Cassazione n. 11600/2023

la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 12910/2016 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, sedente in Roma, rappresenta ta e difesa dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in Roma, via [OSCURATO:PERSONA], 4, come da procura su foglio congiunto; -ricorrente – contro AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore; -intimata – Avverso la sentenza della COMM.TRIB.REG. del LAZIO, n. 6077/15, depositatail 19 novembre 2015. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 15 marzo 2023dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]: 1. La contribuente chiedeva in primo grado, stante il silenzio rifiuto dell’amministrazione, il rimborso dell’importo di € 378.133,47 in relazione al minor reddito per gli anni 2002 e 2003, derivante dall’erronea attribuzione di costi al successivo esercizio 2004, cui era conseguito avviso di accertamento per maggior imposta per l’anno 2004 stesso e successivo accertamento con [OSCURATO:PERSONA] adesione. La CTP accoglieva il ricorso ma la CTR, adìta in grado d’appello dall’amministrazione, riformava la pronuncia. 2. La contribuente propone così ricorso in cassazione affidato a quattro motivi. L’Agenzia non ha svolto difese, nonostante la regolare notifica, avvenuta in data 24 maggio 2016. In data 3 marzo 2023 la contribuente ha depositato memoria illustrativa. [OSCURATO:PERSONA]: 1. Con il primo motivo la contribuente denuncia violazione degli artt. 57, d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, e 2909, cod. civ., in relazione all’art. 360, primo comma, num. 3, cod. proc. civ., assumendo che erroneamente i giudici d’appello avevano ritenuto che la pronuncia di primo grado avesse rimesso in termini la ricorrente per chiedere il rimborso, rispetto al quale invece i primi giudici avevano affermato come la relativa istanza fosse stata tempestivamente proposta, pertanto entro i due anni dalla data di definitività della pretesa. Non essendo stata sul punto impugnata la sentenza, i giudici d’appello avrebbero piuttosto dovuto rilevare il giudicato formatosi, e non facendolo hanno così violato anche l’art. 2909, cod. civ. 1.2. Il motivo è inammissibile. È evidente che l’istituto della rimessione in termini, pur impropriamente, è stato richiamato nell’appello dell’Agenzia proprio per censurare la decisione di primo grado, laddove quest’ultima aveva ritenuto tempestiva la domanda di rimborso. La sentenza d’appello ha deciso sulla tempestività rispetto al quale la ricorrente ritiene essere sceso il giudicato. Nello specifico la CTR ha ritenuto come, anziché doversi identificare il dies a quo per la proposizione dell’istanza di rimborso nella data della definitività della pretesa, come fatto dai giudici di primo grado, essa andasse identificata con quella dell’avvenuto pagamento, con le conseguenze in tema di tardività nella specie dell’istanza stessa. Non vi è dunque alcun collegamento fra la censura e la pronuncia, che non ha affatto basato la propria decisione sull’istituto della rimessione in termini, ma piuttosto con le argomentazioni dell’atto di appello. 2. Con il secondo motivo si assume violazione degli artt. 21, d.lgs. n. 546/1992, 2935, cod. civ., e di conseguenza falsa applicazione dell’art. 153, cod. proc. civ., in relazione all’art. 360, primo comma, num. 3, cod. proc. civ., avendo i giudici d’appello trascurato di considerare, nell’affermare che il termine per il rimborso decorreva invariabilmente dalla data di pagamento e che, dunque, la decisione di primo grado s’era risolta in una rimessione in termini, come solo mediante l’acquiescenza di [OSCURATO:SOCIETA]. la pretesa fosse divenuta definitiva, con la conseguenza che i versamenti maggiori relativi agli anni d’imposta 2002 e 2003, solo allora erano divenuti eccessivi. 2.1. Il motivo è fondato, dal momento che è proprio dalla definitività dell’accertata pretesa che decorre il termine di cui all’art. 21, comma 2, d.lgs. n. 546/1992, posto che il diritto al rimborso dipende dal mancato riconoscimento del costo per quel o quegli anni d’imposta, riverberandosi su altri per il quali non era stato conseguentemente dedotto. Infatti, si legge “la decorrenza del termine di due anni perproporre l'istanza di rimborso previsto dall'art. 21 comma 2 del d.lgs. n. 546 del 1992 decorre dal momento in cui si è verificato il presupposto per la r estituzione e costituito dall'epoca in cui la pretesa dell'amministrazione finanziaria si è resa definitiva” (Cass.03/02/2021, n. 2420, resa proprio in materia di definizione agevolata, in cui la suddetta definitività viene fatta coincidere con la data di pagamento della prima rata; per il caso invece in cui la definitività della pretesa dipenda da pronuncia, Cass. 11/02/2013, n. 3261). Dunque, nella specie il termine doveva decorrere appunto dalla definitività dell’accertamento con adesione, non dalla data del pagamento di cui si chiede il rimborso, e tutto ciò del resto in conformità con le stesse circolari dell’Agenzia (es. n.29/E del 27 giugno 2011). 3. Col terzo motivo si denuncia falsa applicazione dell’art. 2, comma 3, d.lgs. 15 dicembre 1997, n. 218, in relazione all’art. 360, primo comma, num. 3, cod. proc. civ., laddove i giudici d’appello hanno ritenuto che al recupero delle somme versate osterebbe “la valenza e la definitività delle risultanze dell’accertamento con adesione, al seguito del quale nessun recupero di costi pregressi è consentito…”. 3.1. Il principio così espresso è effettivamente errato, contrastando con l’obbligo contributivo nei limiti della relativa capacità e con il diritto alla ripetizione delle somme non dovute, una volta osservati i termini decadenziali e di prescrizione previsti dalla legge per l’esercizio di tale diritto. Anche tale motivo è dunque fondato. 4. Con il quarto motivo si denuncia violazione degli artt. 2697, cod. civ., 113 e 115, cod. proc. civ., in relazione all’art. 360, primo comma, num. 3 e 4, cod. proc. civ. 4.1. Sebbene il motivo sia inammissibilmente rubricato, attraverso un’impropria commistione di denuncia di norme sostanziali e processuali, dalla sua illustrazione comunque si enuclea la censura alla sentenza nella parte in cui la medesima estende l’oggetto dell’accertamento con adesione anche alle annualità 2002 e 2003, ritenendo ciò non solo privo di riscontro – essendo basato su tardive allegazioni - ma altresì contrastante con la motivazione, basata come detto, sulla tardività della richiesta di rimborso e la proposizione della domanda in sede giudiziale ai sensi dell’art. 21, d.lgs. n. 546/1992. Orbene dall’accoglimento dei precedenti motivi discende l’assorbimento del presente. 5. La sentenza impugnata dev’essere dunque annullata, con rinvio alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado, in diversa composizione, anche per la determinazione delle spese. P. Q. M. Cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti , rinviando alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado