Cassazione n. 28670/2025

to la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 34213/2019 R.G. proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, –ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] e dall’Avv.[OSCURATO:PERSONA], –controricorrente – avverso la sentenza della COMM. TRIB. REG. CALABRIA, n. 1807/2018, depositata il 05/07/2018; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 22 ottobre 2025 dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]’ [OSCURATO:PERSONA] Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 2 [OSCURATO:PERSONA] 1.[OSCURATO:PERSONA] s.r.l., in data 17 aprile 2012 , presentava istanza di interpello con la quale, per l’anno di imposta 2011,chiedeva, exart. 37-bis d.P.R. n. 600 del 1973 la disapplicazione del la discipl ina dettata per le società c.d. non operative o di comodo di cui all’art. 30 legge n. 724 del 1994;evidenziava, in merito, che aveva acquist a to un immobile da destinare, previa ristrutturazione, ad albergo e ristorante; che, tuttavia, i finanziamenti previsti dal POR Calabria le erano stati revocati per decadenza e che l’immobileera risultato non idoneo per l’esercizio di qualsiasi attività commerciale. L’Ufficio rigettava l’istanza ritenendo che la società rientrasse tra quelle non operative. C iononostante la società non si atteneva in dichiarazione al reddito minimo presunto secondo la normativadi cui all’art. 30 legge cit. e, ricevuta la notifica del conseguenziale atto impositivo, lo impugnava davanti alla C.t.p. di Cosenza. 2. Il giudice del primo grado accoglieva il ricorso rilevando che l’immobileera stato acquistato d alla società per essere trasformato in bene strumentale,funzionale all’attività di impresa ma c h e tanto non era stato possibile stante la revoca del finanziamento regionale e l’impossibilitàdi accedere ad altr e sovvenzioni ; che, pertanto, il bene non era idoneo a far conseguire alcunbeneficio fiscale ai soci. La C.t.r.rigettava l’appello dell’Ufficio e confermava la sentenza di primo grado, rilevando c ome l’immobile non avesse prodotto alcun beneficio alla società acquirente né ai soci, stante il non utilizzoe come nemmeno si potessecontestare inerzia alcuna , trattandosi di un bene immobile inagibile e bisognevole , per il suo utilizzo , di grossi investimenti. 3. Avverso detta sentenza l’Agenzia delle Entrate propone ricorso per Cassazione e la società [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. si difende con controricorso e successiva memoria. Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 3 [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l’unico motivo,l’Agenzia delle entrate denuncia, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., falsa applicazione dell’art. 30 legge 23 dicembre 1994 n.724 come modificato dalla legge 4 agosto 2006n.248 in tema di società non operative. L’Ufficio censura la sentenza impugnata per aver omesso di considerare che, come chiaritoal punto 6.4 della circolare n.44/E del 9 luglio 2007, la mancata erogazione dei finanziamenti costituisce motivo per giustificare il mancato raggiungimento dell’ammontare minimo di ricavi imposti dalla norma,a condizione che i finanziamenti siano stati tempestivamente richiesti e che questi, già riconosciuti e imputati al bilancio della società che presenta l’istanza, non siano stati erogati per causa non imputabile alla società medesima. Osserva che, invece, nel caso oggetto di contenzioso, la revoca del finanziamento era dipesa dall’aver la società istante «invocato erroneamente i finanziamenti previsti dall’azione 4.4.a, che riguardava interventi su una struttura ricettiva già esistente» 2. Preliminarmente va disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dalla contribuente secondo la quale il motivo si risolverebbe nella richiesta di nuovo esame nel merito. L’Agenzia delle entrate, censura, piuttosto l’errata applicazione da parte della C.t.r. delle disposizioni in materia di società di comodo quanto alle oggettive situazioni che avrebbero reso impossibile il conseguimento dei ricavi. 3. Nel merito, il motivo è fondato. 