Fons Iuris
Torna alla ricerca
CassazionesentenzaSezione 1

Cassazione n. 08862/2022

Il testo disponibile è l'estratto OCR della fonte e può non coincidere con il provvedimento integrale. Apri il documento originale.

Testo disponibile della fonte

Testo disponibile della fonte

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto dal Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Milano avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] della Corte di assise di Milano nel procedimento a carico di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal componente [OSCURATO:PERSONA]; lette le richieste del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata o, in subordine, la rimessione alle Sezioni Unite. [OSCURATO:PERSONA]

1.1. Con l'ordinanza indicata in epigrafe, la Corte di assise di Milano dichiarava estinta la pena detentiva di anni 27 di reclusione inflitta a [OSCURATO:PERSONA] con la sentenza della stessa Corte del 13/12/1988, divenuta irrevocabile 1'[OSCURATO:DATA_NASCITA].

Nell'istanza, la difesa di [OSCURATO:PERSONA] aveva rimarcato ìl decorso del termine di anni 30 dalla data di irrevocabilità della sentenza di condanna, sottolineando l'inesistenza di cause che impedissero la declaratoria di estinzione della pena in forza dell'art. 172, settimo comma, cod. pen. 1.2.

Nel parere sull'istanza, il Procuratore della Repubblica aveva confermato di avere emesso il 22/7/2008 l'ordine di esecuzione per la pena residua di anni 16, mesi 11 e giorni 1 di reclusione, in rettifica del precedente provvedimento di unificazione di pene concorrenti adottato il 28/3/1995, essendo intervenuta declaratoria di estinzione per decorso del tempo della pena inflitta per i restanti delitti; riferiva che la pena oggetto del primo provvedimento di esecuzione di pene concorrenti (che, negli anni, aveva subìto delle modifiche), non era mai stata eseguita, in conseguenza delle vane ricerche del condannato.

Il Procuratore della Repubblica segnalava, peraltro, che la declaratoria di estinzione delle pene inflitte per i delitti dichiarata con l'ordinanza del 22 luglio 2008 non teneva conto che, nella sentenza irrevocabile, [OSCURATO:PERSONA] era stato condannato per due omicidi (rispettivamente di [OSCURATO:PERSONA] e di [OSCURATO:PERSONA]), cosicché doveva escludersi che, nella frazione di pena dichiarata estinta per decorso del tempo, fosse compresa anche la pena inflitta a titolo di aumento per continuazione con riferimento all'omicidio Campagna (nel calcolo della pena, l'omicidio Santoro era stato ritenuto il delitto più grave e la pena base era stata fissata in anni 23 di reclusione, con un aumento di anni 2 di reclusione per la continuazione con l'omicidio Campagna e di altri anni 2 di reclusione per i restanti reati).

Secondo il Pubblico Ministero, quindi, l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] doveva essere interpretata nel senso che non si riferiva alla pena inflitta a titolo di aumento per la continuazione per l'omicidio Campagna, delitto per il quale il termine di estinzione della pena per decorso del tempo era trentennale (art. 172, primo comma, cod. pen.).

Sussistendo, quindi, una preclusione "debole" rispetto all'ordinanza emessa dal giudice dell'esecuzione, il Procuratore della Repubblica sosteneva che la declaratoria di estinzione della pena di anni 4 di reclusione (anziché di anni 2 di reclusione, corrispondente alla pena inflitta a titolo di aumento per la continuazione per i delitti diversi dai due omicidi) fosse frutto di un errore di fatto derivante dal travisamento del dato storico; detto travisamento emergeva anche dalla declaratoria di estinzione della pena di mesi uno di reclusione per il delitto di cui all'art. 303 cod. pen., senza tenere conto che la relativa condanna era già stata revocata, così come della declaratoria di estinzione della pena di anni 10 di reclusione inflitta a [OSCURATO:PERSONA] da altra sentenza, pronunciata senza tenere conto dell'effetto interruttivo costituito dall'arresto a fini estradizionali del condannato operato il 26/9/1985, con detenzione proseguita fino al 19/3/1986 e successivo nuovo arresto il 14/3/1990 fino al 28/3/1990.

Il Pubblico Ministero aveva, quindi chiesto che, con riferimento alla pena di anni 27 di reclusione inflitta con la sentenza divenuta irrevocabile l'[OSCURATO:DATA_NASCITA], fosse dichiarata estinta per decorso del tempo solo la frazione di anni 1 e mesi 11 di reclusione e che, quindi, la pena di anni 2 di reclusione inflitta per l'omicidio Campagna non fosse dichiarata prescritta.

Con riferimento all'istanza di declaratoria di estinzione della pena inflitta per i due omicidi Santoro e Campagna, il Pubblico Ministero concordava sul termine trentennale, decorrente dalla data di irrevocabilità della sentenza di condanna (l'arresto a fini estradizionali di [OSCURATO:PERSONA] in relazione ad altre condanne non incideva sul decorso del termine, essendo intervenuto in epoca precedente alla data di irrevocabilità della sentenza in esecuzione).

Peraltro, il Magistrato di sorveglianza di Milano aveva dichiarato delinquente abituale [OSCURATO:PERSONA] con ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] e tale declaratoria impediva la declaratoria di estinzione del reato ai sensi dell'art. 172, settimo comma, cod. pen.

Il giudice dell'esecuzione non poteva sindacare l'esistenza della condizione ostativa in presenza di un accertamento da parte del magistrato di sorveglianza; inoltre, la dichiarazione di delinquenza, pur presupponendo la recidiva, non era ad essa equiparabile, giacché realizza un particolare status del condannato.

Il Procuratore della Repubblica si opponeva, di conseguenza, alla declaratoria di estinzione della pena.

1.3. La Corte di assise di Milano dichiarava l'estinzione della pena con ordinanza del 10-11/5/2021; avendo proposto ricorso per cassazione il Pubblico Ministero, questa Corte lo qualificava come opposizione.

La Corte di Assise rigettava l'opposizione ricordando che il provvedimento del Magistrato di sorveglianza che aveva dichiarato la delinquenza abituale del condannato non era divenuto irrevocabile prima della scadenza del termine di estinzione della pena per decorso del tempo e, quindi, non l'aveva impedita.

Il Pubblico Ministero, nell'opposizione aveva sostenuto che le condizioni che impediscono l'estinzione della pena previste dall'art. 172, settimo comma, cod. pen. operano purché perfezionate prima del decorso del termine di estinzione della pena, anche se dichiarate successivamente ad esso; inoltre, aveva contestato la tesi secondo cui l'ordinanza del magistrato di sorveglianza aveva efficacia solo dopo essere divenuta irrevocabile.

L'ordinanza della Corte di assise sottolineava l'eterogeneità delle ipotesi contemplate dall'art. 172, settimo comma, cod. pen., sostenendo che, mentre, con riferimento all'abitualità, ed in particolare a quella di cui all'art. 103 cod. pen., rilevava il momento in cui la stessa era affermata dal giudice, con riferimento alla recidiva era decisivo il momento in cui erano stati commessi i reati in contestazione.

