Cassazione n. 15055/2022

o la seguente ORDINANZA sul ricorso proposto da: Comune di Cariati rappresentato e difeso dall’ Avv. [OSCURATO:PERSONA], giusta procura speciale alle liti a margine del 22.12.2016 - ricorrente - E A.T.I. Associazione temporanea di Imprese, costituita tra imprese individuali dott. [OSCURATO:PERSONA], ing. [OSCURATO:PERSONA] e ing. [OSCURATO:PERSONA] (capogruppo ditta [OSCURATO:PERSONA]), rappresentata e difesa dall’ Avv. [OSCURATO:PERSONA], giusta procura speciale alle liti a margine del 15.2.2017 - controricorrente — avverso la sentenza 4160/2016 del 3.6.2016 della corte di Appello di Roma non notificata; Pag. 1 a 9 F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8 0 a f 1 F i r m a t o D a : S C O T T I U M B E R T O L U I G I C E S A R E G I U S E P P E E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 7 4 b 3 8 e d 7 2 f b 7 5 b 8 f c c 6 8 a 5 b 6 8 5 5 3 5 9 3 Numero registro generale 1371/2017 Numero sezionale 1738/2022 Numero di raccolta generale 15055/2022 Data pubblicazione 11/05/2022 udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 29 aprile 2022 dal [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1. Con atto di introduzione di giudizio arbitrale del 17.9.2002 la A.T.I. in epigrafe, avvalendosi della clausola compromissoria prevista dal contratto di appalto, proponeva giudizio arbitrale per la dichiarazione della risoluzione del contratto del 29.6.1992 intercorso con il ricorrente Comune di Cariati, chiedendo il pagamento di differenze economiche ancora dovute e il ristoro di maggior oneri e/o dei danni subiti. A tal fine indicava il suo arbitro. Il Comune procedeva alla nomina del suo arbitro. Il terzo arbitro veniva nominato dalla Camera arbitrale istituita presso l’Autorità per la Vigilanza sui lavori pubblici di Roma con provvedimento del 3.4.2003 ai sensi dell’art. 150, comma 3, D.P.R. 554/99. [OSCURATO:PERSONA] si costituiva in data [OSCURATO:DATA_NASCITA]. Dopo l’esperimento infruttuoso del tentativo di conciliazione, il 3 novembre successivo la controversia veniva discussa. [OSCURATO:PERSONA] emetteva un provvedimento di accertamenti istruttori “in merito alla consistenza dei lavori effettivamente eseguiti” e delegava l’arbitro designato dal Comune “ai necessari rilievi in sito, acquisendo gli atti i registri di contabilità ed i verbali andamento lavori, mediante visita in loco da effettuarsi il 22 novembre prossimo venturo, in presenza dei tecnici, delle parti ed eventualmente dei rispettivi legali”, riservandosi la decisione. L’accertamento istruttorio così disposto veniva espletato il 14.11.2003, ma non risultava alcun ulteriore accertamento utile perché non era stato possibile acquisire i registri di contabilità e i verbali per cui l’arbitro, non avendo rilevato dal sopralluogo alcun altro elemento probatorio ulteriore, non formalizzava il sopralluogo, senza che le parti facessero opposizione. In data 28.11.2003 il ricorrente formulava istanza al Collegio, chiedendo di sospendere ogni attività e di dichiarare la propria decadenza a causa dell’intervenuta sentenza del Consiglio di Stato che aveva dichiarato Pag. 2 a 9 F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8 0 a f 1 F i r m a t o D a : S C O T T I U M B E R T O L U I G I C E S A R E G I U S E P P E E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 7 4 b 3 8 e d 7 2 f b 7 5 b 8 f c c 6 8 a 5 b 6 8 5 5 3 5 9 3 Numero registro generale 1371/2017 Numero sezionale 1738/2022 Numero di raccolta generale 15055/2022 Data pubblicazione 11/05/2022 l’illegittimità dell’art. 150, comma 3, D.P.R. 554/99. [OSCURATO:PERSONA], in data 1-[OSCURATO:DATA_NASCITA], ritenendo irricevibile l’istanza del ricorrente Comune emetteva lodo n. 135/2003 che dichiarava la risoluzione contrattuale del contratto e condannava il Comune al pagamento di € 1.350.367 oltre rivalutazione e interessi. 