Cassazione n. 10664/2023

la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 25997/2017 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] P.L. da Palestrina 47, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA] che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in Roma via del Tempio di Giove 21, [OSCURATO:PERSONA], presso l'avvocato [OSCURATO:PERSONA] che la rappresenta e difende -controricorrente- avverso la Sentenza della Corte d'appello di Roma n. 5460/2017 depositata il 23.8.2017. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 27.10.2022 dal [OSCURATO:PERSONA] Scotti. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con atto di citazione notificato il 28.11.2008 [OSCURATO:SOCIETA]. (breviter Telecom) ha convenuto in giudizio dinanzi al Tribunale di Roma il Comune di Roma e alcuni Municipi chiedendo l'accertamento dell'inesistenza del credito complessivo di C 21.641,20, da questi vantato a titolo di diritti dovuti, in parte, per l'evasione di alcune pratiche amministrative (per l'importo di C 3.112,52) e, per il resto, di penali ex art.26 bis del [OSCURATO:PERSONA] del 2005, applicate nei suoi confronti per i ritardi incorsi per la posa di infrastrutture di rete e riconsegna delle aree, avanzate a mezzo di note n.1663 del 26-9.2008 del Municipio II, 45215 del 1.10.2008 del Municipio XIX, n.48182-48185 del 3.10.2008 del Municipio XVIII, n.1696 del 10.9.2008 del Municipio VII. Dopo la costituzione del Comune di Roma per resistere alla domanda di Telecom, con sentenza del 5.7.2012 il Tribunale ha respinto l'azione di Telecom e ha ritenuto che fosse intervenuto un accordo tra il Comune e l'operatore che aveva espressamente aderito alle condizioni previste dalla pubblica amministrazione con la presentazione dell'istanza di autorizzazione agli scavi secondo il modello predisposto dal Comune. Quanto ai diritti, il Tribunale ha ritenuto che le somme pretese a tale titolo dovessero essere inquadrate come spese di istruttoria e non fossero assimilabili a indennità escluse dal Codice delle telecomunicazioni. 2. Avverso la predetta sentenza di primo grado ha proposto appello Telecom, a cui ha resistito l'appellato Comune, divenuto nel frattempo [OSCURATO:PERSONA].La Corte di appello di Roma con sentenza del 23.8.2017 ha respinto il gravame, con aggravio di spese. La Corte di appello ha escluso ogni rilevanza del giudicato amministrativo scaturente dalla sentenza del TAR Lazio dell'[OSCURATO:DATA_NASCITA] poiché l'efficacia civilistica dell'obbligo di pagamento della penale sorgeva per effetto dell'accordo contrattuale che Telecom era libera di rifiutare. La Corte territoriale ha anche escluso che la clausola penale de qua avesse natura vessatoria, non rientrando nelle tipologie considerate dall'art.1341 cod.civ. e non potendo Telecom essere qualificata categoria tutelabile ex art.1469 bis cod.civ. La Corte, infine, ha osservato che Telecom non aveva fornito elementi idonei a giustificare il potere di riduzione equitativa della penale. 3. Avverso la predetta sentenza, con atto notificato il 30.10.2017 ha proposto ricorso per cassazione Telecom, svolgendo tre motivi. Con atto notificato il 12.12.2017 ha proposto controricorso [OSCURATO:PERSONA], chiedendo il rigetto dell'avversaria impugnazione. Le parti hanno depositato memoria illustrativa. [OSCURATO:PERSONA] 4. Con il primo motivo di ricorso, proposto ex art.360, n.3, cod.proc.civ., la ricorrente denuncia violazione o falsa applicazione di legge in relazione all'art.1382 cod.civ., nonché agli artt. 16 e 17 del r.d. 2440/1923, all'art.11 della legge 241/1990, agli artt. 88 e 93 del d.lgs. 259/2003, nonché all'art.67 del d.p.r. 495/2013; deduce altresì violazione dell'art.112 c.p.c. e omessa pronuncia. Sostiene la ricorrente che la sentenza era erronea laddove qualificava le penali imposte da [OSCURATO:PERSONA] in senso civilistico mentre si trattava di prestazioni imposte unilateralmente mediante il procedimento di rilascio dell'autorizzazione/concessione per l'occupazione del suolo pubblico e l'effettuazione degli scavi.In mancanza di un accordo di natura negoziale non sarebbe neppur concepibile una clausola penale ex art.1382 cod.civ.: viceversa era stato applicato un regolamento illegittimo e annullato dal giudice amministrativo. Per altro verso - prosegue la ricorrente - il potere impositivo delle pubbliche amministrazioni era limitato al COSAP e alla TOSAP dall'art.93 del d.lgs.259/2003. Infine la ricorrente lamenta omessa pronuncia sulla sua domanda di nullità dell'accordo contrattuale relativo alla clausola per difetto della necessaria forma scritta, prevista per i contratti con la [OSCURATO:PERSONA]. 