Non a caso, le Sezioni Unite avevano dichiarato la natura costitutiva della dichiarazione di abitualità ai sensi dell'art. 103 cod. pen. e le avevano attribuito un'efficacia ex nunc, ritenendo necessaria la sua irrevocabilità prima dell'entrata in vigore di un decreto che concedeva l'amnistia e che la negava ai delinquenti abituali.

D'altro canto, la dichiarazione di abitualità emessa dal magistrato di sorveglianza non poteva essere ritenuta provvisoriamente esecutiva, attesa la sua natura costitutiva, non applicandosi il disposto dell'art. 666, comma 7, cod. proc. pen., dettato solo i provvedimenti propriamente esecutivi e non già quelli dichiarativi o costitutivi che intervengono a modificare lo status del reo.

L'ordinanza non pronunciava sulle altre questioni sollevate dal Procuratore della Repubblica, sottolineando che la eventuale revoca di altri provvedimenti non avrebbe avuto effetto sul computo del tempo necessario all'estinzione della pena per decorso del tempo: si limitava, pertanto, a pronunciarsi sull'istanza del condannato.

2. Ricorre per cassazione il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Milano contestando, in un primo motivo di censura, la valutazione espressa dall'ordinanza impugnata secondo cui la dichiarazione di abitualità non era idonea ad impedire l'estinzione della pena per decorso del tempo ai sensi dell'art. 172, settimo comma, cod. pen., rilevando il momento in cui l'abitualità ex art. 103 cod. pen. è affermata dal giudice e non quello in cui sono stati commessi i delitti precedenti, come avviene per la recidiva.

Il ricorrente deduce violazione dell'art. 172 cod. pen. e vizio di motivazione.

La Corte aveva equiparato gli effetti della dichiarazione di abitualità nel giudizio di cognizione e nei giudizio di esecuzione.

Nel processo di esecuzione, il fatto impeditivo della prescrizione rileva in quanto tale, indipendentemente dalla irrevocabilità della decisione.

La Corte aveva ritenuto che gli effetti della dichiarazione di abitualità potessero prodursi solo al momento dell'irrevocabilità della relativa dichiarazione, che era intervenuta dopo la scadenza del termine trentennale di estinzione della pena per decorso del termine.

Secondo il ricorrente, invece, l'adozione dell'ordinanza dichiarativa della delinquenza abituale da parte del Magistrato di Sorveglianza in data anteriore al decorso del termine impediva l'estinzione della pena.

La contraria decisione della Corte di assise scardinava la sequenza temporale prevista dall'art. 172, settimo comma, cod. pen. norma che richiede esclusivamente che la condizione ostativa al maturarsi della prescrizione intervenga prima della scadenza del termine.

In effetti, la declaratoria di abitualità dimostrava la manifestazione della proclività a delinquere del condannato nel termine per l'estinzione della pena e la sua immeritevolezza di avvantaggiarsi del beneficio.

Secondo il ricorrente, si deve escludere che le varie cause impeditive della estinzione della pena elencate dall'art. 172, settimo comma, cod. pen., operino in maniera differente: le stesse operano dal momento in cui si è verificata la condizione impeditiva e non da quello in cui la condizione viene dichiarata.

Per impedire l'estinzione della pena occorre, quindi, avere riguardo esclusivamente al momento immediatamente precedente alla maturazione del dies ad quem del termine di prescrizione: ciò è stato dichiarato, quanto alla recidiva qualificata, anche con riferimento alla recidiva sopravvenuta (Sezioni Unite, Filosofi e Sezioni Unite, Schettino) e ripetutamente quanto alla commissione di delitti della stessa indole, ma anche con riferimento alla dichiarazione di delinquenza abituale.

Di conseguenza, è necessario e sufficiente che la dichiarazione di delinquenza abituale intervenga prima del decorso del termine di estinzione della pena, risultando irrilevante l'irrevocabilità della ordinanza costitutiva dello status del condannato: ritenendo diversamente, l'effetto preclusivo sarebbe ancorato ai tempi della giustizia e non ai fattori oggettivi e non contingenti che legittimano la dichiarazione.

I precedenti citati dall'ordinanza erano inconferenti, in quanto riguardavano gli effetti della dichiarazione di abitualità nell'ambito del procedimento di cognizione e l'estinzione del reato, e non della pena.

Per di più, la declaratoria di delinquenza abituale da parte del magistrato di sorveglianza è immediatamente esecutiva, tanto che, ai sensi dell'art. 680, comma 3, cod. proc. pen., l'appello non ha effetto sospensivo, salvo che il Tribunale di Sorveglianza non disponga diversamente (ma, nel caso di [OSCURATO:PERSONA], la sospensione degli effetti dell'ordinanza del Magistrato di sorveglianza non era stata nemmeno chiesta).

Del resto, la scissione tra irrevocabilità del provvedimento e sua esecutività è stata affermata anche con riferimento alla sentenza (Sezioni Unite, Gialluisi).

In definitiva, nonostante l'efficacia ex nunc dell'ordinanza, la stessa era provvisoriamente esecutiva prima di divenire irrevocabile: né poteva trovare applicazione il principio di non esecutività delle ordinanza emesse de plano ai sensi dell'art. 667 cod. proc. pen., atteso che quella del Magistrato di Sorveglianza non rientrava tra le stesse.

Il ricorrente, sotto un diverso profilo„ ribadisce che, nel processo di esecuzione, non è possibile applicare i parametri dell'irrevocabilità della sentenza di condanna propri del giudizio di cognizione, assumendo rilievo la rilevanza del fatto idoneo ad incidere sul decorso della prescrizione della pena e non la sua irrevocabilità.

Non a caso, l'arresto del condannato ai fini estradizionali è fatto idoneo ad interrompere il decorso del termine per l'estinzione della pena ai sensi dell'art. 172, quarto comma, cod. pen., a prescindere dalla decisione negativa del Paese estero sulla richiesta di estradizione, così come, in caso di esecuzione di pena derivante dalla revoca di indulto, rileva il fatto giuridico che ha dato causa alla revoca predetta.

In definitiva, il momento impeditivo della estinzione della pena per decorso del tempo doveva essere identificato nella data dell'ultimo reato preso in considerazione per la declaratoria di delinquenza qualificata (Sezioni Unite, Donati).

In un secondo motivo il ricorrente censura la mancata pronuncia da parte della Corte di assise sulle domande avanzate dal Pubblico Ministero nell'ambito del procedimento instaurato in conseguenza dell'istanza di [OSCURATO:PERSONA].

La Corte aveva travisato le richieste del Pubblico Ministero e le aveva ritenute irrilevanti: ma le prime due - revoca della declaratoria di estinzione della pena di anni due di reclusione per decorso del tempo con riferimento alla condanna per l'omicidio Campagna e della declaratoria di estinzione della pena di mesi uno di reclusione per il delitto di cui all'art. 303 cod. pen., già oggetto di revoca per intervenuta abolitio criminis - rientravano nel tema introdotto dall'istanza di [OSCURATO:PERSONA], avendo ad oggetto due frazioni della pena inflitta con la medesima sentenza della Corte di Assise di Milano che il condannato chiedeva fosse dichiarata estinta per intero; la terza riguardava la corretta data di estinzione della pena inflitta per il delitto di banda armata con sentenza precedente, estinzione intervenuta solo nel 2010 e che, quindi, non poteva essere dichiarata con l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA].

3. [OSCURATO:PERSONA] generale, [OSCURATO:PERSONA], nella requisitoria scritta conclude per l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata o, in subordine, per la rimessione del ricorso alle Sezioni Unite.

Secondo il [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale, anche la dichiarazione di abitualità ritenuta dal giudice, ai sensi dell'art. 103 cod. pen., ha natura dichiarativa, e non costitutiva in quanto il giudice parte dal presupposto delle condanne per delitti non colposi e perviene alla convinzione che il soggetto è dedito al delitto; in sostanza, la valutazione di pericolosità sociale si fonda su indici preesistenti.

4. Il difensore di [OSCURATO:PERSONA] ha depositato memoria con la quale chiede la declaratoria di inammissibilità del ricorso.

Il ricorso contiene considerazioni di merito e ammette espressamente che la richiesta di declaratoria di abitualità avanzata al magistrato di sorveglianza era strumentale ad impedire quella di estinzione della pena per decorso del tempo.Il difensore sottolinea la differenza tra la declaratoria di abitualità ex art. 102 cod. pen. e quella ex art. 103, cod. pen., avente natura costitutiva.

Sussistendo tale natura, l'ordinanza del magistrato di sorveglianza, in quanto non irrevocabile alla data di estinzione del termine per l'estinzione della pena per decorso del tempo, non aveva effetto impeditivo. [OSCURATO:PERSONA] Il ricorso è fondato e determina l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza impugnata, non essendo intervenuta l'estinzione della pena invocata dal condannato.

1. L'ordinanza della Corte di assise di Milano fa leva, in primo luogo, sulla eterogeneità delle cause di preclusione della estinzione della pena per decorso del tempo e sulla conseguente diversa operatività delle stesse ai fini dell'effetto preclusivo.

Se non vi è alcun dubbio che le quattro ipotesi contemplate dalla norma richiedano presupposti differenti, il settimo comma dell'ad 172 cod. pen. non fa emergere in alcun modo una loro diversa efficacia od operatività, limitandosi la norma a statuire che "l'estinzione della pena non ha luogo".

Si potrebbe sostenere, in verità, che l'ultima ipotesi contemplata - quella della condanna alla reclusione per un delitto della stessa indole intervenuta durante il tempo necessario per l'estinzione della pena - possa essere considerata separatamente dalle altre, tenuto conto della lettera della norma, che introduce le prime ipotesi con l'espressione "se si tratta di recidivi ..." e l'ultima, preceduta dalla parola "ovvero", usando un'espressione differente, facendo riferimento al fatto della condanna e non alla persona del condannato: ma nemmeno questa distinzione è legittima.

In effetti, la sentenza Milacic (Sez. 1, n. 13398 del 19/02/2013, Milacic, Rv. 256022), affermando la rilevanza dell'accertamento della recidiva in qualsiasi momento precedente al decorso del termine della prescrizione della pena, ha compreso in un unico quadro tutte le ipotesi contemplate dall'art. 172, settimo comma, cod. pen: «l'analisi della complessiva disciplina positiva delle cause di esclusione della estinzione della pena, alla luce della relativa rassegna contenuta nell'art. 172, ultimo comma, cod. pen., accredita la conclusione che deve aversi riguardo al momento immediatamente precedente la maturazione del dies ad quem del termine della prescrizione, nel senso, appunto, che è sufficiente che alcuna delle cause ostative risulti perfezionata illo tempore, perché la estinzione della pena non abbia luogo.In tal senso è esplicita la indicazione normativa della residua, concorrente causa impeditiva, costituita dalla commissione di un delitto della stessa indole, alla quale la legge annette rilevanza in funzione del dato cronologico della perpetrazione del reato "durante il tempo necessario per l'estinzione della pena" e, dunque, in epoca necessariamente posteriore alla data della condanna che ha inflitto la pena de qua e, a fortiori, posteriore alla data di commissione del delitto per il quale la pena in questione è stata applicata".

In altre parole, quella ipotesi apparentemente differente dalle precedenti costituisce, invece, criterio interpretativo per la loro applicazione.

Del resto, la differenza tra l'applicazione della recidiva (prima ipotesi) e la dichiarazione di abitualità o professionalità o tendenza a delinquere (seconda, terza e quarta ipotesi) non è, in realtà, così rilevante, alla luce dell'elaborazione normativa e giurisprudenziale relativa al primo istituto: come è noto, le Sezioni Unite (Sez.

U, n. 20798 del 24/02/2011, Indelicato, Rv. 249664; Sez.

U, n. 31669 del 23/06/2016, Filosofi, Rv. 267044; Sez.

U, n. 20808 del 25/10/2018, dep. 2019, Schettino, Rv. 275319) hanno ripetutamente ribadito il rifiuto di una recidiva intesa come status formale del soggetto, nuovamente rimarcando che essa è produttiva di effetti unicamente se il giudice ne accerti i requisiti costitutivi, verificando non solo l'esistenza del presupposto formale rappresentato dalla previa condanna, ma anche procedendo al riscontro sostanziale della più accentuata colpevolezza, per cui il soggetto risulta particolarmente riprovevole per essersi mostrato insensibile all'ammonimento derivante dalla precedente condanna, e della maggior pericolosità, intesa come indice della sua inclinazione a delinquere; sicché la recidiva richiede un accertamento, nel caso concreto, della relazione qualificata tra lo status e il fatto, che deve risultare sintomatico, in relazione alla tipologia dei reati pregressi e all'epoca della loro consumazione, sia sul piano della colpevolezza che su quello della pericolosità sociale.

Se, quindi, per l'applicazione della recidiva non è sufficiente richiamare i precedenti penali riportati dal soggetto, ma occorre valutare se il nuovo reato sia espressione di maggiore pericolosità del soggetto alla luce dei precedenti riportati, il giudizio è analogo a quello necessario per la dichiarazione di abitualità: dapprima una verifica dei presupposti (precedenti condanne riportate), successivamente l'espressione di un giudizio di maggiore pericolosità o, nel caso della delinquenza abituale, della dedizione al delitto.

2. Ciò vale, in realtà, anche per le due ipotesi di declaratoria di delinquenza abituale, quella presunta (art. 102 cod. pen.) e quella ritenuta dal giudice (art.103 cod. pen.).

In effetti, se è vero che nell'abitualità prevista dall'art. 103 cod. pen., il giudice 8 ha una discrezionalità che manca in quella presunta, tale discrezionalità riguarda solo la valutazione che il soggetto è "dedito al delitto", mentre il presupposto è rigido: la condanna al terzo delitto non colposo; una rigidità analoga a quella prevista dall'art. 102 cod. pen. per l'abitualità presunta.

Non a caso, nell'art. 103 cod. pen. è presente la riserva iniziale ("Fuori dal caso indicato nell'articolo precedente ...") che indica che i presupposti per l'applicazione dei due istituti sono analoghi.

Non solo; poiché la dichiarazione di abitualità nel delitto è accompagnata dall'applicazione di una misura di sicurezza - sia che venga pronunciata dal giudice della cognizione che dal magistrato di sorveglianza - la diversità della valutazione affidata al giudice sfuma e diviene evanescente: in effetti, anche nel caso di dichiarazione di abitualità presunta dalla legge ex art. 102 cod. pen. il giudice o il magistrato deve accertare l'attuale pericolosità sociale del soggetto in base al disposto degli artt. 202 e 203 cod. pen.; si deve ricordare, infatti, che la pericolosità sociale presunta prevista dall'art. 204 cod. pen. è stata cancellata dalla legge 10 ottobre 1986, n. 663 che, all'art. 31, secondo comma, stabilisce che tutte le misure di sicurezza personale sono ordinate previo accertamento che chi ha commesso il fatto è persona socialmente pericolosa.

Si è, quindi, affermato, che, per disporre la misura di sicurezza nei confronti di persona condannata alla quale questa è stata comminata per effetto dell'intervenuta declaratoria di delinquenza abituale, è necessario accertare la persistenza della pericolosità sociale al momento della sua effettiva applicazione, che è sempre ancorata a fatti inevitabilmente pregressi rispetto a tale momento e, precipuamente, alla perpetrazione di delitti, cui si aggiunge una sfavorevole prognosi in ordine alla probabilità che il soggetto commetta in futuro nuovi reati; ne consegue che, al fine di una corretta osservanza delle regole dettate dagli artt.133, 202 e 203 cod. pen., al giudice è consentito richiamarsi ai fatti costituenti reato, intesi nella loro obiettività, soprattutto quando, per gravità e specificità, assumano connotazioni di significativo rilievo (Sez. 2, n. 24850 del 28/03/2017, Cataldo, Rv. 270289).

D'altro canto, l'identico principio è stato affermato anche nel caso di applicazione obbligatoria di una misura di sicurezza in conseguenza della condanna per il delitto di partecipazione ad associazione di stampo mafioso (artt. 416-bis e 417 cod. pen.), ritenendosi che, dopo la modifica introdotta dall'art. 31, comma 2, della legge 10 ottobre 1986, n. 633, l' applicazione delle misure di sicurezza, ivi compresa quella prevista dall'art. 417 cod. pen., può essere disposta, anche da parte del giudice della cognizione, soltanto dopo l'espresso positivo scrutinio dell'effettiva pericolosità sociale del condannato, da accertarsi in concreto sulla base degli elementi di cui all'art. 133 cod. pen. globalmente valutati, nonché delle allegazioni difensive, senza possibilità di far ricorso ad alcuna forma di automatismo tra condanna per il delitto di associazione di tipo mafioso ed applicazione della misura (Sez. 1, n. 7188 del 10/12/2020, dep. 2021, Pavone, Rv. 280804); una diversa pronuncia, pur sostenendo che l'art. 417 cod. pen. non richiede l'accertamento in concreto da parte del giudice della cognizione della pericolosità del soggetto, operando una presunzione semplice, ha aggiunto che tale accertamento dovrà, comunque, essere svolto dal magistrato di sorveglianza al momento dell'esecuzione della misura (Sez. 1, n. 33951 del 19/05/2021, Avallone, Rv. 281999).

In definitiva, anche nel caso della dichiarazione di abitualità presunta dalla legge si rinviene quella doppia valutazione - accertamento di quanto commesso in passato; valutazione della pericolosità attuale del soggetto - che, a seguito dell'evoluzione del concetto di recidiva, è sempre richiesta al magistrato di sorveglianza.

Ciò trova riscontro nel provvedimento del Magistrato di sorveglianza di Milano nei confronti di [OSCURATO:PERSONA]: oltre a dichiararlo delinquente abituale, l'ordinanza applicava nei suoi confronti la misura di sicurezza dell'assegnazione ad una casa di lavoro per il periodo minimo di anni due; l'ordinanza dichiarava sussistenti anche i presupposti soggettivi «della inclinazione al delitto e della pericolosità sociale concreta e attuale del condannato»; valutazione confermata dal Tribunale di Sorveglianza di Milano che, provvedendo sull'appello, ribadiva che «la mancata presa di coscienza del disvalore degli atti compiuti costituisce indice della pericolosità attuale del condannato; si reputa, infatti, che egli possa commettere altri reati di pari elevato disvalore, se non anche crudeltà (...)».

3. Anche alla luce di queste considerazioni deve essere valutato il richiamo alla sentenza delle Sezioni Unite, Rosso, da parte dell'ordinanza impugnata, che il difensore di [OSCURATO:PERSONA] approfondisce nella memoria depositata di cui si è dato atto. [OSCURATO:PERSONA] ritiene che l'ipotesi in esame riguardi una fattispecie differente rispetto a quella esaminata dalla pronuncia delle Sezioni Unite che, quindi, non deve trovare applicazione.

Come è noto, quella sentenza aveva statuito il principio per cui la dichiarazione di abitualità nel reato ritenuta dal giudice ex art. 103 cod. pen. ha natura costitutiva ed efficacia ex nunc, sicché è ostativa all'applicazione dell'amnistia solo quando la sentenza con la quale viene pronunciata sia divenuta irrevocabile all'atto dell'entrata in vigore del decreto di clemenza (Sez.

U, n. 9864 del 28/06/1988, Rosso, Rv. 179360).

La sentenza osservava: «Nell'ipotesi di cui all'art. 103 cod. pen. il giudice, nel presupposto della duplice condanna per delitti non colposi e dell'ulteriore condanna per delitto non colposo, perviene alla "pronuncia" della dichiarazione di abitualità nel delitto ove si convinca, in base alla specie ed alla gravità dei reati al tempo entro il quale sono stati commessi, alla condotta, al genere di vita del colpevole ed alle altre circostanze indicate nel capoverso dell'art. 133 cod. pen., che il soggetto è persona dedita appunto al delitto.

In presenza, questa volta, di elementi non sufficientemente idonei - o ritenuti idonei solo in termini astratti o probabilistici -, a dimostrare l'abitualità nel reato, il legislatore ne ha demandato il concreto e conclusivo accertamento al giudice, conferendogli ampia discrezionalità ed indicandogli, esemplificativamente e non tassativamente, i predetti parametri di valutazione della pericolosità sociale.

L'accertamento ha carattere costitutivo, dipendendo unicamente ed immediatamente dalla "qualificazione" discrezionalmente espressa dal giudice, per gli effetti giuridici materiali ad essa collegati, la modificazione dello stato penale del soggetto».

