Cassazione n. 32110/2022

l decreto legge (art. 77 Cost., comma 2) e deldecreto delegato (art.76 Cost.), di derogare a norme di legge per ragioni di emergenza - impone che le deroghe siano consentite in modo espresso, come del resto sancito dall’art. 5, comma 5, legge n. 225/1992, ora art. 25 del Codice della Protezione Civile, di cui al d.lgs. n. 1/2018 (cfr. Cass. n. 24490/2019, Cass. n. 13482/2018 cit., Cass. n. 26372/2017) e che, ove nel caso concreto residuino dubbi, prevale l'opzione interpretativa di ritenere l’ordinanza come non derogatoria della disciplina di legge (v., ancora, Cass.13482/2018); pertanto, per derogare alle norme in tema di somministrazione di lavoro o di contratti a termine non basta che le O.P.C.M. prevedessero, com’è nel caso di specie, il ricorso per ragioni di urgenza alla fornitura di lavoro in somministrazione o a termine, nulla essendo esplicitato rispetto alla deroga alle norme (d.lgs. n. 276/2003, artt. 20 e 21; d.lgs. n. 368/2001, artt. 1, 4 e 5) che disciplinavano ratione temporis tali istituti lavoristici e che prevedevano che le causali dei contratti fossero in essi esplicitate e corrispondessero ad effettive esigenze temporanee del datore di lavoro rispetto all’ufficio di destinazione; si è in quei precedenti altresì soggiunto come non sia sufficiente che le O.P.C.M. autorizzassero bandi di concorso per assunzioni a tempo determinato - seppur sulla base di ragioni contingenti ed eccezionali indicate nelle ordinanze medesime - per escludere l'applicazione delle previsioni che imponevano l’indicazione espressa nel contratto di lavoro delle ragioni giustificative del termine secondo quanto previsto dal d.lgs. n. 368/2001 (v. Cass.n. 24490/2019, cit.) e che, sebbene il d.l. n. 225 del 2010 (art. 2, comma 6) autorizzasse, in modo espresso, la proroga dei contratti a termine già stipulati, nondimeno si trattava di previsione inidonea a sanare retroattivamente la nullità di termini precedentemente apposti, sicché l’essersi il lavoro protratto, a muovere da un’illegittimità originaria, oltre il tetto di 36 mesi, ha integrato la fattispecie dell’illecito c.d. eurounitario; 3. nella memoria finale il Ministero ha evidenziato come la ricorrente fosse stata stabilizzata a partire dal 1.9.2014, e dunque in epoca anteriore anche all’introduzione del giudizio di appello; tale evenienza non consente di mutare l’esito del giudizio; questa S.C. ha affrontato tale tematica nella recente pronuncia di Cass. 4 agosto 2022, n. 24286; in quella sede si è così motivato, con argomentazioni qui pienamente condivise e che di seguito si riportano: «è ormai consolidato nella giurisprudenza di questa Corte l’orientamento, formatosi a partire da Cass. n. 22552/2016, secondo cui, nell’ipotesi di reiterazione abusiva di contratti a termine stipulati ai sensi dell’art. 4 comma 1 della legge n. 124/1999, la stabilizzazione ottenuta ai sensi della legge n.107/2015 ed anche l’immissione in ruolo avvenuta secondo il sistema del cosiddetto «doppio canale» costituiscono «misura proporzionata, effettiva, sufficientemente energica ed idonea a sanzionare debitamente l’abuso ed a “cancellare le conseguenze della violazione del diritto dell’Unione”» e rendono non invocabile da parte del soggetto che ha subito l’abuso il principio affermato da Cass. S.U. n. 5072/2016 in tema di «danno comunitario», con la conseguenza che torna ad espandersi la regola, immanente nel nostro ordinamento, in forza della quale il danno deve essere allegato e provato dal soggetto che assume di averlo subito; (…) la stabilizzazione, quindi, opera come fatto modificativo del diritto al risarcimento del danno da illegittima reiterazione del contratto a termine ed impedisce, al soggetto che agisce, di rivendicare il «danno comunitario» nei termini indicati dal richiamato arresto delle Sezioni Unite, resosi necessario al fine di assicurare la doverosa conformazione del diritto nazionale ai principi dell’ordinamento eurounitario; (…) ne discende che l’onere di allegare e provare l’intervenuta stabilizzazione, ossia l’operare di una misura che soddisfi i requisiti richiesti dalla clausola 5 dell’[OSCURATO:PERSONA] allegato alla direttiva 1999/70/CE, grava sul datore di lavoro che abbia commesso l’abuso perché si è in presenza di un’eccezione in senso lato, non di una mera difesa (cfr. Cass. n. 21355/2022); (…) ulteriore corollario della ritenuta natura di eccezione in senso lato è che alla stessa si applicano le relative regole di rito e, pertanto, opera il principio secondo cui l’eccezione stessa può essere rilevata anche d'ufficio dal giudice, in qualsiasi stato e grado del processo, purché sulla base delle allegazioni e di prove ritualmente acquisite o acquisibili al processo e quindi, nelle controversie soggette al rito del lavoro, anche all'esito dell'esercizio dei poteri istruttori di cui all'art. 421, comma 2, cod. proc. civ., legittimamente esercitabili dal giudice, tenuto all'accertamento della verità dei fatti rilevanti ai fini della decisione (cfr. fra le tante, sul rilievo d’ufficio delle eccezioni in senso lato, Cass. n. 22371/2021; Cass. n. 25434/2019; Cass. n. 14755/2018); (…) l’eccezione in senso lato è deducibile anche nel giudizio di cassazione, ma a condizione che la stessa non implichi nuovi accertamenti di fatto, perché è ius receptum il principio secondo cui «ove una determinata questione giuridica - che implichi un accertamento di fatto - non risulti tratta ta in alcun modo nella sentenza impugnata, il ricorrente che proponga detta questione in sede di legittimità ha l'onere, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità per novità della censura, non solo di allegarne l'avvenuta deduzione innanzi al giudice di merito, ma anche di indicare in quale atto del giudizio precedente vi abbia provveduto, onde dare modo alla Corte di cassazione di controllare ex actis la veridicità di tale asserzione prima di esaminare nel merito la questione stessa. » (Cass. n. 2038/2019); (…) solo nell’ipotesi di ius superveniens (ivi comprese le sentenze di accoglimento della Corte costituzionale) il giudice di legittimità è tenuto a dare immediata attuazione, anche d'ufficio, alla nuova regolamentazione della materia e, ove questa richieda accertamenti su elementi di fatto non desumibili dagli atti, a cassare la sentenza impugnata, rimettendo al giudice del merito il relativo compito (Cass. n. 13458/2016; Cass. n. 34209/2019); (…) è quanto accaduto, in relazione alle controversie in tema di precariato scolastico, per i giudizi già pendenti in cassazione al momento della pronuncia della Corte Costituzionale n. 187/2016, successiva al rinvio pregiudiziale definito dalla Corte UE con la sentenza del 26 novembre 2014, nelle cause riunite C-22/13, da C- 61/13 a C-63/13 e C-418/13, Mascolo ed altri; (…) in quel caso, infatti, come già evidenziato in motivazione da Cass.n. 10538/2020, occorreva tener conto dello ius superveniens ed in particolare della pronuncia di incostituzionalità nella sua interezza ( punto 59 della sentenza n. 22552/2016) e, quindi, anche di quanto osservato dal Giudice delle leggi in merito alla cancellazione dell’illecito; (…) la Corte, pertanto, anche al fine di garantire la durata ragionevole del processo, ha esercitato il potere di cui all’art. 384, comma 2, cod. proc. civ., nei casi in cui gli elementi di fatto rilevanti ai fini della decisione, seppure acquisiti in pendenza del giudizio di legittimità, risultavano incontestati fra le parti, mentre in difetto ha rimesso l’accertamento al giudice del merito (cfr. Cass. n. 24038/2016; Cass. n. 24815/2016; Cass. n. 26932/2016) (…) a quelle fattispecie non è, invece, assimilabile quella che qui viene in rilievo perché la sentenza qui impugnata è stata pronunciata dalla Corte distrettuale il 21 settembre 2017 ed al momento della dichiarazione di incostituzionalità nonché del successivo intervento nomofilattico di questa Corte il processo era pendente in grado di appello e, pertanto, era in quella sede che il Ministero avrebbe dovuto allegare e provare il fatto impeditivo, modificativo o estintivo del diritto al risarcimento del danno, tanto più che il Collegio, come si legge a pag. 2 della decisione gravata, aveva «assegnato alle parti termine per note perché specificassero se la lavoratrice fosse stata immessa in ruolo»; (…)» quanto prospettato in memoria, incentrandosi sull’avvenuta stabilizzazione risalente al 1° settembre 2014, ovverosia ancor prima che fosse definito il giudizio in primo grado, riguarda dunque una questione giuridica, implicante accertamento di fatto, di cui non è menzione nella sentenza impugnata e che la parte non dimostra di avere dedotto nel giudizio di merito (Cass. 9 agosto 2018, n. 20694; Cass. 13 giugno 2018, n. 15430; Cass. 18 ottobre 2013, n. 23675), sebbene essa fosse palesemente in condizione di svolgere l’attività assertiva e probatoria; 3.1 infine, si osserva che neppure può avere rilievo l’assunto - già sostenuto in appello dal Ministero e di cui è cenno nel motivo – secondo il quale anche solo la probabilità di stabilizzazione costituirebbe sanatoria dell’illecito; va in proposito ribadito che, al di là di quanto accaduto in ambito scolastico nelle particolari contingenze della immissione in ruolo ad opera della c.d. disciplina sulla buona scuola, questa S.C., pur ritenendo che anche negli altri settori la stabilizzazione sia misura idonea ad impedire l’applicazione delle regole delineate da Cass., S.U., 5072/2016 sul c.d. danno eurounitario (Cass. 3 luglio 2017 n. 16336), ha tuttavia fatto riferimento alla necessità di una reale assunzione a tempo determinato, causalmente riconducibile con nesso di causa-effetto dalla reiterazione dei contratti a termine (Cass. 17 luglio 2020 n. 15353) e non caratterizzantesi come una mera chance (Cass. 27 maggio 2021 n. 14815); va quindi eslcuso che abbia rilievo la sola possibilità o probabilità di stabilizzazione, anche a perché, a ben vedere, il prospettarsi di una mera chance di stabilizzazione medio tempore protrae e non elimina la condizione di precarietà che è ragione del danno di cui si riconosce il risarcimento, sicché non può attribuirsi a tale situazione meramente possibilistica o probabilistica, in linea generale, un qualche effetto sanante; 4. il ricorso va quindi integralmente rigettato; nulla sulle spese, in quanto la lavoratrice è rimasta intimata; 5. non sussistono le condizioni processuali di cui all’art. 13 c. 1 quater d.P.R. n. 115 del 2002 perché la norma non può trovare applicazione nei confronti di quelle parti che, come le Amministrazioni dello Stato, mediante il meccanismo della prenotazione a debito siano istituzionalmente esonerate, per valutazione normativa della loro qualità soggettiva, dal materiale versamento del contributo (