Cassazione n. 40817/2022

seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] nato il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 27/09/2021 del [OSCURATO:PERSONA] di VARESEvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; udito1i1 Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore [OSCURATO:PERSONA]/ ha concluso chiedendo 1 - ce. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con la sentenza impugnata, il Giudice di pace di Varese ha condannato [OSCURATO:PERSONA] alla pena di euro diecimila di multa, in relazione al reato di cui all'art. 14, comma 5-ter d. Igs. n. 286 del 1998 per non aver ottemperato al decreto di espulsione del Prefetto di Varese ed al contestuale ordine del Questore di Varese di lasciare il territorio nazionale entro sette giorni dalla notifica, atti del 20 settembre 2014, notificatigli in pari data. 2.Ricorre, avverso la descritta sentenza, l'imputato, per il tramite del difensore, avv. [OSCURATO:PERSONA], denunciando inosservanza di norme processuali previste a pena di nullità, con riferimento all'art. 420-bis cod. proc. pen. L'imputato è soggetto senza fissa dimora e non ha avuto conoscenza del processo, avendo eletto domicilio presso il difensore di ufficio, con il quale tuttavia non ha mai avuto rapporto, risultando assente nel procedimento concluso con la sentenza impugnata. Il giudice procedente, a fronte dell'elezione di domicilio presso il difensore di ufficio, non ha svolto alcun accertamento per verificare la sussistenza di altri indici da cui desumere la conoscenza, da parte dell'indagato e poi imputato, del procedimento 2.1. Con il secondo motivo si contesta vizio di motivazione circa il pronunciato diniego dell'applicazione della causa di estinzione di cui all'art. 34 d. Igs. n. 274 del 2000. Il grado di offensività della condotta risulta senz'altro di particolare tenuità tale da non giustificare la sanzione. Si contesta che la motivazione offerta dal giudice per il diniego, non avere cioè l'imputato fornito indicazione delle ragioni della sua presenza in Italia, a fronte dell'espulsione, è apparente, perché non è emerso che l'imputato era dedito ad attività illecite né è stata lesa la sicurezza pubblica o l'ordine pubblico, risultando l'offesa lieve. 3.11 [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale presso questa Corte, M. Guerra, ha fatto pervenire requisitoria scritta con la quale ha chiesto l'annullamento con rinvio. [OSCURATO:PERSONA] Il primo motivo di ricorso è fondato. 1.Sul punto si richiama la pronuncia di questa Corte nella sua più autorevole composizione (Sez. U, n. 23948 del 28/11/2019, dep. 2020, Ismail, Rv. 279420) che, partendo dal presupposto logico-giuridico che il processo in assenza non nasce come forma di "sanzione" per l'imputato, ha affermato che, ai fini della dichiarazione di assenza, non può considerarsi presupposto idoneo la sola elezione di domicilio presso il difensore d'ufficio, da parte dell'indagato, dovendo il giudice, in ogni caso, verificare, anche in presenza di altri elementi, che vi sia stata l'effettiva instaurazione di un rapporto professionale tra il legale domiciliatario e l'indagato, tale da fargli ritenere con certezza che quest'ultimo abbia avuto conoscenza del procedimento ovvero si sia sottratto volontariamente alla stessa. In altre parole, precisa la sentenza, citando la decisione n. 31 del 2017 della Corte costituzionale, che gli indici di conoscenza dell'art. 420-bis, comma 2, cod. proc. pen., genericamente indicati nella disposizione, vanno interpretati "secondo loro funzione". 1.1.Ciò posto si rileva che nel caso di specie, è stata la polizia giudiziaria, nell'immediatezza del controllo da cui è sorto un procedimento a carico dell'imputato per reato di cui all'art. 14, comma 5-ter d. Igs. n. 286 del 1998 (secondo il difensore diverso, peraltro, da quello sub iudice, sebbene per lo stesso titolo di reato) a nominare per l'indagato, un difensore di ufficio, presso il quale sono state effettuate le notifiche dei successivi atti processuali, ai sensi dell'art. 161 cod. proc. pen., in quanto domiciliatario. Inoltre, risulta che l'imputato era senza fissa dimora e gravato dall'obbligo di lasciare il territorio nazionale. Ciò ha comportato che non può considerarsi adeguata la motivazione circa la prova dell'effettiva conoscenza del procedimento da parte dell'imputato assente; né è possibile dedurre, dalla motivazione censurata, con certezza che egli si sia, volontariamente, sottratto a detta conoscenza. Necessaria, invero, per ogni valutazione sul punto, è la verifica preliminare, come indicato dalle Sezioni Unite nella pronuncia citata, dell'effettiva instaurazione di un rapporto professionale tra il difensore domiciliatario e l'indagato, da svolgere utilizzando anche elementi ulteriori rispetto alla semplice formale elezione di domicilio. Nella specie l'esame degli atti, doveroso per la qualità dell'eccezione formulata (in materia processuale, la Corte di cassazione è anche giudice del fatto, nel senso che, nella ricerca degli eventuali errores in procedendo, opportunamente denunciati con specifico motivo di ricorso, occorre verificare, ex actis, l'osservanza della legge processuale : Sez. U., n. 42792 del 31/10/2001, Rv 220092), ha consentito di acclarare che il verbale di elezione di domicilio presso il difensore di ufficio, è del mese di gennaio del 2015, dunque formulato in epoca precedente alla riforma del 2018 che ha disposto la modifica del 162, comma 4-bis, cod. proc. pen.Alcuna ulteriore ma preliminare indagine risulta, dalla motivazione censurata, circa l'effettività del rapporto tra imputato e suo difensore e, anzi, lo stesso difensore di ufficio ricorrente, dichiara che questo non si è mai instaurato, come del resto eccepito alla prima udienza di trattazione del processo dinanzi all'Autorità giudiziaria procedente, ove risulta dedotta l'omessa notifica perché espletata presso il domicilio eletto per altro procedimento, anche se relativo allo stesso titolo di reato. 2. Difettando tale verifica, la sentenza impugnata va annullata con rinvio per nuovo giudizio, restando assorbito, in detto epilogo, l'esame del secondo motivo di ricorso. 2.1. Va considerato, infatti, condivisibile il principio di diritto secondo il quale deve essere considerata affetta da nullità assoluta, nella specie tempestivamente eccepita, la notifica del decreto di citazione all'imputato poi dichiarato assente, eseguita presso il difensore d'ufficio domiciliatario, in mancanza di accertamento della sussistenza dell'effettiva instaurazione di un rapporto professionale tra il legale e l'imputato o di altri elementi idonei a far ritenere con certezza che quest'ultimo abbia avuto conoscenza del procedimento (tra le altre, Sez. U, n. 23948 del 28/11/2019, dep. 2020, Ismail, Rv. cit.; Sez. 5, n. 22752 del 21/01/2021, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 281315). P.Q.M. Annulla la sentenza impugnata con rinvio per nuovo giudizio al Giudice di pace di Varese, in diversa persona fisica