo di diritto pubblico, introdotta dalla normativa comunitaria ed interna in tema di appalti pubblici con la precipua finalità d'individuare i soggetti, anche diversi dalle [OSCURATO:PERSONA], tenuti, nella scelta del contraente, all'applicazione delle regole di evidenza pubblica; con particolare riguardo alle società in hou- se, caratterizzate dalla sottoposizione al controllo di un ente pubblico analogo, quantomeno per prerogative ed intensità, a quello che lo stesso esercita sui propri servizi ed uffici, si è poi precisato che l'accentuazione del profilo pub- blicistico delle stesse mira esclusivamente a sottrarre l'affidamento diretto della gestione di attività e servizi pubblici all'applicazione delle predette re- gole, senza incidere sul tipo societario eventualmente adottato, e senza de- terminare quindi l'inapplicabilità dello statuto dell'imprenditore. Si è rilevato in proposito che l'operatività del sistema di pubblicità legale costituito dall'i- scrizione della società nel registro delle imprese è idonea ad ingenera re nei terzi un legittimo affidamento in ordine all'applicabilità di un regime conforme al nomen jurisdichiarato, affidamento che risulterebbe aggirato ed eluso qua- lora il diritto societario venisse disapplicato e sostituito da particolari disposi- zioni pubblicistiche. Quanto infine al profilo funzionale, ribadito che ciò che rileva nel nostro ordinamento, ai fini dell'applicazione dello statuto dell'im- prenditore commerciale,non è il tipo dell'attività esercitata, ma la natura del soggetto, si è osservato che, una volta adottato, anche da parte dell'ente pubblico, il modello societario, la scelta di consentire l'esercizio di determinate attività a società di capitali (e dunque di perseguire l'interesse pubblico attra- verso lo strumento privatistico) comportaper un verso che queste assumano i rischi connessi alla loro insolvenza, e per altro verso la necessità di una predeterminazione certa del regime delle responsabilità e del rischio per cui l'ente pubblico socio risponde nei soli limiti del capitale d'investimento im- messo nella società divenuta insolvente (cfr. Cass., Sez. I, 7/02/2017, n. 3196; 22/02/2019, n. 5346). Sulla base dei predetti principi, che il Collegio condivide ed intende riba- dire anche in questa sede, non possono trovare accoglimento le censure pro- poste con il primo ed il quarto motivo d'impugnazione, riflettenti il rapporto di sostanziale immedesimazione asseritamente intercorrente tra il Comune di Viareggio e la [OSCURATO:PERSONA], in dipendenza dei servizi d'interesse pub- blico a quest'ultima affidati e della natura demaniale dei beni dalla stessa gestiti, che, consentendo di qualificare la società debitrice come organismo di diritto pubblico o come società in house, escluderebbero, ad avviso del ricorrente, l'ammissibilità dell'assoggettamento della stessa alla procedura fallimentare. 7. Il rigetto delle predette censure preclude l'esame di quelle proposte con il secondo ed il terzo motivo, aventi ad oggetto la sussistenza dei requisiti necessari per la qualificazione della [OSCURATO:PERSONA] come società in house, la cui esclusione, presupponendo logicamente l'ammissibilità della sot- toposizione delle predette società alla procedura fallimentare, si configura come un'ulteriore ragione di rigetto del reclamo, alternativa e subordinata, in quanto volta a sostenere la decisione anche nel caso in cui la prima risultasse erronea. Qualorainfatti, come nella specie, la decisione impugnata trovi fonda- mento in una pluralità di rationes decidendidistinte ed autonome, la ritenuta inammissibilità o infondatezza delle censure mosse ad una delle stesse com- porta l'inammissibilità, per sopravvenuto difetto d'interesse, di quelle relative alle altre, il cui accoglimento non risulterebbe comunque idoneo a determi- nare la cassazione del provvedimento impugnato, in considerazione della de- finitività delle prime (cfr. Cass., Sez. Un., 29/03/2013, n. 7931; Cass., Sez. III, 13/06/2018, n. 15399; Cass., Sez. V, 11/05/2018, n. 11493). 8. Il ricorso proposto dal Ruglioni va pertanto rigettato. La complessità della questione trattata, ancora ampiamente dibattuta all'epoca della proposizione dei ricorsi, giustifica peraltro, sia nei rapporti tra il Ruglioni e il fallimento che in quelli tra quest'ultimo e le ricorrenti che hanno rinunciato all'impugnazione, l'integrale compensazione delle spese proces- suali. P.Q.M. riuniti i ricorsi, dichiara estinti i processi relativi ai ricorsi proposti dalla [OSCURATO:PERSONA] S.p.a., in qualità di procuratrice speciale della [OSCURATO:SOCIETA].,e dalla Battista di [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA].; rigetta il ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA]. Compensa integralmente le spese proces- suali. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater,del d.P.R. 30 ma