5. Con il secondo motivo di ricorso, proposto ex art.360, n.3, cod.proc.civ., la ricorrente denuncia violazione o falsa applicazione di legge in relazione all'efficacia erga omnes del giudicato amministrativo, al mancato riconoscimento degli effetti conseguenti all'annullamento dell'art.26 bis del Regolamento ad opera della sentenza del TAR Lazio n.3161/2011, nonché violazione o fala applicazione degli artt.2909 riferito al giudicato amministrativo e 1418 cod.civ. La ricorrente si duole così dell'illegittimo disconoscimento del giudicato amministrativo formatosi sulla disposizione regolamentare del [OSCURATO:PERSONA], art.26 bis, con la conseguente assenza di qualsiasi fondamento alla pretesa dell'ente locale. 6. Con il terzo motivo di ricorso, proposto ex art.360, n.3 e 5, cod.proc.civ., la ricorrente denuncia violazione degli artt.231 del d.lgs. 285/1992 e 93 del d.lgs. 259/2003; deduce altresì violazione dell'art.112 c.p.c. e omessa pronuncia. [OSCURATO:PERSONA] che il giudice di appello avrebbe completamente omesso di pronunciarsi sul suo primo motivo di appello con cui aveva censurato la completa obliterazione da parte del giudice di primo grado della normativa di riferimento in materia di autorizzazione agli scavi necessari per opere di installazione e manutenzione di telecomunicazioni.La ricorrente aveva sostenuto che in forza delle richiamate disposizioni del codice delle telecomunicazioni non le potevano essere imposte altre prestazioni diverse da quelle previste dal Codice (Cosap e Tosap), ferma restando la possibilità di una pattuizione di carattere contrattuale di ulteriori obblighi e responsabilità a cui collegare prestazioni patrimoniali. Pattuizione contrattuale peraltro mai stipulata nel caso in questione. 7. Sulle questioni implicate dal ricorso, che avevano prodotto un consistente contenzioso anche in sede di legittimità, è recentemente intervenuta la pronuncia delle Sezioni Unite di questa Corte n.9775 del 25.3.2022. Le Sezioni Unite hanno dapprima precisato che la concessione- contratto è una fattispecie complessa, in cui convergono un negozio unilaterale ed autoritativo della P.A., per effetto del quale il privato può divenire titolare di prerogative pubbliche, e una convenzione attuativa, che disciplina le modalità di svolgimento del rapporto tra l'ente concedente e il privato concessionario e dalla quale derivano obblighi e diritti reciproci; nell'ambito di tale figura, caratterizzata dalla contemporanea presenza di elementi pubblicistici e privatistici, è legittima la previsione di clausole penali, che svolgono la funzione civilistica di determinazione preventiva e consensuale della misura del risarcimento del danno derivante dall'inadempimento o dal ritardo nell'adempimento. È stata così ritenuta legittima ed avente natura privatistica la clausola penale inserita nel Regolamento comunale, volto a disciplinare la concessione di suolo pubblico a privati per attività di scavo per la posa di cavi. La medesima sentenza ha anche chiarito che in tema di concessione temporanea per l'occupazione di suolo pubblico in favore di un soggetto privato, con contestuale autorizzazione allo scavo, l'istanza del concessionario, con espressa assunzione dell'obbligo di rispettare anche gli impegni relativi allo scavo sanzionati con clausola penale, recepita da un regolamento comunale, per il relativo inadempimento o ritardo nell'adempimento, cui faccia seguito il rilascio del provvedimento amministrativo che richiami detto obbligo, dà luogo ad una convenzione accessoria alla concessione validamente stipulata in forma scritta ad substantiam, in base alla disposizione di cui all'art. 17 del r.d. n. 2440 del 1923. 