2. Il Comune impugnava detto lodo dinanzi la Corte di Appello di Roma per tre motivi: 1° nullità ex art. 829, comma 1, n.9, c.p.c.; 2° violazione del procedimento di nomina degli arbitri; 3°violazione ex art. 829, comma 2, c.p.c. nella determinazione del quantum. La Corte di Appello di Roma con sentenza del 1474/2006 dichiarava la nullità del lodo, rilevando ex officio che gli arbitri non avevano potestas judicandi in quanto nella clausola compromissoria era richiamato il D.P.R. 1063/1962 e quindi il Collegio arbitrale doveva essere composto da 5 arbitri e non 3. Riteneva, inoltre, fondata la doglianza relativa alla violazione del contraddittorio e quella sulla nullità della nomina degli arbitri precisando che l’istanza del Comune di Cariati, formulata in tal senso, era tempestiva perché proposta prima della decisione. 3. Avverso tale decisione proponeva ricorso in Cassazione il controricorrente per tre motivi di censura: 1° illegittimità della dichiarazione di nullità del lodo per assenza della relativa eccezione proposta nel giudizio arbitrale; 2° illegittimità della dichiarazione sulla fondatezza della denunciata violazione del principio del contraddittorio; 3° illegittimità dell’asserita tempestività dell’istanza del ricorrente tesa ad avvalersi della illegittimità della procedura di nomina del terzo arbitro a seguito della pronuncia del Consiglio di Stato. La Suprema Corte con sentenza n. 13426/2011 riteneva inammissibili il secondo e il terzo motivo del ricorso, ma accoglieva il primo sulla base dell’assenza di formulazione di alcuna eccezione sulla costituzione del Collegio a soli tre componenti nel corso dell’arbitrato e precisando che la Pag. 3 a 9 F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8 0 a f 1 F i r m a t o D a : S C O T T I U M B E R T O L U I G I C E S A R E G I U S E P P E E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 7 4 b 3 8 e d 7 2 f b 7 5 b 8 f c c 6 8 a 5 b 6 8 5 5 3 5 9 3 Numero registro generale 1371/2017 Numero sezionale 1738/2022 Numero di raccolta generale 15055/2022 Data pubblicazione 11/05/2022 Corte avrebbe dovuto pronunziarsi esclusivamente sulla violazione del contraddittorio e sul vizio sopravvenuto nel procedimento di nomina del terzo arbitro ed, infine, sulla domanda di risoluzione. La sentenza era cassata e rimessa alla valutazione di altra sezione della Corte di appello di Roma. 4. Nel giudizio di riassunzione le parti replicavano le doglianze e difese dell’impugnativa del lodo e la Terza sezione della Corte di appello di Roma con sentenza n. 4160/2016 dichiarava infondata l’impugnativa del lodo, osservando che non vi era stata violazione del contraddittorio poiché il Collegio aveva fatto partecipare al sopralluogo disposto sia i tecnici che le parti e che da questo non erano state acquisite risultanze diverse da quelle già agli atti. In tale contesto il deposito delle memorie sarebbe stato “ingiustificato”. La Corte di appello riteneva inoltre, che il richiamo del Comune sull’applicabilità dell’art. 829 c.p.c. non fosse attinente poiché nel caso di specie trattavasi di un vizio sopravvenuto e dichiarava inammissibile il terzo motivo per assenza delle norme specificamente violate e comunque questione attinente sul quantum estranea alla violazione di regole di diritto. 5. Il Comune di Cariati, ricorre con atto affidato a tre motivi: 1° Art. 360, comma 1, n.3 c.p.c.: Violazione e falsa applicazione di norma di diritto per non aver ritenuto violato il principio del contraddittorio ex artt. 101,816, comma 4, e 829, n.9, c.p.c.; art. 24 cost.; 2° Art. 360, comma 1, n.3 c.p.c.: Violazione e falsa applicazione di norma di diritto per non aver ritenuto violato il processo di nomina degli arbitri ex art. 829, n. 2, c.p.c. per nullità della nomina del Presidente secondo la nullità dell’art. 150, comma 3, DPR 554/1999 definita dal Consiglio di Stato; 3° Art. 360, comma 1, n.4 c.p.c: Violazione e falsa applicazione di norma di diritto per la nullità della sentenza priva di motivazione o con motivazione meramente apparente in violazione dell’art.132 c.p.c.; ovvero anche in violazione dell’art. 360, comma 1, n.5 c.p.c. per l’omesso Pag. 4 a 9 F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8 0 a f 1 F i r m a t o D a : S C O T T I U M B E R T O L U I G I C E S A R E G I U S E P P E E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 7 4 b 3 8 e d 7 2 f b 7 5 b 8 f c c 6 8 a 5 b 6 8 5 5 3 5 9 3 Numero registro generale 1371/2017 Numero sezionale 1738/2022 Numero di raccolta generale 15055/2022 Data pubblicazione 11/05/2022 esame di un fatto decisivo in relazione all’eccepita nullità del lodo per violazione grave di regole di diritto ex art. 829, n.2, c.p.c.; ovvero per violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato ex art. 112 c.p.c. La società convenuta ha depositato controricorso, chiedendo il rigetto del ricorso proposto dal Comune di Cariati, perché inammissibile e infondato e la conferma dell’impugnata sentenza della Terza sezione civile della Corte di appello di Roma n. 4160/2016. Il ricorso è stato assegnato all’adunanza in Camera di Consiglio non partecipata del giorno 29 aprile 2022 ai sensi dell’art. 380 bis c.p.c.; La controricorrente [OSCURATO:PERSONA] ha presentato memoria ex art. 380 bis. [OSCURATO:PERSONA] 6.Con i tre motivi il ricorrente Comune evidenzia che la terza Sezione della Corte di Appello di Roma: 6.1 contrariamente a quanto deciso dalla prima sezione della medesima Corte, aveva ritenuto non violato il principio del contraddittorio sostanzialmente perchè il sopralluogo non aveva dato alcun esito istruttorio ulteriore, decidendo così diversamente rispetto alla posizione assunta dall’ altra Sezione nel precedente giudicato che aveva ritenuto che, in concreto, la parte pubblica si era vista sanzionare per il mancato assolvimento di un onere senza avere la possibilità di difendersi e replicare e che era stato violato il principio del contraddittorio; 6.2 avrebbe contraddetto, senza darne alcuna motivazione, il precedente assunto della Corte di Appello, definito nella sentenza, n.1474/2006, che aveva precisato che il motivo sulla irregolarità della procedura di nomina del Presidente fosse fondato perchè la procedura era stata espletata secondo una norma regolamentare dichiarata illegittima,. 6.3 avrebbe ritenuto inammissibile il terzo motivo per carenza di indicazione delle norme violate ed, in ogni caso, perché la questione era di mero merito. Tale assunto sarebbe smentito dalla precisa indicazione negli atti difensivi delle norme violate e dalla evidenziazione che il [OSCURATO:PERSONA]. 5 a 9 F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8 0 a f 1 F i r m a t o D a : S C O T T I U M B E R T O L U I G I C E S A R E G I U S E P P E E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 7 4 b 3 8 e d 7 2 f b 7 5 b 8 f c c 6 8 a 5 b 6 8 5 5 3 5 9 3 Numero registro generale 1371/2017 Numero sezionale 1738/2022 Numero di raccolta generale 15055/2022 Data pubblicazione 11/05/2022 arbitrale si era pronunziato su un quesito non formulato dalla difesa della A.T.I., procedendo alla quantificazione delle somme dovute in base alla determinazione di una ”eventuale maggiore o minor somma calcolata dal Collegio” che non era presente nel quesito stesso; 7.Il primo motivo di ricorso è fondato. La questione pur prospetta alcune implicazioni di merito che non possono essere oggetto di valutazione in questa sede circa l’effettivo contenuto del sopralluogo effettuato. Dagli atti comunque risulta che il sopralluogo fu effettuato, ma non fu verbalizzato. Nel lodo arbitrale è stato accertato che il sopralluogo ”non sortiva alcun pratico risultato non essendo possibile acquisire agli atti i registri di contabilità e i verbali andamento lavori, cosi che l’arbitro delegato non formalizzava detto sopralluogo attraverso la verbalizzazione dello stesso – che peraltro non veniva sollecitata dalle parti”. La Corte d’appello ha ritenuto che il termine per il deposito di memorie sarebbe stato ingiustificato perché “la facoltà di interloquire delle parti ha ragion d’essere laddove siano acquisite risultanze ulteriori o diverse rispetto al materiale probatorio in atti”. Tuttavia questa Corte ha più volte ribadito che”in tema di giudizio arbitrale, la questione della violazione del contraddittorio deve essere determinata non sotto il profilo formale, ma nell’ambito di una ricerca volta all’accertamento di un’effettiva lesione della possibilità di dedurre e contraddire, onde verificare se l’atto abbia egualmente raggiunto lo scopo di instaurare un regolare contraddittorio e se, comunque, l’inosservanza non abbia causato pregiudizio alla parte” (Cass., n. 18200/2000). Se è pur vero quindi che dal sopralluogo non emersero ulteriori risultanze probatorie è altrettanto vero che doveva essere consentito alle parti di dialogare sulla mancata acquisizione del materiale probatorio che dianzi gli arbitri avevano ritenuto necessario e per cuiavevano disposto una CTU per acquisirlo. Risulta, infatti, che il tecnico incaricato non aveva avuto la possibilità Pag. 6 a 9 F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8 0 a f 1 F i r m a t o D a : S C O T T I U M B E R T O L U I G I C E S A R E G I U S E P P E E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 7 4 b 3 8 e d 7 2 f b 7 5 b 8 f c c 6 8 a 5 b 6 8 5 5 3 5 9 3 Numero registro generale 1371/2017 Numero sezionale 1738/2022 Numero di raccolta generale 15055/2022 di acquisire i registri di contabilità ed i verbali andamento lavoriData pubblicazione 11/05/2022 che erano stati ritenuti necessari ai fini della decisione del giudizio. In tal modo la parte ricorrente non ha avuto modo di giustificare la mancata acquisizione e l’altra parte non ha potuto controdedurre. Le circostanze integrano, così, nel loro complesso una lesione del principio del contraddittorio ex art. 101 c.p.c. quale norma inderogabile che orienta i diritti di difesa delle parti all’interno di un sistema di flessibilità rispetto alle prescrizioni di rito nel giudizio arbitrale ( ex multis, Cass., 19949/2007; 8331/2018). 8. Il secondo motivo del ricorso va valutato sulla base di alcuni principi oramai ripetutamente fissati da questa Corte. 8.1 L’irregolare composizione del collegio arbitrale per difetto in taluno dei componenti di una condizione pattiziamente prevista può essere fatta valere come motivo di nullità non già ai sensi dell'art.158 c.p.c., il quale si riferisce ai vizi riguardanti la costituzione del giudice, nè ai sensi dell'art. 829, comma 1, n. 3, riguardante le sole ipotesi tassativamente previste dall'art. 812, ma ai sensi del n. 2 dell'art. 829, comma 1, cit., e quindi soltanto a condizione che la relativa questione sia stata già dedotta nel giudizio arbitrale (cfr. Cass., Sez. I, 14 ottobre 2011, n. 21222; 16 giugno 2011, n.13246; 19 agosto 2004, n. 16205). 