Cassazione n. 23645/2022

ente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. R.G. 4983/2021 proposto da [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore rappresentata e difesa giusta procura speciale in atti dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] (PEC: [OSCURATO:EMAIL]) –ricorrente – Contro AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio in Roma, via [OSCURATO:PERSONA], n. 12, presso l’Avvocatura Generale dello Stato (PEC: [OSCURATO:EMAIL]) Oggetto: operazioni intra- mancata iscrizione VIES –requisito solo formale Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA] - controricorrente - avverso la sentenza della [OSCURATO:PERSONA] della Lombardia n. 1634/21/20 depositata in data 16/07/2020; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 22/06/2022 dal [OSCURATO:PERSONA]; Rilevato che: - la società contribuente ricorreva avverso l’avviso di accertamento per IVA 2013 con il quale era recuperata maggiore imposta per l’emissione di fatture non imponibili in assenza di inclusione della stessa nell’archivio VIES nell’ambito di cessioni intracomunitarie; - la CTP accoglieva il ricorso; gravava tal pronuncia di appello l’Ufficio; - la CTR accoglieva l’impugnazione erariale, ritenendo che poiché la società aveva effettuato nei mesi di novembre e dicembre 2013 cessioni intracomunitarie, con emissione di fatture non imponibili ex art. 41 c. 1 del d. L. n. 331 del 1993 per euro 111.821, in assenza di iscrizione al VIES (per la quale presentò domanda solo nel gennaio 2014), difettava un presupposto fondamentale per il riconoscimento della natura intracomunitaria delle operazioni, che quindi erano da assoggettarsi a imposizione in Italia; - ricorre a questa Corte la società con atto affidato a tre motivi; resiste con controricorso l’Agenzia delle Entrate; Considerato che: - con il primo motivo di ricorso la ricorrente si duole della violazione e/o falsa applicazione ex art. 360 c. 1 n. 3 c.p.c. del combinato disposto di cui all’art. 138 par. 1 della Direttiva n. 2006/112 CE, dell’art. 41 c. 1 del d. L. n. 331 del 1993, dell’art. 27 del d. L. n. 78 del 2010, convertito in L. n. 122 del 2010 e dell’art. 35 del d.P.R. n. 633 del 1972 per avere la Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA] CTR erroneamente ritenuto che l’inosservanza dell’obbligo di iscrizione nel registro VIES costituisca una carenza di soggettività ai fini del regime intracomunitario trattandosi di una violazione con valenza sostanziale e non meramente formale; - il motivo è fondato; - ritiene il Collegio, aderendo alla giurisprudenza di questa Corte che si è puntualmente adeguata all’orientamento sovrano del giudice Unionale (in termini puntuali si legga Cass. Sez.5, Ordinanza n. 10006 del 24/04/2018) che in tema di cessioni intracomunitarie, la mancata iscrizione dell'impresa cessionaria nel registro VIES non costituisce indizio della inesistenza dell'operazione poiché, in conformità alla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell'Unione Europea (sentenza 9 febbraio 2017, causa C-21/16), ai fini dell'applicazione del regime di non imponibilità dell'IVA, rilevano esclusivamente le condizioni sostanziali, salvo i casi di frode; - in particolare, la Corte di Giustizia ha sancito (CGUE, Sentenza 9 febbraio 2017, n. C-21/16, [OSCURATO:PERSONA] BV– Sucursal em Portugal –punto n. 32) che “…no n costituiscono condizioni sostanziali per l’esenzione dall’IVA di una cessione intracomunitaria né l’ottenimento da parte dell’acquirente di un numero di identificazione IVA, valido ai fini della realizzazione di operazioni intracomunitarie, né la sua iscrizione al sistema VIES. Si tratta soltanto di requisiti formali, che non possono porre in discussione il diritto del venditore all’esenzione dall’IVA allorché ricorrono le