Cassazione n. 38112/2021

to la seguente ORDINANZA sul ricorso 10674-2020 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] 05403151003, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, L.G. [OSCURATO:PERSONA] 22, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - [OSCURATO:PERSONA]; - intimato - avverso la sentenza n. 3424/2019 della CORTE D'APPELLO di ROMA, depositata il 21/10/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 12/10/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Ric. 2020 n. 10674 sez. ML - ud. 12-10-2021 -2- RG 10674/2020 [OSCURATO:PERSONA] 1. Il Tribunale di Pescara condannava [OSCURATO:SOCIETA] a corrispondere al sig. [OSCURATO:PERSONA] la somma complessiva di 150.827,35 euro a titolo di differenze retributive oltre agli interessi legali ed al risarcimento del maggior danno da svalutazione monetaria. La Corte di appello dell'Aquila, in riforma parziale della sentenza di primo grado, condannava la società a corrispondere, a favore del lavoratore, la minor somma di 63.773,11 euro. Avendo, per effetto della sentenza di appello, la società maturato il diritto alla restituzione da parte del lavoratore della differenza tra quanto ottenuto in forza della sentenza di primo grado e quanto liquidato dalla sentenza di secondo grado, [OSCURATO:SOCIETA] chiedeva e otteneva decreto ingiuntivo dal Tribunale di Roma per quanto pagato in eccesso. [OSCURATO:PERSONA]. Capaldi proponeva opposizione al predetto decreto ingiuntivo al Tribunale di Roma che, con sentenza n. 3163/2016, escludeva il diritto di [OSCURATO:SOCIETA] ad ottenere la restituzione delle somme erogate al lordo delle trattenute fiscali e contributive e condannava il Capaldi, previa revoca del decreto ingiuntivo, al pagamento di euro 47.074,46, oltre accessori, a favore di [OSCURATO:SOCIETA]. 2. La Corte di appello di Roma con sentenza n. 3424/2019 ha confermato la sentenza di primo grado, escludendo il diritto di [OSCURATO:SOCIETA] alla restituzione delle somme versate all'Erario come sostituto di imposta e disattendendo anche il motivo di gravame relativo alla spettanza delle somme ex art. 1224 c.c. per la svalutazione monetaria. 3. Avverso la decisione di secondo grado proponeva ricorso per Cassazione [OSCURATO:SOCIETA], affidato a due motivi. 4. Il signor Capaldi non svolgeva attività difensiva. 5. La proposta del relatore è stata comunicata alle parti, unitamente al decreto di fissazione dell'udienza, ai sensi dell'art. 380 bis cpc. 6. [OSCURATO:SOCIETA] ha depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. I motivi possono essere così sintetizzati. 2. Con il primo motivo la società ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione dell'art. 2033 c.c. e dell'art. 336 c.p.c. ai sensi dell'art. 360 n. 4 cpc, per avere la Corte territoriale erroneamente sussunto la fattispecie oggetto di giudizio (restituzione di somme pagate in esecuzione di sentenza poi riformata) nella fattispecie di cui all'art.2033 c.c., disciplinante il diverso istituto dell'indebito oggettivo. 3. Con il secondo motivo viene censurata la violazione o falsa applicazione dell'art. 38, comma 1 D.P.R 602/1973 e dell'art. 10 comma 1 lett. D-bis, TUIR (D.P.R. 917/1986) ai sensi dell'art. 360 n.3 cpc, per avere la Corte territoriale ritenuto integrata la fattispecie di cui all'art. 38, comma 1 D.P.R. 602/1973 in luogo di quella regolata dall'art. 10, comma 1, lett. d-bis TUIR. Si obietta che l'art. 38, RG 10674/2020 comma 1 D.P.R. 602/1973 può applicarsi solo in caso di errore del solvens e non già nel caso di pagamento avvenuto a seguito di sentenza poi riformata. 4. I due motivi di ricorso, da trattarsi congiuntamente per connessione, sono entrambi infondati non essendo ravvisabili le violazioni lamentate dal ricorrente, come già precisato da questa Sezione (n. 23604/2021) il cui provvedimento va integralmente richiamato. 5. Invero, numerosi precedenti di questa Corte (Cass. n. 19735 del 2018; n. 2135 del 2018; 12933 del 2018; 31503 del 2018; n. 440 del 2019; n. 13530 del 2019; n. 5890 del 2020; n. 10533 del 2020; Sez. VI n. 8614 del 2019; n. 17271 del 2020; n. 18996 del 2020; n. 21622 del 2020), con argomentazioni che questo Collegio condivide pienamente, hanno affermato che, in caso di riforma, totale o parziale, della sentenza di condanna del datore di lavoro al pagamento di somme in favore del lavoratore, il datore ha diritto di ripetere quanto il lavoratore abbia effettivamente percepito e non può pertanto pretendere la restituzione di importi al lordo di ritenute fiscali mai entrate nella sfera patrimoniale del dipendente, atteso che il caso del venir meno con effetto ex tunc dell'obbligo fiscale a seguito della riforma della sentenza da cui è sorto ricade nel raggio di applicazione dell'art. 38, comma 1, del D.P.R, n. 602 del 1973, secondo cui il diritto al rimborso fiscale nei confronti dell'amministrazione finanziaria spetta in via principale a colui che ha eseguito il versamento non solo nelle ipotesi di errore materiale e duplicazione, ma anche in quelle di inesistenza totale o parziale dell'obbligo. 6. E' vero, infatti, che il versamento eseguito dal datore di lavoro quale sostituto d'imposta, in base ad una sentenza provvisoriamente esecutiva, non è frutto di errore ma è anzi atto dovuto. Tale versamento, tuttavia, diviene erroneo in conseguenza e a causa della riforma o della cassazione di quella sentenza, venendo meno ex tunc e definitivamente il titolo in base al quale il pagamento era stato effettuato. Ne consegue che quel versamento risulta ex tunc privo di titolo, quindi eseguito a fronte di un obbligo inesistente (rectius, non più esistente), secondo quanto previsto dall'art. 38 cit. 7. L'interpretazione data da questa S.C., oltre che compatibile col disposto dell'art. 38 cit., è quella più aderente alle peculiarità del rapporto di lavoro subordinato, dovendosi ribadire che, a prescindere dai rimedi esperibili dal lavoratore contribuente nei confronti dell'amministrazione finanziaria, il solvens (datore) non può ripetere dal lavoratore accipiens più di quanto quest'ultimo abbia effettivamente percepito e, in particolare, non può esigere dal lavoratore quanto versato nella veste di sostituto di imposta all'erario, sia pure in esecuzione di sentenza provvisoriamente esecutiva come tale suscettibile di riforma o cassazione nell'ambito degli ordinari mezzi di impugnazione.RG 10674/2020 8. La lettura condivisa da questo Collegio non si pone in contrasto con l'art. 336 cod. proc. civ. (secondo cui "la riforma o la cassazione estende i suoi effetti ai provvedimenti e agli atti dipendenti dalla sentenza riformata o cassata") in quanto non è in discussione il diritto del datore di lavoro alla restitutio in integrum, ma unicamente la procedura da seguire al fine di porre la parte adempiente nella medesima situazione in cui si trovava in precedenza, e ciò in ragione della divaricazione del versamento eseguito in favore del lavoratore e in favore del fisco. 9. Argomenti contrari alla tesi qui esposta non possono ricavarsi neanche dalla modifica dell'art. 10 del D.P.R. n. 917 del 1986, ad opera dell'art. 150, comma 1, del d.l. n. 34 del 2020, conv. in I. 77 del 2020, invocato dalla società ricorrente nella memoria depositata ai sensi dell'art. 380 bis cod. proc. civ.. L'art. 150 cit. ha aggiunto il comma 2 bis all'art. 10 del D.P.R. n. 917 del 1986 stabilendo: "le somme di cui alla lettera d-bis del comma 1, se assoggettate a ritenuta, sono restituite al netto della ritenuta subita e non costituiscono oneri deducibili". 10. A prescindere dalla inapplicabilità di tale modifica alla fattispecie oggetto di causa (in quanto, in base al comma 3 dell'art. 150 cit. "le disposizioni di cui al comma 1 si applicano alle somme restituite dal 10 gennaio 2020"), la previsione dell'obbligo di restituzione al netto delle somme ricevute dal lavoratore positivizza l'indirizzo giurisprudenziale assolutamente prevalente e non consente di inferire la correttezza della diversa interpretazione patrocinata dall'attuale parte ricorrente. 19. Deve poi sottolinearsi come le pronunce invocate dalla ricorrente (Cass. n. 9171 del 2018; n. 25589 del 2010; n. 14178 del 2009; n. 8829 del 2007; n. 21992 del 2007; n. 16559 del 2005) a sostegno di un contrasto tra le decisioni delle diverse Sezioni di questa Corte, non affrontano la specifica questione di diritto oggetto di causa, bensì unicamente il tema della decorrenza degli interessi legali (dal giorno del pagamento e non da quello della domanda) in caso di azione di ripetizione di somme pagate in esecuzione della sentenza provvisoriamente esecutiva, successivamente riformata o cassata. 11. La questione di legittimità costituzionale dell'art. 38, D.P.R. n. 602 del 1973, prospettata in relazione al dies a quo del termine decadenziale di 48 mesi, ove ritenuto decorrente dalla data del versamento anziché dalla data della riforma della sentenza che con effetto ex tunc sancisce l'inesistenza dell'obbligo di versamento (in tal senso v. Cass. n. 15427 del 2015, in motiv.), difetta di rilevanza in questo giudizio. 12. Per le considerazioni svolte, il ricorso deve essere respinto. 13. Nulla va disposto in ordine alle spese di giudizio non avendo l'intimato svolto attività difensiva. 3 [OSCURATO:PERSONA] 10674/2020 14. Si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali di cui all'art. 13, comma 1 quater, del D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115, introdotto dall'art. 1, comma 17, della L. 24 dicembre 2012 n. 228. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso. Nulla in ordine alle spese del presente giudizio. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.p.r. 30 maggio 2002, n. 115, nel testo introdotto dall'art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto. Così deciso in Roma, nella