8.2 La dichiarazione di annullamento di una norma regolamentare produce, infatti, effetti erga omnes, con il solo limite dei rapporti già esauriti (Cass., n. 25525/2015). L’invalidità della clausola arbitrale per la sua conformazione ad una disposizione regolamentare dichiarata illegittima dall'organo competente (il Consiglio di Stato), non è impedita dalla circostanza che la procedura di nomina può considerarsi esaurita poiché la fase di nomina degli arbitri, non riveste (né può rivestire) piena autonomia e i relativi atti sono suscettibili di verifica, in sede di controllo di validità del lodo, davanti alla Corte d'Appello, ai sensi dell'art. 829 c.p.c. 8.3 Di fronte ad un chiaro e consolidato orientamento della Corte su tali Pag. 7 a 9 F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8 0 a f 1 F i r m a t o D a : S C O T T I U M B E R T O L U I G I C E S A R E G I U S E P P E E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 7 4 b 3 8 e d 7 2 f b 7 5 b 8 f c c 6 8 a 5 b 6 8 5 5 3 5 9 3 Numero registro generale 1371/2017 Numero sezionale 1738/2022 Numero di raccolta generale 15055/2022 Data pubblicazione 11/05/2022 premesse resta da esaminare se la parte ricorrente abbia efficacemente sollevato la questione nel giudizio arbitrale. La circostanza che la parte ricorrente prima della decisione del lodo ha presentato istanza per la sospensione dell’attività e la dichiarazione di decadenza e/o scioglimento del Collegio è agli atti. Rimane da esaminare quindi se possa essere considerata tardiva oppur no. E’ opinione di questa Corte che l’eccezione non può essere avanzata per la prima volta in sede di impugnazione del lodo per nullità, ma nella prima difesa successiva alla nomina degli arbitri ex art. 817, comma 2, c.p.c. o, comunque, nel corso dell'arbitrato (Cass., Sez. 2 , Ordinanza n. 15613/2021), e ciò a maggior ragione se la nullità interviene successivamente alla nomina degli arbitri. L’eccezione risulta proposta nel processo arbitrale e, pertanto, il motivo è fondato e va accolto. 9. L’accoglimento del primo motivo assorbe il terzo. 10. Poichè la domanda di arbitrato risale al 2002 non è applicabile l’art.830, comma 2 c.p.c. così come riformato nel 2006 e pertanto questa Corte deve applicare il testo, precedente, applicabile ratione temporis, secondo il quale, salvo volontà contraria di tutte le parti, la corte di appello pronuncia anche sul merito, se la causa è in condizione di essere decisa, ovvero rimette con ordinanza la causa all'istruttore, se per la decisione del merito è necessaria una nuova istruzione. Pertanto in seguito all’accoglimento del ricorso e alla cassazione della sentenza impugnata, la causa deve essere rinviata alla Corte di appello di Roma , a cui viene demandata anche la regolazione delle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il primo e il secondo motivo del ricorso del Comune di Cariati, assorbito il terzo, e cassa la sentenza impugnata con rinvio alla Corte di Pag. 8 a 9 F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8 0 a f 1 F i r m a t o D a : S C O T T I U M B E R T O L U I G I C E S A R E G I U S E P P E E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 7 4 b 3 8 e d 7 2 f b 7 5 b 8 f c c 6 8 a 5 b 6 8 5 5 3 5 9 3 Numero registro generale 1371/2017 Numero sezionale 1738/2022 Numero di raccolta generale 15055/2022 Data pubblicazione 11/05/2022 Appello di Roma, in diversa composizione, cui demanda di provvedere nel merito e anche sulle spese del giudizio di legittimità. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Prima sezione civile della Corte Suprema di Cassazione, il 29 aprile 2022. [OSCURATO:PERSONA] L.C.G. [OSCURATO:PERSONA]. 9 a 9 F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a