La natura della valutazione demandata al giudice conduce le Sezioni Unite ad affermare che «la declaratoria ha, per ciò, effetto dal momento della sua pronuncia», contrariamente a quella di delinquenza abituale presunta («la declaratoria ex art. 102 cod. pen. per la sua natura meramente dichiarativa, ha effetto non già dal momento della sua pronuncia, bensì da quello in cui, con la commissione dell'ultimo dei reati considerati ai fini dell'abitualità, si sono verificate le condizioni dalle quali deriva immediatamente, ope legis, lo stato di criminosità del soggetto.

Con riferimento all'amnistia, perché l'abitualità presunta ne precluda l'applicazione, è necessario pertanto che l'ultimo dei reati considerati ai predetti fini sia stato commesso anteriormente all'entrata in vigore del decreto di clemenza»).

Si è già sottolineato come l'evoluzione intervenuta in punto di applicazione della recidiva e l'abrogazione della pericolosità sociale presunta ai fini dell'applicazione delle misure di sicurezza hanno reso ormai simile la valutazione demandata al giudice della cognizione o al magistrato di sorveglianza nelle varie ipotesi contemplate dall'art. 172, settimo comma, cod. pen.

Tuttavia, non si può disapplicare il dictum delle Sezioni Unite: occorre, però, comprenderne appieno la portata.

In effetti, la distinzione tra natura dichiarativa della dichiarazione di delinquenza di abitualità presunta e natura costitutiva della dichiarazione di abitualità ritenuta dal giudice ha rilevanza al fine di stabilire a partire da quale momento si sono verificate le condizioni che impediscono l'applicazione dell'amnistia: nel primo caso, dalla data di consumazione dell'ultimo delitto contemplato dall'art. 102, primo comma, cod. pen. mentre, nel secondo caso, dalla data del provvedimento che dichiara l'abitualità; ma si tratta di differenza che non ha niente a che vedere con l'efficacia e l'esecutività del provvedimento stesso.

A ben vedere, la differenza evidenziata dalla sentenza delle Sezioni Unite non rileva nel caso di specie, atteso che l'accertamento del Magistrato di Sorveglianza è stato effettuato prima della scadenza del termine di estinzione della pena per decorso del tempo, sussistendo, quindi, entrambi i presupposti richiesti dall'art.103 cod. pen. (precedente commissione di determinati delitti; valutazione di dedizione al delitto da parte del Giudice).

4. Ciò che appare errato nell'argomentazione dell'ordinanza impugnata è, piuttosto, la pretesa di collegare strettamente la natura costitutiva della dichiarazione di abitualità ritenuta dal giudice alla necessità che la stessa sia irrevocabile per avere efficacia, in ciò distinguendola dalla dichiarazione di abitualità presunta, che sarebbe efficace anche se non definitiva, attesa la sua natura meramente dichiarativa.

Come esattamente osserva il Procuratore della Repubblica ricorrente, al contrario, l'abbinamento tra definitività del provvedimento dichiarativo e sua efficacia non è legato alla diversa natura dell'accertamento del giudice, ma all'ambito - di cognizione o di esecuzione - in cui viene adottato il provvedimento.

In effetti, la dichiarazione di abitualità (ex art. 102 o ex art. 103 cod. pen.) può essere adottata sia dal giudice che condanna l'imputato e contestualmente lo dichiara delinquente abituale - purché le condizioni di tali dichiarazioni siano contestate nel capo di imputazione, così come è richiesto per l'applicazione della recidiva - sia dal magistrato di sorveglianza in forza del disposto degli artt. 109, secondo comma, cod. pen. e 679 cod. proc. pen.

Ebbene, mentre per le sentenze il principio generale è quello posto dall'art. 650, cod. proc. pen., in base al quale le sentenze hanno forza esecutiva quando sono divenute irrevocabili, per i provvedimenti del giudice dell'esecuzione il principio è opposto.

In effetti, l'art. 588 cod. proc. pen., che stabilisce che, dal momento della pronuncia, durante i termini per impugnare e fino all'esito del giudizio di impugnazione, l'esecuzione del provvedimento impugnato è sospesa, salvo che la legge disponga altrimenti, attua l'art. 27, secondo comma, della Costituzione, in base al quale l'imputato non è considerato colpevole fino alla condanna definitiva: di conseguenza, non può essere eseguita una pena o una misura di sicurezza ad essa conseguente quando la sentenza di condanna non è definitiva (salva la possibilità di applicare misure cautelari o di disporre l'applicazione provvisoria delle misure di sicurezza).

Ma, appunto, l'art. 588 cit. fa salvi i casi in cui la legge dispone altrimenti: e il richiamo è fatto proprio ai provvedimenti del giudice dell'esecuzione e della magistratura di sorveglianza.

Tali provvedimenti sono adottati quando la sentenza di condanna è divenuta definitiva e, quindi, non vige la presunzione di innocenza; di conseguenza, l'ordinanza è esecutiva e l'impugnazione non sospende l'esecuzione, salvo che il giudice che l'ha emessa disponga diversamente (art. 666, commi 6 e 7 cod. proc. pen.).

Il magistrato di sorveglianza provvede a norma dell'art. 666 cod. proc. pen. (art. 678, comma 1, cod. proc. cosicché il principio trova applicazione anche con riferimento alla sua ordinanza; d'altro canto, l'art. 680 cod. proc. pen. lo conferma espressamente, disponendo che l'appello proposto al tribunale di sorveglianza contro i provvedimenti del magistrato di sorveglianza concernenti l'abitualità a delinquere non ha effetto sospensivo, salvo che il tribunale disponga altrimenti.

Su questo punto, l'ordinanza richiama incongruamente l'art. 676 cod. proc. pen., osservando che «nel disciplinare il procedimento da adottare anche in tema di estinzione della pena per prescrizione richiama solo l'art. 667, comma 4 cod. proc. pen.»: ma non si discute dell'efficacia del provvedimento di estinzione della pena adottato dal giudice dell'esecuzione, ma dell'efficacia dell'ordinanza del magistrato di sorveglianza che dichiara l'abitualità a delinquere.

5. Su quest'ultimo tema, l'attenta lettura della sentenza delle Sezioni Unite, Rosso fa comprendere che, contrariamente a quanto sostenuto nell'ordinanza impugnata, in tale pronuncia non è stato affatto affermato il principio opposto a quello qui adottato.

Occorre, in primo luogo, individuare la questione di diritto che doveva essere risolta: come risulta dall'esposizione in fatto, la decisione del ricorso era stata rimessa alle Sezioni Unite «in relazione al contrasto giurisprudenziale sull'applicabilità dell'intervenuta amnistia al delinquente abituale, come tale ritenuto dal giudice con la stessa sentenza impugnata»; come si vede, la questione involgeva non solo il tema della natura della dichiarazione di abitualità, ma anche il provvedimento con cui la stessa era stata adottata: la sentenza di condanna del giudice.

