Cassazione n. 18679/2023

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.18570/2019 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 87, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) per procura in atti -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], domiciliato ex lege in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE])per procura in atti -controricorrente- avverso SENTENZA di CORTE D'APPELLO FIRENZE n. 925/2019 depositata il17/04/2019. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 12/04/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. ― [OSCURATO:PERSONA] ricorre per otto mezzi, nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., già [OSCURATO:SOCIETA]., contro la sentenza del 17 aprile 2019 con cui la Corte d’appello di Firenze ha integralmente respinto il suo appello avverso sentenza del locale Tribunale il quale: -) aveva evidenziato, in via di premessa, che l'attore, Vestrini, dolendosi di aver subito addebiti illegittimi nei vari rapporti di conto corrente da lui intrattenuti tra il 1992 ed il 2001 con la [OSCURATO:SOCIETA]., aveva proposto domanda di accertamento del saldo e di restituzione dell’indebito, deducendo la nullità dei c/c n. 3420/00, n. 3842/00, n. 3842/20 e n. 4159/00 per difetto di forma scritta e, in ogni caso, l'applicazione di interessi passivi superiori a quelli legali in assenza di pattuizione scritta; l’illegittima variazione in senso sfavorevole al cliente del tasso d'interesse debitorio con riferimento al conto ipotecario n. 1/78; l’illegittima capitalizzazione trimestrale, in relazione a tutti i suddetti conti, degli interessi passivi; l'addebito di commissioni di massimo scoperto in assenza di previsione contrattuale; l'anticipazione delle date di valuta rispetto a quelle dei prelevamenti e la loro posticipazione rispetto a quelle dei versamenti; l'applicazionedi interessi usurari sulle rate scadute del contratto di mutuo fondiario stipulato in data 1 febbraio 1996 e risolto nel settembre 2001; -) aveva respinto la domanda proposta in via principale dal Vestrini avente ad oggetto la declaratoria di nullità dei contratti di conto corrente n. 3420/00, n. 3842/00, n. 3842/20 e n. 4159/00; -) aveva accertato sulla base dell’espletata consulenza tecnica d’ufficio l'illegittimità degli addebiti conseguenti alla capitalizzazione trimestrale degli interessi debitori e, espunte le rimesse solutorie anteriori al settembre 1996 ed eliminata la commissione di massimo scoperto quantificato, aveva determinato: i) in € 8.392,23 il saldo attivo del c/c n. 3420/00 ed in € 12.022,34 il saldo attivo del c/c n. 3482/00 (considerato il solo interesse legale e alla stregua del criterio della c.d. valuta effettiva) con condanna della banca al pagamento del complessivo importo di € 20.441,30, oltre interessi legali dalla domanda al saldo; ii) in € 46.090,93 il saldo passivo del conto ipotecario n. 1/78 con condanna del Vestrini al pagamento del relativo importo, oltre interessi convenzionali di mora da quando la posizione era passata in sofferenza (19.9.01) al saldo; -) aveva riconosciuto, con riferimento al contratto di mutuo fondiario, il carattere usurario degli interessi applicati dalla banca limitatamente al trimestre 1.04.1999 e 30.6.1999, sostituendo il tasso convenzionale con il tasso soglia del periodo e, aggiunti gli interessi legali dalla domanda al saldo sull'importo da detrarre, determinato in € 89.613,43 il debito del Vestrini nei confronti della banca con condanna dell'attore al pagamento di tale importo, oltre interessi convenzionali di mora dal 31.12.2006 al saldo. 2. ― [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. resiste con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 3. ― Il ricorso contiene i seguenti motivi: Motivo 1°: violazione degli art. 1346 e 1418 cc. in relazione alla ritenuta legittimità degli addebiti, effettuati sul c/c n. 3420/00 della commissione di massimo scoperto trimestrale nonostante l’indeterminatezza delle relative modalità di calcolo (art. 360 comma I n. 3 c.p.c.); Motivo 2°: violazione degli artt. 2697 comma 2° cc. per inversione dell'onere della prova in relazione agli elementi costitutivi della eccezione di prescrizione della banca del diritto del correntista