Cassazione n. 35074/2024

nunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA], rappresentat o e difes o dagli Avv. ti [OSCURATO:PERSONA] del F oro di Verona e [OSCURATO:PERSONA] elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, [OSCURATO:PERSONA], 25 -ricorrente- Contro [OSCURATO:PERSONA] S.P.A. (già CF [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., in nome e per conto di [OSCURATO:PERSONA] S.R.L., rappresentata e difesa dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliata presso il suostudio, in Verona, via Leoncino, 16 -controricorrente– [OSCURATO:PERSONA]: Eccezione riconvenzionale accertamento nullità fideiussione [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA], del foro di Veronaed elettivamente domiciliato presso l’avv. [OSCURATO:PERSONA] con studio,in Roma, [OSCURATO:PERSONA] , 268/A -controricorrente– Nonché [OSCURATO:PERSONA] -intimato- Avverso la sentenza della Corte di Appello di Venezia n. 1184/2022pubblicata il 24.5.2022, notificata il 30.5.2022 . Udita la relazione svolta nella C amera di consiglio del 18.12.2024dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1.−Con atto di citazione notificato in data 29. 5.2017, [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] proponevano opposizione avverso il decretoingiuntivo n.1594/2017 del 14.4.2017 con cui il Tribunale di Verona aveva loro intimato di pagare in favore di Banco B.P.M. la somma di €2.600.000 oltre agli interessi convenzionali di mora ed alle spese della procedura monitoria, in forza della fideiussione omnibus dagli stessi rilasciata in data 14.10.2005 a garanzia degli obblighi derivanti dal contratto di mutuo ipotecario fondiario stipulato in data 17.10.2005 da [OSCURATO:SOCIETA]. con [OSCURATO:PERSONA]. 2.─ L’adito Tribunale di Verona rigettava l’opposizione e condannava gli opponenti alla rifusione delle spese di lite. 3.─ Avverso tale sentenza [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] proponevano gravame dinanzi alla Corte di A ppello di Venezia . La Corte aditacon la sentenza qui impugnata, ha rigettato l’appello. Per quanto qui di interesse la Corte di merito ha precisatoche: a)il mancato rispetto del limite di finanziabilità, ai sensi dell'art. 38, comma 2, del T.U.B. e della conseguente Delib. Cicr, determina di per sé la nullità del contratto di mutuo fondiario, che ha come conseguenza l'incapacità del contratto di produrre il proprio effetto, compresa la costituzione di un'ipoteca valida, salva la possibilità di conversione di questo in un ordinario finanziamento ipotecario ove ne risultino accertati i presupposti; b)il rispetto del limite di finanziabilità, quale elemento interno e strutturale della fattispecie, deve essere provato dalla banca; per converso il supero del limite non opera come fatto impeditivo del diritto azionato e non costituisce eccezione processuale in senso tecnico; c)la banca non ha assolto l’onere della prova ricadente sulla medesima, dal momento che nelle proprie difese non ha mai neppure indicato il valore dell’immobile oggetto di garanzia; d) sussiste, però, la possibilità della sua conversione ai sensi dell'art. 1424 c.c., a mente del quale, come è noto, il contratto nullo può produrre gli effetti di un contratto diverso, del quale contenga i requisiti di sostanza e di forma, qualora, avuto riguardo allo scopo perseguito dalle parti, debba ritenersi che esse lo avrebbero voluto se avessero conosciuto la nullità. Pertanto, il contratto di credito fondiariose è nullo, si può convertire in un mutuo ordinario di pari ammontare, pur sempre assistito da garanzia ipotecaria, ma senza più i benefici di cui godono le banche ex artt. 38-42 T.U.B.; e) deve escludersi che operi una sorta di conversione «automatica», in quanto il mutuo fondiario possiede requisiti identificativi diversi da quelli dell'ordinario mutuo ipotecario ed è inteso a porre in essere un'operazione diversa e con effetti (anche) distinti da quelli propri del mutuo ordinario e secondo il disposto dell'art. 1424 cod. civ., il contratto nullo può,non deve, produrre gli effetti di un contratto diverso; f)nella fattispecie risulta ex actis che Banco B.P.M. ha invocato la conversione del contratto di credito fondiario nullo