3.1. La disciplina di riferimento è contenuta nell’art. 30 legge n. 724 del 1994. Il comma 1, nel testo applicabile ratione temporis,stabilisce che gli enti ivi menzionati (tra cui le società di capitali) si considerano non operativi se l’ammontare complessivo dei ricavi, degli incrementi delle Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 4 rimanenze e dei proventi, esclusi quelli straordinari, risultanti dal conto economico, ove prescritto, è inferiore alla somma degli importi che risultano applicando le percentuali ivi espressamente previste. I commi 3 e 3-bis, prevedono, poi, che fermo l’ordinario potere di accertamento, ai fini dell’imposta sul reddito e dell’Irap, si presume che la base imponibile non sia inferiore ai valori determinati anch’essi secondo criteri predeterminati. Il successivo comma 4-bis, sempre nel testo applicabile ratione temporis, prevede, tuttavia, che «in presenza di oggettive situazioni che hanno reso impossibile il conseguimento dei ricavi, degli incrementi di rimanenze e dei proventi nonché del reddito determinati ai sensi del presente articolo, ovvero non hanno consentito di effettuare le operazioni rilevanti ai fini dell’imposta sul valore aggiunto di cui al comma 4, la società interessata può richiedere la disapplicazione delle relative disposizioni antielusive ai sensi dell’art. 37-bis, comma 8, del decreto del presidente Repubblica 29 settembre 1973, n. 600». Originariamente la disposizione faceva riferimento a oggettive situazioni «di carattere straordinario», ma detta ultima locuzione non è più presente dal 1° gennaio 2007, a seguito dell’art. 1, comma 109, lett. h, legge n. 296 del 2006 (legge finanziaria del 2007). Infine, il comma 4-ter, (inserito dall’art. 1, comma 128, lett. f) legge 24 dicembre 2007, n. 244) prevede che con provvedimento del Direttore dell’Agenzia possono essere individuate «determinate situazioni oggettive», in presenza delle quali non trovano applicazione le disposizione dettate per le società di comodo. Per completezza, va aggiunto che il Direttore dell’Agenzia, con decreto n. 23681 del 2008, ha individuato le ipotesi di disapplicazione automatica della disciplina delle società di comodo e che detto provvedimento nel 2012 è stato integrato con la previsione di ulteriori Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 5 cause di esclusione automatica (Provv. Direttore Agenzia delle entrate n. 87956 del 2012). In sintesi, la disciplina di cui all’art. 30 cit., si fonda sulla correlazione tra il valore di determinati beni patrimoniali ed un livello minimo di ricavi e proventi il cui mancato raggiungimento costituisce elemento sintomatico della natura non operativa della società. L’imponibile, pertanto, è calcolato sulla base di precisi criteri di legge, che escludono qualsiasi discrezionalità deduttiva, imponendosi sia in sede di accertamento, sia di determinazione giudiziale. (Cass.05/07/2016, n. 13699). 3.2. Il contribuente può provare, con onere a suo carico, l'impossibilità, per situazioni oggettive, di conseguire il reddito presunto secondo il meccanismo di determinazione di cui all'art. 30 cit. Se, invece, ricorre una delle situazioni di impossibilità oggettiva predeterminate dal Direttore dell’Agenzia delle entrate può invocare la disapplicazione automatica. Il mancato superamento della c.d. soglia di operatività fissata dall’art. 30 cit. costituisce presunzione legale, relativa, della natura non operativa dell’ente e comporta l'applicazione della disciplina ivi dettata. In particolare, al ricorrere della presunzione sancita dall'art. 30, comma 1, legge cit. il legislatore correla, con il comma 3, una seconda presunzione, anch'essa relativa, di reddito minimo fondata su coefficienti medi di redditività degli elementi patrimoniali di bilancio (Cass. 24/01/2022, n. 1898). La disciplina, pertanto, opera su due diversi livelli; ad un primo livello, fornisce la definizione di non operatività degli enti (c.d. test di operatività), attraverso un confronto tra i proventi derivanti dall'attività d'impresa, emergenti dalla contabilità, e quelli individuati applicando specifici coefficienti al valore dei beni immobili, delle partecipazioni e delle altre immobilizzazioni della società; ad un secondo livello, per i Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 6 soggetti che non hanno superato il test, fa scattare la presunzione di un reddito minimo, che viene determinato in rapporto al valore dei beni della società, ai quali sono applicati altri coefficienti (Cass. n. 1898 del 2022 cit.). In tale contesto, questa Corte ha già chiarito che la rilevanza delle oggettive situazioni, di cui al comma 4-bisdella disposizione, delle quali qui si discute, si colloca nell'ambito della prima presunzione, giacché, fornendo la relativa prova, la società si sottrae alla classificazione come di società non operativa (e quindi all'eventuale applicazione della successiva e concatenata presunzione di reddito minimo), nonostante l'esito del test inferiore alla soglia legale di operatività. 