condizioni sostanziali della cessione intracomunitaria (v., per analogia, si vedanoancora le sentenze CGUE del 6 settembre 2012, Mecsek-Gabona, C-273/11, EU:C:2012:547, punto 60; del 27 settembre 2012, VSTR, C-587/10, EU:C:2012:592, Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA] punto 51, e del 20 ottobre 2016, Plöckl, C-24/15, EU:C:2016:791, punto 40); - conseguentemente, il primo mo tivo di ricorso è accolto; - con il secondo motivo di ricorso deduce la nullità del provvedimento e del procedimento ex art. 360 c. 1 n. 4 c.p.c. e la violazione e/o falsa applicazione di legge ex art. 360 c. 1 n. 3 c.p.c. in relazione al combinato disposto degli art. 23, 24 e 57 del d. Lgs. n. 546 del 1992, degli artt. 112 e 345 c.p.c. e dell’art. 24 Cost. per avere la CTR meneghina statuito oltre i limiti del thema decidendum, dichiarando non dimostrata da parte della società né la sussistenza del soggetto cessionario né la effettiva consegna della merce oggetto di rilievo, profili del tutto nuovi e mai contestati a [OSCURATO:SOCIETA]. in sede di avviso di accertamento; - il motivo è fondato; - in forza di quanto diligentemente trascritto in ricorso per cassazione ai fini del rispetto del canone della c.d. “autosufficienza” dei motivi di ricorso (pag. 28 dell’atto) oltre che in forza della riproduzione documentale degli atti del merito che rilevano in questa sede (doc. ti n. 1, 5, 7,8) si evince come effettivamente i profili relativi al difetto di esistenza delle operazioni intracomunitarie siano stati introdotti in sede contenziosa, e non posti a base dell’avviso di accertamento; - la loro novità, documentalmente chiara, doveva quindi portare la CTR, come fece asuo tempo correttamente invece la CTP, a non prenderli in esame e men che meno a porli a base della propria statuizione; - questa Corte costantemente afferma (Cass. Sez.5, Ordinanza n. 12467 del 10/05/2019 ) - con principio che operando in grado di appello a maggior ragione trova applicazione nel primo grado di giudizio - che nel processo Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA] tributario d'appello, l'Amministrazione finanziaria non può mutare i termini della contestazione, deducendo motivi diversi da quelli contenuti nell'atto di accertamento, in quanto il divieto di domande nuove previsto all'art. 57, comma 1, del d. L gs. n. 546 del 1992 trova applicazione anche nei confronti dell'Ufficio finanziario, al quale non è consentito, innanzi al giudice del gravame, avanzare pretese diverse, sotto il profilo del fondamento giustificativo e, dunque, sul piano della causa petendi, da quelle recepite nell'atto impositivo, altrimenti ledendosi la concreta possibilità per il contribuente di esercitare il diritto di difesa attraverso l'esternazione dei motivi di ricorso, i quali, necessariamente, vanno rapportati a ciò che nell'atto stesso risulta esposto; - nel pronunciare quindi in ordi ne al profilo in parola, che costituiva una inammissibile eterointegrazione giudiziale dell’avviso di accertamento (in termini si veda anche quanto statuito da Cass. Sez. 6 - 5 , Ordinanza n. 12400 del 2018) la CTR lombarda ha effettivamente esondato dal perimetro postole ex lege; - il terzo motivo si incentra sulla violazione e/o falsa applicazione ex art. 360 c. 1 n. 3 c.p.c. dell’art. 2697 c.c. e dell’art. 115 c.p.c. per avere la CTR mal governato i principi in tema di onere della prova; - alla luce delle considerazioni che precedono, il motivo in esame è assorbito; - in accoglimento del primo e del secondo motivo di ricors o, la sentenza è quindi cassata con rinvio al giudice dell’appello che si adeguerà ai principi sopra illustrati; p.q.m. accoglie il primo e il secondo motivo di ricorso e dichiara assorbito il terzo; cassa la sentenza impugnata e rinvia alla [OSCURATO:PERSONA]. Est. [OSCURATO:PERSONA]