Cassazione n. 03972/2026

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 4822/2021 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA] -intimata- avverso la sentenza n. 2083/2020 pubblicata il 1.9.2020 della Corte d’Appello di Napoli, NRG 1689/2017. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 6/11/2025 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]'. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] è stato dirigente medico, specialità medicina nucleare e poi radiologia, presso l’Azienda ospedaliera Moscati di Avellino, dal maggio 2001 al dicembre 2011, ricevendo, nel 2006, valutazione positiva sul servizio effettuato nel primo quinquennio e percependo, fino al dicembre 2011, la retribuzione di posizione variabile aziendale. Dal gennaio 2012 il Martino è stato trasferito presso l’Ospedale S. [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA], sempre come dirigente medico in radiologia, ma a partire da quella data non gli è stata più riconosciuta l’indennità di posizione variabile aziendale. Egli ha quindi agito nei confronti della [OSCURATO:PERSONA] di Avellino (di seguito, ASL) per l’adempimento in suo favore ed il pagamento di quanto dovuto a tale titolo dal 2012 al 31.10.2015 o, in subordine, a titolo di risarcimento del danno o, in via ancora più gradata, a titolo di ingiustificato arricchimento. 2. Il Tribunale di Avellino ha accolto la domanda principale ma la Corte d’Appello di Napoli, riformando la pronuncia di prime cure, ha pronunciato l’integrale rigetto di essa. La Corte territoriale ha preso le mosse dall’assunto per cui la retribuzione di posizione dei dirigenti medici prevede una componente fissa, non modificabile a livello aziendale ed una componente variabile, da corrispondere sulla base della graduazione delle funzioni e degli incarichi conferiti in relazione alle risorse disponibili sull’apposito fondo. Essa ha quindi ritenuto che il riconoscimento, a partire dal 1.1.2012, della componente variabile, trovava limiti nel disposto dell’art. 9 della legge n. 122 del 2010, che bloccava al 1.1.2012 qualsiasi automatismo stipendiale e qualsiasi incremento retributivo. La norma vietava infatti attribuzioni economiche superiori rispetto al trattamento ordinariamente spettante per l’anno 2010, in assenza di eventi straordinari della dinamica retributiva, quale il conferimento di incarico superiore. Inoltre, ha aggiunto la Corte di merito, il Fondo su cui doveva gravare la componente variabile non presentava la necessaria capienza che consentisse l’attribuzione di incrementi da parte aziendale della retribuzione, in aggiunta ai minimi garantiti. Tale fondo era stato infatti interamente utilizzato per il finanziamento delle relative voci retributive già in corso per il personale in servizio al momento della nascita della [OSCURATO:PERSONA] e quindi, non essendovi alcuna disponibilità residua, non era possibile assegnare a nessun sanitario successivamente assunto o trasferito alcun elemento retributivo aggiuntivo rispetto ai minimi contrattuali e garantiti per la retribuzione di posizione. Infine, la circostanza che il ricorrente avesse ricevuto valutazione positiva nel 2006 e quindi dopo il primo quinquennio, non gli attribuiva il diritto a ricevere un diverso incarico, perché l’automatismo riguardava, dopo il primo quinquennio, solo l’aumento dell’indennità di esclusività e di posizione minima, ma non l’indennità di posizione variabile, per la cui attribuzione era richiesto il conferimento con atto scritto e motivato di un incarico professionale superiore di cui il Martino non era mai stato titolare. 3. Il medico ha quindi proposto ricorso per cassazione sulla base di sei motivi, mentre la Asl è rimasta intimata. È in atti memoria del ricorrente. [OSCURATO:PERSONA] 1. Va intanto detto che il ricorso per cassazione risulta ritualmente notificato a mezzo pec presso il difensore della ASL indicato nell’epigrafe della sentenza di appello e ciò in data 16.2.2021 e quindi tempestivamente prima della scadenza del termine semestrale, tenuto conto che il provvedimento impugnato risulta pubblicato il 1.9.2020. 