nella memoria conclusionale di replica, replicando all’eccezione di nullità ex adverso svolta nella comparsa conclusionale. A ppare contrario alla buona fede il comportamento degli opponenti che rifiutano di adempiere il diverso contratto; g) non sussiste rapporto di pregiudizialità, ai sensi dell'art. 295 c.p.c., tra il giudizio proposto dal creditore per ottenere il pagamento di una somma in conseguenza di una fideiussione ed il diverso processo instaurato dal debitore innanzi alla sezione specializzata in materia di impresa del tribunale, per domandare la dichiarazione di nullità della detta garanzia; h)la censura che investe la decisione nella parte in cui il tribunale ha ritenuto la propria incompetenza funzionale a pronunciarsi sull’eccezione di nullità del contratto di fideiussione sollevata dagli opponenti, senza esaminare il merito della questione, è fondata. Quando,come è avvenuto nella fattispecie, la nullità venga dedotta come mera eccezione al fine di paralizzare la richiesta dell'istituto bancario, il relativo accertamento èrichiesto solo incidenter tantum e non con efficacia di giudicato e rga omnes e l’eccezione riconvenzionale è pertanto inidonea a determinare lo spostamento della competenza in favore del giudice specializzato; i)la fideiussione per cui è causa resta pienamente valida ed efficace, sebbene depurate dalle sole clausole riproduttive di quelle dichiarate nulle dalla Banca d'Italia, poiché anticoncorrenziali, in conformità a quanto stabilito dall'art. 1419 c.c., non risultando comprovata agli atti una diversa volontà delle partì, nel senso dell'essenzialità - per l'assetto di interessi divisato - della parte del contratto colpita da nullità, essenzialità di cui la parte interessata all'estensione della nullità ha l’onere di fornire adeguata dimostrazione; l) il dovere di correttezza imposto dall'art. 1227 cod. civ. al danneggiato presuppone una attività dalla quale certamente il danno sarebbe stato evitato o ridotto, ma non implica l'obbligo di iniziare una azione giudiziaria o un'azione esecutiva, in quanto il creditore non è tenuto ad una attività gravosa o implicante rischi o spese, nè a provvedere ad esecuzione forzata, anche se ciò rientra nelle sue facoltà; m) la fideiussione è stata rilasciata sino alla concorrenza dell’importo di € 2.600.000 ; pertanto la somma incassata è sta ta imputatacorrettamente alla parte del maggior credito non coperta dalla garanzia, ai sensi dell’art. 1193 c.c. 4. ─[OSCURATO:PERSONA] ha presentato ricorso per cassazione con duemotivi ed anche memoria . [OSCURATO:PERSONA] presentato ricorso per cassazione con un motivo. In data 14.5.2024 la difesa del ricorrente ha presentato rinuncia, agli atti del giudizio chiedendo l’estinzione del procedimento civile di cassazione con compensazione delle spese , tra il Sig. [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. e della sua mandataria [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., quest’ultima in data 15.5.2024 ha accettato la predetta rinunzia. [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., quale mandataria [OSCURATO:SOCIETA]ha presentato controricorso per il ricorso di [OSCURATO:PERSONA] ed anche memoria. [OSCURATO:PERSONA] Ilricorrente deduc e : 5. ─ Con il primo motivo: Ex art. 360, n.3, c.p.c. per violazione e falsa applicazione dell'art. 295 c.p.c. La Corte d'Appello di Venezia ha erroneamente dichiarato che il giudizio di secondo grado non va sospeso in attesa della conclusione del giudizio di primo gra do azionato anteriormente avanti al Giudice specializzato e volto a ottenere la declaratoria di nullità, anche solo parziale, della garanzia fideiussoria. La scrivente difesa contesta che l'accertamento della nullità della garanzia fideiussoria in via di azione avanti il Giudice funzionalmente competente costituisce, antecedente logico-giuridico rispetto alla domanda di condanna al pagamento del medesimo diritto che sulla validità della fideiussione si fonda e, pertanto, il giudizio di appello andava sospeso sino all'esito del giudizio di accertamento della nullità dellafideiussione. La domanda di sospensione ex art. 295 c.p.c. del procedimento è ammissibile e fondata e, pertanto, la relativa sentenza di rigetto dovrà essereriformata. 