all'indebito relativamente al c/c n. 3420/00 (art. 360 comma I n. 3 c.p.c); Motivo 3°: violazione dell'art. 2719 c.c. in relazione alle modalità del disconoscimento della conformità al suo originale del modulo contrattuale del diverso conto n. 3842/00 (art. 360 comma I n. 3 c.p.c.); Motivo 4° violazione dell'art. 117 commi 2 e 3 D. Lgs. 385/93 e, per l'effetto, gli art. 1321, 1350 n. 13 e 1418 comma 3 c.c in relazione alla eccepita nullità, per inosservanza della forma dei conti correnti n. 3482/20 e n. 4159/00 funzionali ad anticipazioni e al s.bf (art. 360 comma I n. 3 c.p.c.); Motivo 5°; violazione dell'art 2697 comma I c.c. in relazione alla prova del credito della banca per il conto ipotecario n. 1/78 per omessa integrale produzione degli estratti conto; violazione dell'art. 345 c.p.c. e falsa applicazione dell'art. 157 comma 2. c.p.c. in relazione alla ritenuta mancata contestazione delle risultanze della CTU esperita in primo grado - nullità della sentenza (art. 360 comma I nn. 3 e 4 c.p.c.); Motivo 6°; violazione degli artt. 112 e 345 c.p.c. in relazione alla eccepita nullità, in grado di appello, della clausola determinativa dell'interesse debitore contenuta nel contratto del conto ipotecario n. 1/78 -nullità della sentenza (art. 360 comma I n. 4 c.p.c); Motivo 7°: falsa applicazione dell'art. 2946 c.c. (relativamente ai versamenti «solutori») in relazione alla domanda riconvenzionale della banca per il pagamento del saldo finale del c/e ipotecario n. 1/78 (art. 360 n. 3 c.p. c.); Motivo 8°: violazione degli artt. 2 e 7 della Delibera del CICR del febbraio 2000 in relazione alla ritenuta legittimità dell'anatocismo applicato al c/c ipotecario n. 1/78 successivamente all'entrata in vigore di detta delibera; violazione degli artt. 345 in relazione alla ritenuta tardività dell'eccezione dell'appellante circa la illegittimità di detto anatocismo e dell'art. 132 n° 4 c.p.c in relazione al contenuto della sentenza illogico e incomprensibile nella parte in cui afferma che l'applicazione dell'anatocismo è stato «migliorativo» rispetto alla condizioni precedentemente applicate - Nullità della sentenza (art. 360 comma I nn. 3 e 4 c.p.c.). [OSCURATO:PERSONA] 4. ― Il ricorso va accolto nei limiti che seguono. 4.1. ― È infondato il primo mezzo. Si sostiene che la Corte d’appello avrebbe errato nel ritenere validamente pattuita e legittimamente applicata la commissione di massimo scoperto sul conto corrente numero 3420/00 nonostante la sua indeterminatezza. In proposito la Corte d’appello ha così motivato, a pagina 10 della sentenza impugnata: «Allo stesso modo, non coglie nel segno il rilievo di nullità riferito alla commissione di massimo scoperto se si considera che sono agevolmente individuabili nel caso di specie i criteri per la determinazione della remunerazione accordata alla banca per la messa a disposizione dei fondi a favore del correntista indipendentemente dall’effettivo prelevamento della somma, rinvenibili nella percentuale (indicata nell’1,8%), nella base di calcolo (rappresentata dalla soglia di affidamento e di, conseguenza, di “massimo scoperto” via via accordata) e nell’indicazione della sua periodicità (trimestrale)». A fronte di ciò il ricorrente sostiene che la clausola non indicherebbe la periodicità di applicazione della commissione nonché i criteri di calcolo e soprattutto la base di computo: il che è il contrario dell’accertamento di merito operato dalla Corte d’appello, nel passaggio trascritto, in conformità al Tribunale, il che colloca la censura al di fuori del campo di applicazione della denunciata violazione di legge, trattandosi invece di manifesto tentativo di rimettere in discussione l’accertamento menzionato conformemente operato in primo e secondo grado. 4.2. ― È infondato il secondo mezzo con cui si sostiene che il giudice di merito avrebbe ricercato d’ufficio a mezzo di consulenza tecnica eventuali versamenti di natura solutoria eseguiti sul conto corrente numero 3420/00. Viceversa l’operato del giudice di merito è conforme all’insegnamento delle sezioni unite di questa Corte secondo cui: «In tema di prescrizione estintiva, l'onere di allegazione gravante sull'istituto di credito che, convenuto in giudizio, voglia opporre l'eccezione di prescrizione al correntista che abbia esperito l'azione di ripetizione di somme indebitamente pagate nel corso del rapporto di conto corrente assistito da apertura di credito, è soddisfatto con l'affermazione dell'inerzia del titolare del diritto, unita alla dichiarazione di volerne profittare, senza che sia necessaria l'indicazione delle specifiche rimesse solutorie ritenute prescritte» (Cass., Sez. Un., 13 giugno 2019, n. 15895). 