2. Il primo motivo denuncia la violazione dell’art. 360 co. 1, nn. 3 e 5 c.p.c., in relazione all’art. 54 d.l. n. 83 del 2012, convertito in legge n. 134/2012 e all’art. 342 c.p.c. per omesso esame e omessa pronuncia sulle eccezioni di inammissibilità proposte dall’appellato. In particolare, il ricorrente adduce di avere eccepito, costituendosi in grado di appello, la mancata trascrizione della sentenza impugnata e la mancanza di specifica indicazione dei passi del provvedimento che sarebbero stati da riformare, oltre all’inammissibilità per novità dell’impianto difensivo sviluppato, con riferimento alla contestazione in ordine alla presunta mancanza dell’incarico conferito al ricorrente, profilo mai fatto oggetto di eccezione in primo grado da parte della ASL. Infine, il ricorrente lamenta, sempre sul medesimo piano, che era stato altresì eccepito il mancato deposito del testo della normativa contrattuale nazionale su cui si verteva. Il motivo evidenzia quindi che,nella sentenza di appello , non vi era alcun cenno, neppure generico alle menzionate eccezioni di inammissibilità, il che a suo dire avrebbe viziato la pronuncia. 2.1 Si deve premettere che il vizio meramente processuale non ha autonomia nel giudizio di cassazione sotto il profilo di denuncia di omessa pronuncia (art. 112 c.p.c.) e il corrispondente motivo non è dunque non è come tale ammissibile (Cass. 16 ottobre 2024, n. 26913; Cass. 11 ottobre 2018, n. 25154). Viceversa, va ammessa la deduzione, come vizio, della violazione delle norme processuali già oggetto dell’originaria eccezione dispiegata nel corso del precedente grado di giudizio. Anche da questo punto di vista il motivo non può però trovare accoglimento. Quanto alla denuncia concernente la violazione dell’art. 342 c.p.c. per mancata indicazione delle parti della sentenza censurate in appello, va detto che il motivo è puramente apodittico, in quanto – al di là del fatto che nello stesso ricorso per cassazione (pag. 14) sono riportati i motivi con cui la pronuncia del Tribunale era stata censurata dalla ASL – esso non riporta alcun passaggio dell’atto di gravame in contrasto con il principio di specificità di cui all’art. 366 c.p.c. Non può poi dirsi che la questione sull’incarico esistente in capo al ricorrente fosse inammissibile, perché essa afferisce ad un fatto costitutivo del diritto azionato, la cui allegazione e prova spetta al ricorrente, sicché le censure mosse dalla parte dapprima convenuta e poi appellante con riferimento ad essa hanno la portata di mere difese e sono dunque ammissibili anche ex novo in appello (Cass. 14 dicembre 2023, n. 35042; Cass. 20 aprile 2021, n. 10375). La mancata trascrizione della normativa contrattuale nazionale non può infine costituire vizio dell’atto di appello, trattandosi di dato rispetto al quale vale il principio iura novit curia(Cass. 5 marzo 2019, n. 6394, Cass.16 settembre 2014, n. 19507), destinato tra l’altro ad influire in senso riduttivo sul principio di specificità del gravame (Cass. 25 marzo 2010, n. 7190). 3. Il secondo motivo è rubricato con riferimento alla violazione dell’art.360, co. 1, nn. 3 e 5 c.p.c., in relazione all’art. 51, commi 1 e 3 del CCNL 5.12.1996 e all’art. 39, comma 6, del CCNL 8.6.2000, nonché dell’art.2697 c.c. ed omessa pronuncia sulle eccezioni di inammissibilità e violazione della normativa in materia di prove. Il motivo – concernente il tema del fondo di finanziamento dell’indennità di posizione variabile – evidenzia come non possa dirsi legittima l’affermazione per cui tale fondo, pur sussistente, non era capiente rispetto al personale trasferito presso la ASL, in quanto, se quest’ultimo aveva diritto a quell’emolumento, avrebbe dovuto parimenti partecipare alla ripartizione del fondo esistente, realizzandosi altrimenti una disparità di trattamento tra gli stessi dipendenti. In ogni