6.– Con il secondo motivo: Ex art. 360, n.3, c.p.c. per violazione e falsa applicazionedell’art. 2909 c.c. La Corte d'Appello di Venezia ha erroneamente dichiaratoche l'eccezione di accertamento della nullità della fideiussione dedotta dalla difesa del Mainente nel giudizio di primo grado doveva essere decisa incidenter tantum dal Giudice di prime cure. Invece, l'accertamento della nullità della fideiussione, benchè sollevata in via di eccezione in primo grado, implica comunque un accertamento circa la validità del rapporto obbligatorio idoneo al giudicato, seppurimplicito e, dunque, poteva essere soltanto decisa dal [OSCURATO:PERSONA] funzionalmentecompetente. Ne deriva che anche per questo motivo il giudizio di appello dovrà essere riformato. 6.1−I motivi sono correlati e possono essere trattati unitariamente e vanno accolti . E’ corretto quanto affermato da Cass. n. 11634/2020, richiamata dalla corte territoriale, nel senso che non sussiste pregiudizialità ai sensi dell'art. 295 c.p.c., tra il giudizio proposto in tribunale dal creditore per ottenere il pagamento di una somma in conseguenza di una fideiussione ed il diverso processo instaurato dal debitore, innanzi alla sezione specializzata in materia di impresa, per domandare la dichiarazione di nullità della detta garanzia, ma ciò quando i due giudizi pendono davanti al medesimo ufficio giudizio. Se invece pendono davanti ad uffici diversi, come nel presentecaso, si deve giungere a diverse conclusioni. La questione della nullità della fideiussione riproduttiva dello schema ABI, in giudizio di adempimento della fideiussione, non è una questione pregiudiziale in senso tecnico da accertare in via incidentale, ma è una questione pregiudiziale in senso logico, inerente cioè al fatto costitutivo, e cade nel giudicato, perché accertare la singola coppia diritto/obbligo implica accertare la validità del rapporto fondamentale. Ciò sarebbe perciò accertato con efficacia di giudicato dal giudice del giudizio sulla singola coppia diritto/obbligo. Nel caso di pendenza di un altro giudizio sulla validità del rapporto di fronte ad un altro ufficio giudiziario troverebbe applicazione l’art. 39 cpc sulla continenza e non l’art. 295, che riguarda i casi di pregiudizialità in senso tecnico e non logico, salvo il caso in cui una causa si trovi in appello e l’altra in primo grado: in questo caso il giudizio sulla coppia diritto/obbligo dovrebbe essere sospeso (Cass., n. 10439/2020). Nel presente caso, non solo c’è la pendenza in gradi diversi, ma vi è l’ulteriore ostacolo che il giudizio sulla coppia diritto/obbligo viene da un’opposizione a decreto ingiuntivo, per la quale vale la competenza funzionale del giudice che ha emesso il decreto, mentre il giudizio sulla validità del rapporto, siccome riguarda l’accertamento della nullità della fideiussione riproduttiva dello schema ABI - contenente disposizioni contrastanti con la normativa antitrust-, rientra nella competenza della sezione specializzata delle imprese. Al cospetto di una simile situazione il giudice della causa sulla coppia diritto/obbligo (la corte d’appello) avrebbe dovuto sospendere ex art. 295 c.p.c. pend endo il giudizio innanzi alla sezione specializzata (Cass., n. 35661/2022). I motivi vanno perciò accolti: riassunta la causa davanti al giudice del rinvio, se il giudizio sulla questione di nullità è ancora pendente il presente processo dovrà essere sospeso; dovrà invece proseguire se è passata in giudicato la sentenza che definisce la controversia sulla questione della nullità. 7.− Per quanto esposto,il ricorso va accolto. La sentenza impugnata va cassata, in relazione alla censura accolta, con rinvio al giudice indicato in dispositivo, il quale si atterrà a quanto sopra indicato e provvederà anche sulle spese del giudizio di legittimità. Il giudizio tra [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. e della sua mandataria [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. va dichiarato estinto. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso . Cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia alla Corte di Appello di Venezia, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di leg