3.3. Quanto alla prova contraria che il contribuente è tenuto a fornire, si è precisato che deve essere intesa, non in termini assoluti, quanto piuttosto in termini economici, aventi riguardo alle effettive condizioni di mercato (Cass. 20/06/2018 n. 16204; Cass. 12/02/2019, n. 4019; Cass. 05/04/12/2019, n. 31626; Cass. 01/02/2019, n. 3063; Cass. 28/05/2020, n. 10158). Essa può riguardare, oltre al mancato raggiungimento della soglia di operatività, anche il reddito minimo presunto normativamente, ben potendo l’ente evidenziare le circostanze che hanno impedito il raggiungimento della soglia minima e che, pertanto, giustificano la minore entità di componenti positivi dichiarati e risultanti dalla contabilità, nonché contestare le ulteriori presunzioni poste dalla normativa, indicando eventuali condizioni che hanno reso impossibile conseguire l'imponibile minimo (in tal senso, anche la circolare dell'Agenzia delle entrate n. 5/E del 2007). Ne consegue che ogni situazione in grado di giustificare la divergenza tra il quantum dichiarato dal contribuente ed il quantum determinato applicando i parametri di legge deve essere presa in considerazione al fine di verificare il superamento delle presunzioni di Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 7 legge. La caratteristica di «oggettività» delle situazioni che il contribuente può far valere, nella ratiodel comma 4-bis dell'art. 30 cit. non ha, infatti, la funzione di distinguere tra cause esterne, che si impongono al soggetto, e cause che derivano, anche solo in parte da libere determinazioni, ma quella di richiedere che questi sia in grado di dimostrare oggettivamente la non fittizietà di quanto dichiarato» (Cass.23/05/2022, n. 16472, Cass. 13/05/2021, n. 12862). L'onere probatorio, dunque, può essere assolto dimostrando che, nel caso concreto, l'esito quantitativo del test di operatività non ha la valenza sintomatica che gli ha attribuito il legislatore, giacché il livello inferiore dei ricavi è dipeso da situazioni oggettive che ne hanno impedito una maggior realizzazione; può essere assolto, tuttavia, anche dando direttamente la prova proprio di quella circostanza che, nella sostanza, dal livello dei ricavi si dovrebbe presumere inesistente, ovvero dimostrando la sussistenza di un' attività imprenditoriale effettiva, caratterizzata dalla prospettiva del lucro obiettivo e della continuità aziendale, e dunque l'operatività reale della società (cfr. Cass. 23/05/2022, n. 16472Cass. Cass.2/09/2021, n. 26219, Cass.24/02/2021, n. 4946, cit., in motivazione) Tale conclusione, infatti, appare logicamente indotta anche dalla considerazione che se è rilevante la prova contraria rappresentata dalla necessaria dimostrazione della carenza indiziaria degli elementi sintomatici (l'esito quantitativo del test) sui quali la presunzione legale di un fatto (l'inoperatività della società) si fonda, non può non essere rilevante anche la prova contraria che dimostri proprio l'inesistenza dello stesso fatto presunto (ovvero che provi l'operatività della società e l'effettività dell'impresa). 3.4.La Corte di Giustizia dell'Unione Europea (sentenza 13 marzo 2007, causa C-524/04) ha affermato che una normativa nazionale che si fondi sull'esame di elementi oggettivi e verificabili per stabilire se Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 8 un'operazione consista in una costruzione di puro artificio ai soli fini fiscali, e quindi elusiva, va considerata come non eccedente quanto necessario per prevenire pratiche abusive, ove il contribuente sia messo in grado, senza oneri eccessivi, di dimostrare le eventuali ragioni commerciali che giustificano detta operazione 3.5. Venendo alla specifica fattispecie in esame, ovvero con particolare riferimento al ruolo di eventuali incentivi pubblici non più riscossi, questa Corte ha avuto modo di chiarire il giudice di merito è tenuto ad esaminare anche la condotta specifica tenuta dal contribuente con riferimento alle ragioni della mancata concessione ed alla sussistenza dei requisiti richiesti