caso, secondo il ricorrente, dagli atti risultava un fondo con saldo attivo e la circostanza non era stata specificatamente e motivatamente contestata, non potendo valere, a dimostrazione del contrario, atti di provenienza interna dell’ente. Il terzo motivo denuncia la violazione degli artt. 360 nn. 3 e 5 c.p.c., in relazione all’art. 342 c.p.c., nonché alla normativa contrattuale nazionale di categoria (art. 51 del CCNL 5.12.1996; artt. 26, 27, 35 e 39 del CCNL 8.6.2000;artt. 28 e 33 del CCNL 3.11.2005) ed omesso esame e omessa pronuncia sulle eccezioni di inammissibilità e sulle delibere di graduazione delle funzioni. Il motivo – riguardante il tema degli incarichi conferiti e svolti dal ricorrente –argomenta richiamando i profili di rito già esaminati nel primo motivo ed aggiungendo che per il diritto alla retribuzione di posizione non vi era necessità di un incarico superiore, che comunque doveva considerarsi conseguito dal ricorrente e in ogni caso a lui spettante sulla base della normativa di CCNL, non potendosi la ASL giovare del proprio inadempimento nell’attribuzione di incarichi dovuti. Il quarto motivo adduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c., in relazione all’art. 9, co. 1, del d.l. n. 78 del 2010, convertito in legge n. 122 del 2010, oltre ad omesso esame ed omessa pronuncia. Nel motivo –concernente il tema del blocco stipendiale disposto dal d.l. n. 78 del 2010 - si fa rilevare come il ricorrente avesse già maturato al 1.1.2012, il requisito dell’anzianità quinquennale richiesto al fine del riconoscimento della retribuzione di posizione variabile, che dunque non poteva essergli negata, senza contare che il blocco stipendiale non riguardava gli eventi straordinari della dinamica salariale, tra cui il conseguimento di nuove funzioni, sicché, stante il diritto ad ottenerle ai sensi dell’art. 27, co. 1, lett. c) del CCNL 8.6.2000, quegli emolumenti erano a lui comunque dovuti. 4. I motivi vanno esaminati congiuntamente, data la loro connessione, secondo l’ordine logico delle questioni, e sono fondati, nei termini in cui si va a dire. 5. In punto di fatto è stato accertato dalla Corte territoriale che il ricorrente è stato dirigente medico dell’[OSCURATO:PERSONA] fino al [OSCURATO:DATA_NASCITA] e che dal 1.1.2012 egli è stato trasferito alla ASL di Avellino, con incarico presso l’ospedale di [OSCURATO:PERSONA] e che il medesimo era dirigente medico di radiologia sia prima che dopo il trasferimento. È stato altresì accertato che il ricorrente aveva ottenuto, fin dal 2006, valutazione positiva del primo quinquennio di attività, ma che mai gli è stato conferito – almeno nel periodo di cui si è finora discusso in causa - un incarico di alta professionalità ai sensi dell’art. 27, co. 1, lettera c) del CCNL 1998/2000. La decisione va assunta sulla base delle circostanze appena indicate, trattandosi di accertamenti di fatto destinati come tali a resistere al ricorso per cassazione e peraltro neanche contestati con motivi specificamente destinati ad essi. 5.1 Il primo passaggio logico consiste nel rilievo per cui il transito dall’una all’altra Azienda può certamente comportare il mutamento dell’incarico dirigenziale, anche solo per il fatto che vi è inserimento in una diversa organizzazione. Tuttavia, non vi è ragione per ritenere che si realizzi una qualche discontinuità rispetto al precedente rapporto di lavoro, perché ciò non consegue né all’art. 30 del d. lgs. n. 165 del 2001, né all’art. 20 del CCNL di Area vigente ratione temporis il quale è semmai nel senso (comma 3) della prosecuzione della carriera quale in atto. 5.2 Ciò posto, dall’art. 39 del CCNL [OSCURATO:DATA_NASCITA] si evince che il dirigente trasferito mantiene il diritto a percepire la componente fissa della retribuzione di posizione (comma 3), mentre, evidentemente, la componente variabile, nella dinamica di cui al comma 6 della medesima disposizione, dipende dalla graduazione che riceve la posizione attribuita presso il nuovo ente. Nulla invece autorizza a ritenere che nel trasferimento il dirigente possa perdere il diritto a percepire la quota variabile della retribuzione di posizione, che è quella di cui qui si discute. 5.3 D’altra parte, va smentito l’assunto del ricorrente secondo cui il dirigente medico, al compimento del quinto anno con valutazione positiva, acquisirebbe un vero e proprio a ricevere un incarico superiore. Ciò è stato ripetutamente negato da questa S.C., che ha affermato il contrario principio, al quale va data continuità, secondo cui in tema di dirigenza medica, il conferimento diincarico di direzione di struttura semplice, di alta professionalità, studio, ricerca, ispettivo, di verifica e controllo ai dirigenti che abbiano superato il quinquennio di attività con valutazione positiva da parte del collegio tecnico è condizionato all'esistenza di posti disponibili (secondo l'assetto organizzativo dell'ente fissato dall'atto aziendale), alla copertura finanziaria, oltre che al superamento delle forme di selezione regolate dalla contrattazione collettiva (Cass. 3 maggio 2023, n. 11574 e successive plurime sempre conformi). È quindi da escludere che si debba ragionare in termini di incarichi superiori e l’oggetto del decidere, anche in relazione agli accertamenti di fatto di cui si è già detto, è quello dei diritti spettanti ad un dirigente medico con valutazione positiva dopo il primo quinquennio e titolare di un incarico che è ancora da riportare a quelli «di natura professionale» di base (art. 27, lett. d del CCNL 8.6.2000, quadriennio 1998-2001) 6. Ciò - se esclude che si possa tornare su tale tema - non significa tuttavia che la pretesa di ottenere l’indennità di posizione parte variabile anche dopo il trasferimento alla ASL fosse infondata. Infatti, è pacifico che quel diritto sussistesse prima del trasferimento e che il ricorrente avesse superato il primo quinquennio con valutazione positiva fin da prima del transito. È quindi evidente che il blocco stipendiale ai valori del 2010 non poteva essere, nel 2012, ragione in sé sola idonea ad escludere il diritto del ricorrente a percepire quella componente retributiva, che è in quanto tale insensibile al blocco stipendiale, proprio perché il corrispondente diritto era sorto prima dell’operare di essoe dunque non si realizzava, nel 2012, alcun mutamento nella dinamica retributiva, né ordinario, né straordinario, trattandosi solo di proseguire il precedente rapporto, secondo l’assetto in essere, presso il nuovo datore di lavoro. Semmai, quanto può dirsi è che il trattamento retributivo complessivo del singolo dirigente, proprio per il concorrere della continuità del rapporto e del blocco stipendiale ex lege, dopo il 1.1.2012 non avrebbe potuto essere riconosciuto in importi superiori a quelli percepiti dal ricorrente nel 2010. Ciò per effetto dell’art. 9, co. 1, del d.l. n. 78 del 2010, secondo cui «per gli anni 2011, 2012 e 2013 il trattamento economico complessivo dei singoli dipendenti, anche di qualifica dirigenziale, ivi compreso il trattamento accessorio, previsto dai rispettivi ordinamenti delle amministrazioni pubbliche (...) non può superare, in ogni caso, il trattamento ordinariamente spettante per l'anno 2010, al netto degli effetti derivanti da eventi straordinari della dinamica retributiva (...) fermo in ogni caso quanto previsto dal comma 21, terzo e quarto periodo». Blocco poi prorogato al 31.12.2014, dal d.P.R. 4 settembre 2013, n. 122 (Regolamento in materia di proroga del blocco della contrattazione e degli automatismi stipendiali per i pubblici dipendenti, a norma dell’articolo 16, commi 1, 2 e 3, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111). L’effetto di salvaguardia dal blocco è stato in effetti escluso rispetto agli effetti di dinamiche retributive ordinarie (v. Cass. 26 aprile 2023, n. 10990), quale certamente è il diritto alla percezione dell’indennità di posizione parte variabile in conseguenza del proseguire del rapporto con altra azienda sanitaria dopo il trasferimento e secondo le misure dovute presso l’ente di destinazione, in ragione delle graduazioni e dei fondi ivi esistenti. Dunque non può escludersi che, se, per effetto del computo di tale voce retributiva, il trattamento del 2012 fosse risultato superiore a quello del 2010, quest’ultimo costituisse comunque tetto insuperabile, ma ciò è cosa diversa dall’esclusione a prioridel calcolo di quanto dovuto presso l’ente di destinazione anche dell’indennità di posizione parte variabile 6.1Detto altrimenti, non può negarsi che, al ricorrere dei corrispondenti presupposti –di cui si dirà – fosse dovuta una quota retributiva, a titolo di indennità di retribuzione variabile anche presso la ASL oggi in causa. La negazione tout court del diritto per effetto del blocco stipendiale, affermata dalla corte territoriale, è dunque errata, perché non si tratta qui dell’attribuzione di importi superiori a quelli precedentemente percepiti, ma, nella continuità giuridica del rapporto, di calcolare il dovuto nel 2012 tenuto conto di tutte le voci retributive spettanti. Salvo poi valutarsi se la considerazione, in quel calcolo, anche di quell’indennità, non possa portare a riconoscere alcuna somma ulteriore a titolo retributivo, se il trattamento complessivo del 2012 sia già pari o superiore a quello percepito nel 2010, secondo le voci dell’uno o dell’altro in ipotesi da considerare o meno (v. ad es. art. 9, co. 17, u.p., del d.l. n. 78 del 2010 cit. in tema di vacanza contrattuale) nel contesto di tale diversa comparazione e fermo restando che il calcolo è destinato a riprendere rilievo nella sua interezza dal momento della cessazione del blocco stipendiale. 7. La sentenza è errata anche con riferimento all’incapienza dei fondi presso la ASL di destinazione. Infatti, la dinamica della retribuzione di posizione parte variabile è tale per cui essa è attribuita, sulla base della graduazione delle funzioni, a tutti i dirigenti medici che vantino il diritto ad essa, in ragione della ripartizione tra di loro dei fondi esistenti (v. artt. 39, co. 6, del CCNL 8.6.2000 e gli artt. 51, co. 3, 55, co. 6 e 60,u.c., CCNL 5.12.1996: v. sul tema Cass. 20 aprile 2023, n. 10613, punti 5 e ss.). Non può dunque valere ad impedire l’esercizio del diritto retributivo, sul piano dell’adempimento, il fatto che i fondi siano stati utilizzati per pagare quella voce retributiva ai medici già precedentemente in forza presso la ASL. Infatti, se i fondi, come è implicito nella stessa motivazione della Corte d’Appello, vi erano, essi andavano divisi tra tutti gli aventi diritto e non attribuiti a taluni, per poi negarsi il diritto ad altri. L’eventuale insufficienza avrebbe potuto comportare la riduzione proporzionale della voce retributiva rispetto a tutti, ma non certo la negazione per alcuni ed il riconoscimento per altri. Anche da questo punto di vista la sentenza è dunque errata, perché quanto adotto dalla Corte territoriale non integra un efficace fatto impeditivo rispetto al diritto all’adempimento. 8. Le considerazioni appena svolte non esauriscono il tema di causa, perché il diritto all’adempimento rispetto al pagamento della retribuzione di posizione parte variabile presuppone la graduazione delle funzioni. Sul punto, la sentenza di appello, dopo avere menzionato il tema, glissa, anche perché quel profilo è rimasto inevitabilmente assorbito dalla reiezione della pretesa su altri –per quanto, come si è detto, errati – piani giuridici. Il ragionamento qui ammette una duplica prospettiva. 8.1 Se presso la ASL di destinazione esisteva –come sostiene il ricorrente e come è normale che fosse visto che il posto in organico evidentemente esisteva - una graduazione delle funzioni che contemplava anche l’incarico del dirigente tecnico di radiologia o che potesse essere ad esso estesa per contiguità rispetto a posizioni similari, la retribuzione di posizione parte variabile era dovuta, salvo il diverso calcolo di eccedenza o meno del trattamento finale e complessivo rispetto ai valori percepiti dal ricorrente nel 2010, nei termini in cui si è già detto. 