Non a caso, anche il principio di diritto enunciato dalle Sezioni Unite faceva riferimento alla sentenza: «La dichiarazione di abitualità nel reato ritenuta dal giudice ex art. 103 cod. pen. ha natura costitutiva ed efficacia ex nunc, sicché è ostativa all'applicazione dell'amnistia solo quando la sentenza con la quale viene pronunciata sia divenuta irrevocabile all'atto dell'entrata in vigore del decreto di clemenza».

Per interpretare correttamente il passaggio finale della motivazione («La declaratoria ha, per ciò, effetto dal momento della sua pronuncia.

La quale, in tanto osta all'applicazione dell'amnistia in quanto sia irrevocabile alla data di entrata in vigore del decreto di clemenza»), si deve, quindi, tenere conto della questione di diritto da risolvere: cosicché è inevitabile ritenere che il primo periodo («La declaratoria ha, per ciò, effetto dal momento della sua pronuncia») si riferisse all'efficacia del provvedimento nel senso chiarito al par. 3 - nel senso, cioè, di ritenere che, alla data del provvedimento che dichiara la abitualità, sussistono le condizioni che impediscono l'applicazione dell'amnistia (per il caso allora in esame) o l'estinzione della pena per decorso del tempo (per quello oggetto del presente ricorso) - mentre il secondo periodo («La quale, in tanto osta all'applicazione dell'amnistia in quanto sia irrevocabile alla data di entrata in vigore del decreto di clemenza») risolvesse, invece, la questione di diritto sollevata e, quindi, si riferisse esclusivamente alla sentenza di condanna.

Le Sezioni Unite avevano, quindi, distinto l'efficacia del provvedimento di dichiarazione di abitualità dalla sua irrevocabilità, affermando che la sentenza deve essere irrevocabile per produrre gli effetti conseguenti alla dichiarazione.

Si deve, incidentalmente, ricordare che le Sezioni Unite si pronunciarono nella vigenza del codice di rito del 1930 che prevedeva - contrariamente a quello vigente - un differente regime della sospensione dell'esecuzione del provvedimento (all'epoca, un decreto; nel codice vigente, un'ordinanza) del magistrato di sorveglianza in caso di impugnazione, attribuendo al pubblico ministero il potere di sospenderlo.

In definitiva, l'insegnamento delle Sezioni unite, Rosso deve essere recepito tenendo conto la pronuncia è stata emessa in tema di applicazione dell'amnistia impedita dalla dichiarazione di abitualità ex art. 103 cod. pen. contenuta in una sentenza di condanna: quindi, l'affermazione che la sentenza dovesse essere divenuta irrevocabile prima dell'entrata in vigore del provvedimento di clemenza costituiva diretta applicazione del principio della esecutività della sentenza correlata alla sua irrevocabilità (che, nel codice di rito previgente, era stabilito dall'art. 576); pertanto, una sentenza non irrevocabile non integrava il perfezionamento della condizione ostativa all'applicazione dell'amnistia.

Non vi è, quindi, necessità di rimettere il ricorso alle Sezioni Unite, come ipotizzato in via subordinata dal Procuratore generale nella requisitoria scritta.

6. L'ordinanza impugnata richiama del tutto impropriamente, a rafforzare l'evocazione della sentenza delle Sezioni Unite, Rosso, la sentenza Sez. 5, n. 2153 del 12/06/2013, dep. 2014, Salvadori, Rv. 258872, sostenendo che la Corte avrebbe «annullato la dichiarazione di abitualità intervenuta medio tempore» e avrebbe dichiarato il reato contestato all'imputato estinto per prescrizione «ritenendo implicitamente ininfluente una dichiarazione che fosse intervenuta dopo che era già maturata la causa estintiva».

In verità, quella decisione si fondava su tutt'altro principio: la Corte aveva annullato senza rinvio, per essere il reato estinto per prescrizione, la sentenza impugnata che aveva escluso la sussistenza della causa estintiva in conseguenza di una precedente dichiarazione di abitualità pronunciata dal magistrato di sorveglianza e risultante dal certificato penale, per il fatto che gli elementi che ne fondavano l'esistenza non erano stati contestati nel processo di cognizione; veniva ricordato che «gli artt. 429 e 552 c.p.p. prevedono [...] l'obbligo di indicare, in forma chiara e precisa, il fatto e le circostanze dalle quali possa derivare l'applicazione delle misure di sicurezza, che conseguono appunto alla menzionata declaratoria dell'abitualità.

Solo a seguito di una completa contestazione viene instaurato il contraddittorio e l'interessato è messo in grado di svolgere interamente la sua difesa ed a tal fine non è sufficiente [...] che nell'imputazione sia menzionata la recidiva specifica reiterata infraquinquennale».

Come si vede, si tratta di decisione che coinvolge un ambito del tutto differente da quello in esame mentre la pronuncia di legittimità viene evocata in maniera assai imprecisa.

7. L'ordinanza, tuttavia - come già anticipato - pretende di posticipare l'efficacia della dichiarazione di abitualità alla irrevocabilità dell'ordinanza del magistrato di sorveglianza in ragione della natura costitutiva.

La Corte territoriale osserva che «si ritiene, però, che questa norma (l'art. 666, comma 7, cod. proc. pen.) riguardi solo i provvedimenti propriamente esecutivi, ovvero quelli volti a dare esecuzione a precedenti pronunce definitive, e non già i provvedimenti dichiarativi o costitutivi che intervengono a modificare lo status del reo».

Si tratta di affermazione che non ha alcun aggancio nella normativa e che, soprattutto non tiene conto dello spazio di intervento del giudice dell'appello sulla dichiarazione di abitualità.

In primo luogo, l'ordinanza non risolve - sia pure incidentalmente - il quesito in ordine alla esecutività dell'ordinanza del Magistrato di sorveglianza in punto di applicazione della misura di sicurezza della casa di lavoro nei confronti di [OSCURATO:PERSONA]: si sostiene implicitamente che l'ordinanza fosse esecutiva per quell'aspetto e non esecutiva per la dichiarazione di abitualità? Si tratterebbe di un'ipotesi non contemplata dalla legge (art. 206 cod. pen.) di applicazione provvisoria di una misura di sicurezza.

In realtà, gli artt. 679 e 680 cod. proc. pen. forniscono una risposta differente: il primo, prevedendo che il magistrato di sorveglianza applichi la misura di sicurezza «premessa, ove occorra, la dichiarazione di abitualità o professionalità nel reato», quindi legando strettamente le due decisioni; il secondo, che al terzo comma esclude l'effetto sospensivo dell'appello al tribunale di sorveglianza, menzionando al primo comma sia i provvedimenti concernenti le misure di sicurezza, sia la dichiarazione di abitualità nel reato, quindi applicando per entrambi la regola del terzo comma appena menzionata.