dalla normativa agevolativa. Ciò perché la richiesta di finanziamenti o contributi pubblici, poi non accordati, non costituisce un’oggettiva situazione che sia in grado di disinnescare la presunzione legale di sussistenza della società di comodo desunta dal test di operatività, dovendosi comunque scrutinare anche le ragioni della mancata concessione e l'eventuale sussistenza dei requisiti in capo al contribuente. Tale situazione oggettiva di impossibilità a raggiungere le soglie di redditività scaturite dal test di produttivitàpuò, quindi, essere integrata se i contributi pubblici siano stati tempestivamente richiesti e riconosciuti, senza che siano stati erogati per causa non imputabile alla società stessa, oppure se la mancata fruizione del contributo pubblico non sia imputab ile all'imprenditore (Cass. [OSCURATO:DATA_NASCITA], n. 34232, Cass. 14/09/2021, n. 24667, Cass., 14/06/2021, n. 16697). 3.6. Con particolare riferimento alle scelte imprenditoriali, si è precisato che non sussistono le oggettive situazioni di carattere straordinario, che rendono impossibile il superamento del test di operatività̀, nell'ipotesi di totale assenza di pianificazioneaziendale da parte degli organi gestori della società̀ o di completa inettitudine produttiva; infatti, grava sull'imprenditore, anche collettivo, - ai sensi Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 9 dell'art. 2086, comma 2, cod. civ., come modificato dall'art. 375 CCII in coerenza con l'art. 41 Cost. - l'obbligo di predisporre i mezzi di produzione nella prospettiva del raggiungimento del lucro obiettivo e della continuità̀ aziendale. In tali specific he situazioni il sindacato del giudice non coinvolge le scelte di merito dell'imprenditore, attenendo alla verifica del corretto adempimento degli obblighi degli amministratori e dei sindaci, con riduzione dell'operatività̀ della business judgement rule,sempre valutabile, sotto il profilo tributario, per condotte platealmente antieconomiche (Cass.23/11/2021, n. 36365). 3.7.La C.t.r. non si è attenuta a questi principi, infatti – dopo aver riferito,nello svolgimento del processo, che la sentenza di primo grado aveva dato rilievo alla revoca del finanziamento ed al fatto che l’immobile non aveva prodotto benefici– si è limitata a confermare che effettivamente l’immobile non aveva prodotto benefici né per la società né per i socie che non vi era stata inerz i a in q uanto si trattava di un rudere bisognosoper il suo utilizzo di grossi investimenti . Tale affermazione non è conformealla finalità della norma, la quale ultimaè stata, dunque , falsamente applicata. Infatti, lo svolgimento di attività economica non può dipendere in via esclusiva dall'ottenimento di incentivi economici pubblici, dovendo l'imprenditore pianificare la sua attività, predisponendo i mezzi di produzione nella prospettiva del raggiungimento del lucro oggettivo, inteso almeno come copertura dei costi con i ricavi, e con l'eventuale conseguimento di un utile di impresa. Al contrario, l'imprenditore che scommetta tutto sulla presenza di incentivi pubblici si colloca al di fuori della nozione classica di cui all'art. 2082 cod. civ., ispirata alle categorie della professionalità e dell'organizzazione indirizzate allo svolgimento di un'attività economica al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi. Lo svolgimento di attività economica non può prescindere da quello che Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 10 viene definito lucro oggettivo, che diverge da lucro soggettivo, che è il mero interesse soggettivo dell'imprenditore, e che si sostanzia nella copertura dei costi con i ricavi dell'attività svolta. Centrare, invece, l'attivitàesclusivamente sul supporto di incentivi pubblici denota una carenza di pianificazione di programmazione dell'attività economica. Il mancato ottenimento di questi ultiminon può, dunque, costituire una situazione oggettiva in grado di vincere la presunzione legale di società di comodo, emersa a seguito del testdi operatività (Cass. n. 16697 del 2021 cit.). 4. Ne consegue, in accoglimento del ricorso, la cassazione della sentenza impugnata con rinvio alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Calabria, in diversa composizione, la quale provvederà al riesame, fornendo congrua motivazione, e al regolamento delle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M La Corte accoglie, ne