4.3. ― È inammissibile il terzo mezzo. Si lamenta che il giudice di merito abbia ritenuto generico ed indeterminato il disconoscimento di conformità all’originale di una copia fotostatica del contratto di conto corrente numero 3842/00. Ma il motivo ègenerico, in quanto non viene in esso puntualmente indicato il testo con cui era stata espressa la contestazione di conformità. La censura è dunque priva di autosufficienza. 4.4. ― È inammissibile il quarto mezzo. Con esso si lamenta che la Corte territoriale abbia disatteso l’eccezione di nullità per difetto di forma dei conti correnti numeri 3482/20 e 4159/00 in quanto funzionali all’anticipazioni ed al s.b.f., assumendo trattarsi di conti tecnici costituenti emanazioni del conto corrente numero 3842/00: viceversa si tratterebbe secondo il ricorrente di conti per i quali non opera il secondo comma dell’articolo 117 del testo unico bancario. Ma, la Corte d’appello, oltre a ritenere che i menzionati conti non fossero altro che conti tecnici di smobilizzo salvo buon fine entrambi appoggiati sul conto corrente originario numero 3842/00, accertamento di merito, questo, non sindacabile in sede di legittimità, tanto più nel caso di specie, versando si in ipotesi di «doppia conforme», ha altresì osservato che dal ricalcolo del saldo dei menzionati conti il giudice di primo grado aveva desunto un saldo a credito del Vestrini, di guisa che la censura spiegata, concernendo una statuizione riguardo alla quale non risulta sussistere la sua soccombenza, è inammissibile per carenza di interesse. 4.5. ― È infondato il quinto mezzo. Si lamenta relativamente al conto corrente numero 1/78 che il ricalcolo del saldo sia stato effettuato sulla base di estratti conto incompleti. Ma il giudice di merito, avvalendosi dell’ausilio del consulente tecnico d’ufficio, ha ritenuto di poter ricostruire il rapporto di conto corrente ed il suo saldo finale, al netto degli addebiti illegittimi, il che è in linea con la giurisprudenza di questa Corte, secondo cui, nei rapporti bancari di conto corrente, esclusa la validità della pattuizione di interessi ultralegali o anatocistici a carico del correntista e riscontrata la mancanza di una parte degli estratti conto, l'accertamento del dare e avere può attuarsi con l'impiego di ulteriori mezzi di prova idonei a fornire indicazioni certe e complete che diano giustificazione del saldo maturato all'inizio del periodo per cui sono stati prodotti gli estratti conto (Cass. 2 maggio 2019, n. 11543). A fronte di una produzione non integrale degli estratti conto è sempre possibile, per il giudice del merito, ricostruire i saldi attraverso altri elementi di prova (Cass. 2 maggio 2019, n. 11543; Cass. 4 aprile 2019, n. 9526). In particolare, per far fronte alla necessità di elaborazione di dati incompleti, detto giudice ben può avvalersi di un consulente d'ufficio, essendo sicuramente consentito svolgere un accertamento tecnico contabile al fine di rideterminare il saldo del conto in base a quanto comunque emergente dai documenti prodotti in giudizio (Cass. 1 giugno 2018, n. 14074; Cass. 15 marzo 2016, n. 5091; Cass. 3 dicembre 2018, n. 31187). Dopodiché, la denuncia di violazione dell’articolo 2697 c.c. è fuor di luogo, anche sotto l’aspetto dell’esame della domanda riconvenzionale di pagamento del dovuto spiegata dalla banca (dal momento che, con riguardo alla domanda di ripetizione di indebito proposta dal Vestrini era suo l’onere della prova relativo) per l’ovvia considerazione che la norma viene in questione nell’ipotesi in cui, mancando la prova del fatto controverso, il giudice ne addebiti le conseguenze alla parte assoggettata al relativo onere, e non viene affatto in questione qualora, come nel caso in esame, il giudice decida non sulla base del principio dell’onere della prova, bensì di un accertamento di fatto in concreto operato. Nel che rimane assorbita la doglianza concernente l’asserita violazione degli articoli 157 e 345 c.p.c., sul rilievo che il giudice di merito avrebbe ritenuto erroneamente non contestate le risultanze della consulenza tecnica d’ufficio, dal momento che il motivo non è autosufficiente, giacché non riporta le critiche indirizzate contro l’elaborato dell’ausiliare, se non per quanto attiene alla circostanza che questi avesse operato il ricalcolo nonostante la mancanza, come si è visto di per sé non decisiva, di una parte degli estratti conto. 