8. Quanto al secondo aspetto, si è già citato il passaggio della sentenza delle Sezioni Unite, Rosso, secondo cui «l'accertamento ha carattere costitutivo, dipendendo unicamente ed immediatamente dalla "qualificazione" discrezionalmente espressa dal giudice, per gli effetti giuridici materiali ad essa collegati, la modificazione dello stato penale del soggetto»; se tale accertamento è svolto dal magistrato di sorveglianza ed è riferito al momento in cui la pronuncia viene adottata - quindi: il magistrato di sorveglianza afferma che il condannato è dedito al delitto nel momento in cui viene adottata l'ordinanza - evidentemente il tribunale di sorveglianza, provvedendo sull'appello, non può riferire la sua valutazione - conforme o difforme - ad un momento differente, ma a quello dell'adozione dell'ordinanza appellata.

In mancanza di precedenti di legittimità sulla questione, può essere richiamato l'orientamento costante formatosi in tema di misure di prevenzione personale: anche per tali misure la valutazione del giudice è duplice (verifica dei presupposti penali o giudiziari o, comunque, fattuali; successiva valutazione della attuale pericolosità sociale) e, avverso il decreto di primo grado, è ammesso appello anche nel merito.

Ebbene: il costante insegnamento di legittimità è nel senso che, nel procedimento di prevenzione di appello, con riferimento alle misure personali di prevenzione, la valutazione di attualità della pericolosità sociale del proposto deve essere riferita a quello di primo grado (da ultimo, Sez. 5, n. 28343 del 12/04/2019, Mazzagatti, Rv. 276135 - 01; Sez. 1, n. 55052 del 18/07/2017, Carraturo, Rv. 272399 - 0; Sez. 6, n. 33706 del 20/06/2017, Minniti, Rv. 271028 - 0).

L'ordinanza del tribunale di sorveglianza che conferma quella appellata e la sentenza della Corte di cassazione che definisce il procedimento, pertanto, cristallizzano l'accertamento del magistrato di sorveglianza riferito al momento dell'adozione della sua ordinanza: di conseguenza, non rileva il momento in cui tale accertamento diviene definitivo ma, piuttosto, che lo stesso si riferisca ad un momento precedente alla scadenza del termine dell'estinzione della pena per decorso del tempo.

Se, quindi, come insegna la sentenza Milacic, è sufficiente, perché la estinzione della pena non abbia luogo, che una delle cause ostative risulti perfezionata prima della scadenza del termine di estinzione della pena per decorso del tempo, nel caso di specie ciò si è verificato, in quanto la causa ostativa, costituita dalla dichiarazione di delinquenza abituale, si è perfezionata prima della scadenza del termine: alla data dell'ordinanza del magistrato di sorveglianza, infatti, era stato accertato il presupposto delle precedenti condanne ed era stata espressa la valutazione di dedizione attuale al delitto richiesta dall'art. 103 cod. pen. 9.

L'accoglimento del primo motivo di ricorso comporta l'assorbimento del secondo: in effetti, come nota l'ordinanza impugnata, la Corte aveva provveduto sull'istanza del condannato di declaratoria