8. Alla luce di tali principi, da cui non v'è ragione di discostarsi, deve quindi essere rigettato il primo motivo con cui la ricorrente argomenta in contrasto con l'indirizzo inaugurato dalle Sezioni Unite, senza offrire alcun elemento per opinare diversamente, circa l'ammissibilità di una pattuizione di clausola negoziale introduttiva di una penale ex art.1382 cod.civ. negli accordi negoziali intercorrenti fra amministrazione comunale e privati per l'autorizzazione di opere di scavo. Del pari, la sentenza delle Sezioni Unite afferma la piena legittimità della pattuizione per iscritto della clausola penale in sede di accordi negoziali anteriori allo scavo. Per il resto, il motivo chiede a questa Corte di legittimità di ingerirsi in modo inammissibile nell'accertamento del contenuto dell'accordo di volontà intercorso fra il Comune di Roma e la Telecom previamente al rilascio della concessione di scavo. 9. Inammissibile appare il secondo mezzo, in tema [ecli pretesa elusione del giudicato amministrativo, perché il motivo non è specifico e pertinente rispetto alla ratio decidendi del provvedimento impugnato, che non ha conferito affatto alcun rilievo normativo all'articolo del Regolamento comunale annullato dal TAR e si è invece basato sull'accordo negoziale di volontà intercorso fra il Comune e la Telecom. Inoltre, come rilevato dalle Sezioni Unite nella richiamata sentenza 9775/2022 con riferimento al rapporto con essa regolato, non vi è alcuna prova, neppure in questa vicenda processuale, del passaggio in giudicato della sentenza n. 2238/2012 del T.A.R. Lazio; donde, l'inammissibilità del motivo, che denuncia la violazione della portata di un giudicato esterno (che si assume di annullamento irretrattabile dell'atto dell'Amministrazione comunale) di cui, però, non sussiste prova della relativa formazione (il che rende superfluo ogni esame sulla portata stessa del preteso giudicato e sulla sua asserita influenza nella controversia civile). 10. Il terzo motivo, con cui la ricorrente lamenta l'obliterazione della disciplina di riferimento che regola l'attività di telecomunicazione e i divieti di imposizione di tasse e oneri, diversi dal Cosap e dalla Tosap, è assai generico e comunque non appare pertinente rispetto all'illustrata ratio decidendi, perché la menzionata disciplina non vieta certo accordi negoziali da parte delle imprese di telecomunicazione. Gli artt.88 e 93 del d.lgs. 1.8.2003 n.259, nel testo all'epoca vigente, disponevano che nessuna altra indennità fosse dovuta ai soggetti esercenti pubblici servizi o proprietari, ovvero concessionari di aree pubbliche, in conseguenza di scavi ed occupazioni del suolo, pubblico o privato, effettuate al fine di installare le infrastrutture di comunicazione elettronica ed inoltre che le pubbliche Amministrazioni, le Regioni, le Province ed i Comuni non potessero imporre, per l'impianto di reti o per l'esercizio dei servizi di comunicazione elettronica, oneri o canoni che non siano stabiliti per legge (Cosap e Tosap). Tali norme non escludevano affatto la stipulazione di obbligazioni di carattere contrattuale da parte delle imprese di telecomunicazioni nei confronti delle pubbliche amministrazioni in connessione con le attività di scavo e di occupazione del suolo, pubblico o privato, effettuate al fine di installare le infrastrutture di comunicazione elettronica. Quanto sopra è quel che è accaduto nel caso concreto, secondo l'accertamento operato dal giudice del merito, in virtù dell'accettazione da parte di Telecom della clausola penale regolante il rapporto scaturito dalla concessione, che integra, secondo il dictum delle Sezioni Unite, un accordo dotato della debita forma scritta prevista per i contratti della [OSCURATO:PERSONA].10. Il ricorso deve quindi essere complessivamente rigettato. I contrasti giurisprudenziali che hanno originato l'intervento compositore delle Sezioni Unite e riassunti nella citata sentenza, sopravvenuta in corso di causa, giustificano la compensazione integrale delle spese di lite. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese di lite. Ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall'art. 1, comma 17 della I. n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello do