Cassazione n. 02563/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] della CORTE APPELLO di BOLOGNAudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni dell'Avvocato generale [OSCURATO:PERSONA] che ha chiesto la declaratoria di inammissibilità del ricorso [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l'ordinanza indicata in epigrafe, la Corte d'appello di Bologna dichiarava inammissibile la dichiarazione di ricusazione presentata dai difensori di [OSCURATO:PERSONA] nei confronti dei giudici dott. [OSCURATO:PERSONA] e d.ssa [OSCURATO:PERSONA]. La Corte territoriale rilevava che gli istanti non avevano prodotto la procura speciale che li avrebbe abilitati a presentare la dichiarazione di ricusazione; inoltre non avevano indicato né avevano documentato la fissazione del processo di appello nei confronti del [OSCURATO:PERSONA] e le imputazioni formulate nei suoi confronti, limitandosi ad affermare di avere appreso dell'assegnazione del processo ai giudici ricusati. La Corte riteneva di non essere facoltizzata a compiere alcuna attività integratrice ai sensi dell'art. 41, comma 3, cod. proc. pen., atteso che la dichiarazione era inammissibile; osservava, comunque, che la sentenza di condanna pronunciata dalla Corte di assise di appello di Bologna nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] per l'omicidio di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] - delitto per il quale [OSCURATO:PERSONA] deve rispondere davanti a quella Corte - non conteneva alcun riferimento alla persona di [OSCURATO:PERSONA], mentre le valutazioni indirette attribuite ai due giudici ricusati erano riportate esclusivamente nella parte della motivazione che richiamava il contenuto della sentenza di primo grado, senza che il giudice d'appello avesse operato alcuna valutazione sulla responsabilità penale di [OSCURATO:PERSONA], che non era oggetto dei motivi di appello. Non era stato, comunque, rispettato il termine di cui all'art. 38, comma 2, cod. proc. pen. 2. Ricorrono per cassazione i difensori di [OSCURATO:PERSONA], deducendo vizio di motivazione. La procura speciale ai fini della ricusazione era stata rilasciata con dichiarazione resa da [OSCURATO:PERSONA] il 1 luglio 2021 con l'atto con il quale aveva invitato i due magistrati ad astenersi. La prima udienza del processo di appello era stata celebrata il 6 luglio 2021; alle 9'56, non avendo i due magistrati dichiarato di astenersi, i difensori, prima del termine dell'udienza, avevano presentato alla Corte di appello dichiarazione di ricusazione nei loro confronti. In un primo motivo i ricorrenti deducono vizio di motivazione con riferimento ai requisiti formali richiesti per la proposizione della dichiarazione di ricusazione. I ricorrenti sottolineano che la mancata allegazione della procura speciale non può costituire causa di inammissibilità della dichiarazione. Inoltre, essendo l'imputato detenuto e avendo rilasciato la procura speciale con dichiarazione resa ai sensi dell'art. 123 cod. proc. pen., era sufficiente il suo pervenimento il 1 luglio 2021 presso la Cancelleria della Corte territoriale. L'ordinanza addossava ai difensori il rischio del mancato assolvimento di una condotta inesigibile. Quanto al mancato rispetto del termine di cui all'art. 38, comma 2, cod. proc. pen., il ricorrente sottolinea che la consapevolezza della volontà dei giudici ricusati di celebrare il processo si era concretizzata solo il 6 luglio 2021 in occasione della prima udienza di appello, non essendosi essi astenuti nonostante la richiesta avanzata dai difensori il 30 giugno 2021 e dall'imputato il 1 luglio 2021. La dichiarazione di ricusazione era tempestiva rispetto ai termini stabiliti dall'art. 38 cod. proc. pen. Comunque, la motivazione sul punto era apparente. In un secondo motivo il ricorrente deduce vizio di motivazione in ordine alla manifesta infondatezza dei motivi posti a base della dichiarazione di ricusazione. I due giudici ricusati erano incompatibili ai sensi dell'art. 37, comma 2, lett. a) cod. proc. pen. con riferimento all'art. 36, comma 1, lett. g) cod. proc. pen. per avere indirettamente valutato la posizione di [OSCURATO:PERSONA] all'atto della decisione sull'appello proposto da [OSCURATO:PERSONA] nel processo per i due omicidi Vasapollo e Ruggiero. Benché i motivi non si concentrassero sulla responsabilità dell'imputato, la sentenza della Corte di assise di appello si era diffusa nella valutazione delle due vicende omicidiarie nella parte in cui era stata chiamata a valutare l'eccessività della pena irrogata, in particolare ripercorrendo l'efficienza causale del ruolo di [OSCURATO:PERSONA] nei due omicidi nell'ambito di una pianificazione dei delitti attribuita a [OSCURATO:PERSONA]. .Inoltre, i due giudici valutavano due omicidi aggravati dal fine di agevolare l'attività del gruppo Dragone - Ciampà - [OSCURATO:PERSONA] - Arena e, avendo celebrato il processo nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] con il rito abbreviato, conoscevano tutti gli atti di indagine. Il ricorrente richiama il tenore della sentenza della Corte Costituzionale-n. 371 del 1996 e sottolinea la inscindibilità della valutazione delle posizioni di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]. 3. Nella requisitoria scritta, l'Avvocato generale [OSCURATO:PERSONA] conclude per l'inammissibilità del ricorso. 4. I difensori del ricorrente hanno depositato note di replica, con cui ribadiscono che gli stessi non avevano la disponibilità della procura speciale loro rilasciata dall'assistito, avendola [OSCURATO:PERSONA] conferita con dichiarazione resa ai sensi dell'art. 123 cod. proc. pen. e sostenendo, comunque, che la produzione della procura non era necessaria ai fini dell'ammissibilità della dichiarazione di ricusazione; che la dichiarazione è stata tempestivamente presentata, atteso che i giudici avevano celebrato la prima udienza del processo senza fare alcun riferimento all'incito ad astenersi formulato dai difensori e dall'imputato; che, infine, sussistevano i presupposti esposti nel ricorso per l'accoglimento della ricusazione. [OSCURATO:PERSONA] Il ricorso è infondato e deve essere rigettato. 1. Premesso che la ricusazione è atto personalissimo della parte che può, tuttavia, essere proposta dal difensore a condizione che sia munito di mandato specifico anche se non nelle forme della procura speciale, mentre è insufficiente il solosgenerico mandato defensionale (da ultimo, Sez. 5, n. 37468 del 03/07/2014, Santonastaso, Rv. 262210), l'art. 38, comma 3, cod. proc. pen. impone che unitamente alla dichiarazione di ricusazione, vengano depositati anche "i documenti" a sostegno della stessa, tra i quali non può non essere compreso anche quello che dimostra la legittimazione del difensore a proporre la dichiarazione. Del resto, non solo la procura speciale non era stata prodotta unitamente alla dichiarazione di ricusazione, ma la stessa era richiamata genericamente (cfr. nota n. 10 del ricorso, pag. 6). In effetti, nelle note di replica, i difensori del ricorrente confermano che, in mancanza di allegazione della procura speciale, è necessaria una contemplatio domini che la Corte territoriale ha ritenuto insufficiente. 2. Al contrario, è infondato il giudizio di tardività della dichiarazione, espresso al termine dell'ordinanza e, per la verità, del tutto privo di motivazione. In effetti, il termine di tre giorni dalla data di conoscenza della causa di ricusazione è previsto dall'art. 38, comma 2, cod. proc. pen., "qualora la causa di ricusazione sia sorta o sia divenuta nota dopo la scadenza dei termini previsti dal comma 1"; di conseguenza, la previsione non si sovrappone al termine previsto per il giudizio dal primo comma: "fino a che non sia scaduto il termine previsto dall'art. 491, comma 1, cod. proc. pen.", vale a dire subito dopo compiuto per la prima volta l'accertamento della costituzione delle parti; ciò che è avvenuto nel caso di specie, atteso che la dichiarazione di ricusazione è stata depositata mentre era ancora in corso la celebrazione della prima udienza dibattimentale. Se si ritenesse sussistere l'ipotesi prevista dalla seconda parte dell'art. 38, comma 2, cod. proc. pen. (causa di ricusazione divenuta nota durante l'udienza), avendo i difensori saputo soltanto in udienza che i due giudici non si erano astenuti nonostante l'invito a farlo, il termine previsto (prima del termine dell'udienza) è stato comunque rispettato. 3. Nel merito, il ricorrente fonda il ricorso sulla base della sentenza della Corte Costituzionale n. 371 del 1996 che ha dichiarato la illegittimità dell'art. 34, comma 2, cod, proc. pen., nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio nei confronti di un imputato il giudice che abbia pronunciato o concorso a pronunciare una precedente sentenza nei confronti di altri soggetti nella quale la posizione di quello stesso imputato in ordine alla sua responsabilità penale sia già stata comunque valutata: tale situazione ricorrerebbe nel caso di specie, atteso che i due magistrati ricusati componevano la Corte di assise di appello di Bologna che aveva celebrato il giudizio di appello sull'impugnazione proposta da [OSCURATO:PERSONA] avverso la condanna subita in relazione ai due omicidi volontari che, nel presente processo, vengono addebitati a titolo di concorso a [OSCURATO:PERSONA], che ne sarebbe stato mandante ed organizzatore. lewpe,a, AD 06-frt eldok La motivazione dell'ordinanza impugnatarconvince della manifesta infondatezza del motivo di ricorso. Perché ricorra la causa di incompatibilità del )/( giudice che legittima la dichiarazione di ricusazione occorre, infatti, che - nella precedente sentenza - la responsabilità penale del terzo - oggi imputato - sia stata valutata, sia pure incidentalmente: circostanza da escludere in radice nel caso di specie, atteso che la Corte di assise di appello di Bologna, nel giudizio a carico di [OSCURATO:PERSONA], non era stata chiamata a valutare nemmeno la responsabilità penale di [OSCURATO:PERSONA], che aveva presentato motivi di appello limitatamente alla misura della pena. In effetti, lo stesso ricorrente non dimostra affatto che la posizione di [OSCURATO:PERSONA] sia stata incidentalmente valutata dalla Corte di assise di appello nel processo a carico di [OSCURATO:PERSONA]: sostiene, infatti, che la motivazione avrebbe ripercorso "l'efficienza causale del ruolo di [OSCURATO:PERSONA] nell'omicidio di Vasapollo e Ruggiero"; inoltre segnala che gli omicidi contestati erano aggravati dalla finalità mafiosa e che, poiché il processo a carico di [OSCURATO:PERSONA] era stato celebrato con il rito abbreviato, i giudici conoscevano tutti gli atti. Come si vede, il motivo di ricorso non smentisce affatto la considerazione dell'ordinanza impugnata, secondo cui "nessun riferimento è mai stato fatto alla figura del coimputato [OSCURATO:PERSONA], nemmeno citato nella parte riservata alla motivazione, concernente esclusivamente il profilo sanzionatorio". Si deve, quindi, ribadire che la causa di incompatibilità deriva esclusivamente - nel caso di giudizio di un concorrente non necessario - dall'avere il giudice espresso una valutazione di merito sulla responsabilità penale del concorrente (Sez. 6, n. 39367 del 15/06/2017, Suarino, Rv. 270848; Sez. 3, Sentenza n.33591 del 24/04/2015, D'Al