8.2 La graduazione invece, qualora mancantedel tutto , andava fatta e il non avervi provveduto integra comunque un inadempimento del datore di lavoro che, se non può trovare rimedio nell’attribuzione della voce retributiva tout court , per mancanza di un elemento necessario ad integrare in parte qua il diritto al corrispettivo, giustifica però l’azione risarcitoria. Ciò è stato espresso da questa S.C. con il principio più generale per cui in tema di dirigenza medica, l'obbligo della P.A. di attivare e completare il procedimento finalizzato all'adozione del provvedimento di graduazione delle funzioni e di pesatura degli incarichi non viene meno né per il mancato rispetto dei termini endoprocedimentali relativi alla fase di consultazione sindacale, né per l'omessa conclusione delle trattative, ma la sua violazione non legittima il dirigente medico interessato a chiedere l'adempimento di tale obbligo, bensì a domandare giudizialmente il risarcimento del danno per perdita della "chance" di percepire la parte variabile della retribuzione di posizione, allegando la fonte legale o convenzionale del proprio diritto e l'inadempimento del datore di lavoro, sul quale grava l'onere di provare i fatti estintivi o impeditivi della pretesa oppure la non imputabilità dell'inadempimento (Cass. 9 marzo 2023, n. 7110). Fermo restando che nessun risarcimento potrà esservi, se comunque già i restanti trattamenti del 2012 risultino superiori al trattamento complessivo del 2010, secondo le voci da considerare nel contesto di tale comparazione. Ciò in quanto è chiaro che non vi è luogo a risarcimenti se quanto corrisposto è già satisfattivo del dovuto e salvo ogni diverso ragionamento in proposito con effetto dalla cessazione del blocco stipendiale 9. In sintesi, non può negarsi al ricorrente il riconoscimento del diritto al calcolo della parte variabile della retribuzione di posizione. Ciò sulla base della graduazione esistente presso l’Azienda di destinazione o da effettuarsi in suo favore presso di essa, non potendosi addurre, ad impedimento rispetto al riconoscimento di tale diritto, l’avvenuta utilizzazione dei fondi per la corresponsione della medesima componente retributiva agli altri dirigenti medici, in quanto i fondi sono strutturalmente destinati al riparto tra tutti gli aventi diritto. In mancanza di graduazione, al dirigente medico spetta invece il risarcimento del danno per perdita di chance conseguente al mancato compimento degli incombenti propri per addivenire a tale calcolo del valore della posizione ricoperta. In ogni caso, il trattamento retributivo così calcolato non potrà essere attribuito, per i periodi in cui opera il blocco stipendiale di cui all’art.9, co. 1, del d.l. 78 del 2010 cit. e successiva normativa di proroga, in misura eccedente rispetto al valore complessivo spettante per il 2010 e, di conseguenza, neanche potrà attribuirsi alcun risarcimento del danno se, pur in assenza di quella componente retributiva, nel 2012 sia stato di fatto corrisposto un importo pari o superiore a quello attribuito nel 2010. 10. I tre motivi qui in esame vanno quindi accolti, nei termini e nei limiti sopra detti. 11. Tutto ciò manda assorbito il quinto motivo, con cui si propugna l’accoglimento della domanda quanto meno a far data dal 1.1.2015, in quanto ciò già in ipotesi discende dalle ragioni sopra dispiegate nel rispondere sui motivi accolti. Ma anche il sesto motivo, riguardante il tema del risarcimento o dell’indennizzo ex art. 2041 c.c., è assorbito dalle considerazioni sopra svolte, che comporteranno la disamina del profilo risarcitorio, se necessario, in sede di rinvio, così come è per la domanda ulteriormente subordinata di arricchimento senza causa. 12. La sentenza impugnata va dunque cassata e la causa deve essere rinviata alla medesima Corte d’Appello affinché la decida facendo applicazione di quanto sopra enunciato.