4.6. ― È inammissibile il sesto mezzo. Si lamenta che la Corte d’appello abbia ritenuto inammissibile in quanto nuova la domanda svolta dal Vestrini per la prima volta in appello e tesa all’accertamento di addebiti di interessi illegittimi tout court, e non in quanto difformi dalle previsioni contrattuali, secondo quanto sostenuto in primo grado, sul conto corrente numero 1/78: secondo il ricorrente, la Corte d’appello non avrebbe considerato non solo che in appello l’appellante aveva abbandonato la domanda di indebito relativamente al conto ipotecario numero 1/78 già respinta in primo grado, ma anche che, in relazione alla domanda riconvenzionale della banca inerente lo stesso conto, la nullità della clausola determinativa degli interessi era rilevabile anche d’ufficio e che la relativa eccezione ben poteva essere formulata per la prima volta in appello. Orbene è in proposito agevole osservare che il giudice di appello ha svolto al riguardo un ulteriore autonoma ratio decidendi , osservando che «difetta in capo all’appellante l’interesse ad impugnare in quanto la censura, quand’anche fondata, non potrebbe giammai condurre alla riforma della sentenza nel senso preteso dal Vestrini»: basta dunque constatare che il motivo non prova comprensibilmente a spiegare come l’accoglimento del motivo di appello avrebbe potuto condurre alla riforma della sentenza, con il che la censura viene a mancare di specificità ed attinenza al decisum. 4.7. ― Il settimo mezzo è inammissibile. Il ricorrente sostiene che, in relazione alla domanda svolta dalla banca, in via riconvenzionale, di accertamento del saldo debitore sul conto corrente numero 1/78 e di condanna al relativo pagamento, sia stata erroneamente applicata la prescrizione alle rimesse solutorie da esso Vestrini effettuate ante 1996. In appello, Vestrini ha affermato che «nessuna domanda di indebito è stata formulata dall’attore in relazione al medesimo rapporto», con la conseguenza che, in assenza di una domanda in tal senso, la prescrizione eccepita dalla banca non poteva di spiegare effetto sul computo del saldo passivo del conto, da effettuarsi previa eliminazione degli addebiti illegittimi anche ante 1996. A fronte di ciò la Corte territoriale ha evidenziato come, contrariamente a quanto erroneamente affermato dal Vestrini, questi aveva «chiesto … la condanna della banca convenuta, anche in relazione al c/c ipotecario n. 1/78, alla restituzione, quale indebito oggettivo, della somma risultante a suo saldo attivo in conseguenza di tutte le eccezioni formulate». In questa sede il ricorrente sostiene che «in realtà la domanda di indebito è stata abbandonata in appello»: ma se il ricorrente, come afferma, effettivamente avesse rinunziato alla domanda di ripetizione di indebito dichiarata prescritta, allora il risultato sarebbe per lui identico a quello determinato dalla prescrizione, sicché difetterebbe l’interesse a sollevare la censura. 4.8. ― L’ottavo mezzo è fondato. [OSCURATO:PERSONA] ha sostenuto che l’introduzione della previsione di capitalizzazione nel senso previsto dalla delibera CICR del 9 febbraio 2000 richiedesse una apposita pattuizione, e non potesse entrare a far parte della previsione contrattuale in applicazione del congegno previsto dalla deliberazione ed utilizzato dalla banca: in questo senso è in effetti la giurisprudenza di questa Corte (Cass.19 maggio 2020, n. 9140; Cass. 23 dicembre 2020, n. 29420). 5. ― Dichiarati inammissibili il primo, sec ondo terzo e quinto motivo, infondati il quarto, sesto e settimo, va accolto l’ottavo motivo, la sentenza cassata e rinviata anche per le spese alla Corte d’appello di Firenze in diversa composi