Anonimizzato ex art. 52 D.Lgs. 196/2003
la seguente SENTENZA sul ricorso proposto dal Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Milano avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] della Corte di assise di Milano nel procedimento a carico di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal componente [OSCURATO:PERSONA]; lette le richieste del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata o, in subordine, la rimessione alle Sezioni Unite. [OSCURATO:PERSONA] 1.1. Con l'ordinanza indicata in epigrafe, la Corte di assise di Milano dichiarava estinta la pena detentiva di anni 27 di reclusione inflitta a [OSCURATO:PERSONA] con la sentenza della stessa Corte del 13/12/1988, divenuta irrevocabile 1'[OSCURATO:DATA_NASCITA]. Nell'istanza, la difesa di [OSCURATO:PERSONA] aveva rimarcato ìl decorso del termine di anni 30 dalla data di irrevocabilità della sentenza di condanna, sottolineando l'inesistenza di cause che impedissero la declaratoria di estinzione della pena in forza dell'art. 172, settimo comma, cod. pen. 1.2. Nel parere sull'istanza, il Procuratore della Repubblica aveva confermato di avere emesso il 22/7/2008 l'ordine di esecuzione per la pena residua di anni 16, mesi 11 e giorni 1 di reclusione, in rettifica del precedente provvedimento di unificazione di pene concorrenti adottato il 28/3/1995, essendo intervenuta declaratoria di estinzione per decorso del tempo della pena inflitta per i restanti delitti; riferiva che la pena oggetto del primo provvedimento di esecuzione di pene concorrenti (che, negli anni, aveva subìto delle modifiche), non era mai stata eseguita, in conseguenza delle vane ricerche del condannato. Il Procuratore della Repubblica segnalava, peraltro, che la declaratoria di estinzione delle pene inflitte per i delitti dichiarata con l'ordinanza del 22 luglio 2008 non teneva conto che, nella sentenza irrevocabile, [OSCURATO:PERSONA] era stato condannato per due omicidi (rispettivamente di [OSCURATO:PERSONA] e di [OSCURATO:PERSONA]), cosicché doveva escludersi che, nella frazione di pena dichiarata estinta per decorso del tempo, fosse compresa anche la pena inflitta a titolo di aumento per continuazione con riferimento all'omicidio Campagna (nel calcolo della pena, l'omicidio Santoro era stato ritenuto il delitto più grave e la pena base era stata fissata in anni 23 di reclusione, con un aumento di anni 2 di reclusione per la continuazione con l'omicidio Campagna e di altri anni 2 di reclusione per i restanti reati). Secondo il Pubblico Ministero, quindi, l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] doveva essere interpretata nel senso che non si riferiva alla pena inflitta a titolo di aumento per la continuazione per l'omicidio Campagna, delitto per il quale il termine di estinzione della pena per decorso del tempo era trentennale (art. 172, primo comma, cod. pen.). Sussistendo, quindi, una preclusione "debole" rispetto all'ordinanza emessa dal giudice dell'esecuzione, il Procuratore della Repubblica sosteneva che la declaratoria di estinzione della pena di anni 4 di reclusione (anziché di anni 2 di reclusione, corrispondente alla pena inflitta a titolo di aumento per la continuazione per i delitti diversi dai due omicidi) fosse frutto di un errore di fatto derivante dal travisamento del dato storico; detto travisamento emergeva anche dalla declaratoria di estinzione della pena di mesi uno di reclusione per il delitto di cui all'art. 303 cod. pen., senza tenere conto che la relativa condanna era già stata revocata, così come della declaratoria di estinzione della pena di anni 10 di reclusione inflitta a [OSCURATO:PERSONA] da altra sentenza, pronunciata senza tenere conto dell'effetto interruttivo costituito dall'arresto a fini estradizionali del condannato operato il 26/9/1985, con detenzione proseguita fino al 19/3/1986 e successivo nuovo arresto il 14/3/1990 fino al 28/3/1990. Il Pubblico Ministero aveva, quindi chiesto che, con riferimento alla pena di anni 27 di reclusione inflitta con la sentenza divenuta irrevocabile l'[OSCURATO:DATA_NASCITA], fosse dichiarata estinta per decorso del tempo solo la frazione di anni 1 e mesi 11 di reclusione e che, quindi, la pena di anni 2 di reclusione inflitta per l'omicidio Campagna non fosse dichiarata prescritta. Con riferimento all'istanza di declaratoria di estinzione della pena inflitta per i due omicidi Santoro e Campagna, il Pubblico Ministero concordava sul termine trentennale, decorrente dalla data di irrevocabilità della sentenza di condanna (l'arresto a fini estradizionali di [OSCURATO:PERSONA] in relazione ad altre condanne non incideva sul decorso del termine, essendo intervenuto in epoca precedente alla data di irrevocabilità della sentenza in esecuzione). Peraltro, il Magistrato di sorveglianza di Milano aveva dichiarato delinquente abituale [OSCURATO:PERSONA] con ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] e tale declaratoria impediva la declaratoria di estinzione del reato ai sensi dell'art. 172, settimo comma, cod. pen. Il giudice dell'esecuzione non poteva sindacare l'esistenza della condizione ostativa in presenza di un accertamento da parte del magistrato di sorveglianza; inoltre, la dichiarazione di delinquenza, pur presupponendo la recidiva, non era ad essa equiparabile, giacché realizza un particolare status del condannato. Il Procuratore della Repubblica si opponeva, di conseguenza, alla declaratoria di estinzione della pena. 1.3. La Corte di assise di Milano dichiarava l'estinzione della pena con ordinanza del 10-11/5/2021; avendo proposto ricorso per cassazione il Pubblico Ministero, questa Corte lo qualificava come opposizione. La Corte di Assise rigettava l'opposizione ricordando che il provvedimento del Magistrato di sorveglianza che aveva dichiarato la delinquenza abituale del condannato non era divenuto irrevocabile prima della scadenza del termine di estinzione della pena per decorso del tempo e, quindi, non l'aveva impedita. Il Pubblico Ministero, nell'opposizione aveva sostenuto che le condizioni che impediscono l'estinzione della pena previste dall'art. 172, settimo comma, cod. pen. operano purché perfezionate prima del decorso del termine di estinzione della pena, anche se dichiarate successivamente ad esso; inoltre, aveva contestato la tesi secondo cui l'ordinanza del magistrato di sorveglianza aveva efficacia solo dopo essere divenuta irrevocabile. L'ordinanza della Corte di assise sottolineava l'eterogeneità delle ipotesi contemplate dall'art. 172, settimo comma, cod. pen., sostenendo che, mentre, con riferimento all'abitualità, ed in particolare a quella di cui all'art. 103 cod. pen., rilevava il momento in cui la stessa era affermata dal giudice, con riferimento alla recidiva era decisivo il momento in cui erano stati commessi i reati in contestazione. Non a caso, le Sezioni Unite avevano dichiarato la natura costitutiva della dichiarazione di abitualità ai sensi dell'art. 103 cod. pen. e le avevano attribuito un'efficacia ex nunc, ritenendo necessaria la sua irrevocabilità prima dell'entrata in vigore di un decreto che concedeva l'amnistia e che la negava ai delinquenti abituali. D'altro canto, la dichiarazione di abitualità emessa dal magistrato di sorveglianza non poteva essere ritenuta provvisoriamente esecutiva, attesa la sua natura costitutiva, non applicandosi il disposto dell'art. 666, comma 7, cod. proc. pen., dettato solo i provvedimenti propriamente esecutivi e non già quelli dichiarativi o costitutivi che intervengono a modificare lo status del reo. L'ordinanza non pronunciava sulle altre questioni sollevate dal Procuratore della Repubblica, sottolineando che la eventuale revoca di altri provvedimenti non avrebbe avuto effetto sul computo del tempo necessario all'estinzione della pena per decorso del tempo: si limitava, pertanto, a pronunciarsi sull'istanza del condannato. 2. Ricorre per cassazione il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Milano contestando, in un primo motivo di censura, la valutazione espressa dall'ordinanza impugnata secondo cui la dichiarazione di abitualità non era idonea ad impedire l'estinzione della pena per decorso del tempo ai sensi dell'art. 172, settimo comma, cod. pen., rilevando il momento in cui l'abitualità ex art. 103 cod. pen. è affermata dal giudice e non quello in cui sono stati commessi i delitti precedenti, come avviene per la recidiva. Il ricorrente deduce violazione dell'art. 172 cod. pen. e vizio di motivazione. La Corte aveva equiparato gli effetti della dichiarazione di abitualità nel giudizio di cognizione e nei giudizio di esecuzione. Nel processo di esecuzione, il fatto impeditivo della prescrizione rileva in quanto tale, indipendentemente dalla irrevocabilità della decisione. La Corte aveva ritenuto che gli effetti della dichiarazione di abitualità potessero prodursi solo al momento dell'irrevocabilità della relativa dichiarazione, che era intervenuta dopo la scadenza del termine trentennale di estinzione della pena per decorso del termine. Secondo il ricorrente, invece, l'adozione dell'ordinanza dichiarativa della delinquenza abituale da parte del Magistrato di Sorveglianza in data anteriore al decorso del termine impediva l'estinzione della pena. La contraria decisione della Corte di assise scardinava la sequenza temporale prevista dall'art. 172, settimo comma, cod. pen. norma che richiede esclusivamente che la condizione ostativa al maturarsi della prescrizione intervenga prima della scadenza del termine. In effetti, la declaratoria di abitualità dimostrava la manifestazione della proclività a delinquere del condannato nel termine per l'estinzione della pena e la sua immeritevolezza di avvantaggiarsi del beneficio. Secondo il ricorrente, si deve escludere che le varie cause impeditive della estinzione della pena elencate dall'art. 172, settimo comma, cod. pen., operino in maniera differente: le stesse operano dal momento in cui si è verificata la condizione impeditiva e non da quello in cui la condizione viene dichiarata. Per impedire l'estinzione della pena occorre, quindi, avere riguardo esclusivamente al momento immediatamente precedente alla maturazione del dies ad quem del termine di prescrizione: ciò è stato dichiarato, quanto alla recidiva qualificata, anche con riferimento alla recidiva sopravvenuta (Sezioni Unite, Filosofi e Sezioni Unite, Schettino) e ripetutamente quanto alla commissione di delitti della stessa indole, ma anche con riferimento alla dichiarazione di delinquenza abituale. Di conseguenza, è necessario e sufficiente che la dichiarazione di delinquenza abituale intervenga prima del decorso del termine di estinzione della pena, risultando irrilevante l'irrevocabilità della ordinanza costitutiva dello status del condannato: ritenendo diversamente, l'effetto preclusivo sarebbe ancorato ai tempi della giustizia e non ai fattori oggettivi e non contingenti che legittimano la dichiarazione. I precedenti citati dall'ordinanza erano inconferenti, in quanto riguardavano gli effetti della dichiarazione di abitualità nell'ambito del procedimento di cognizione e l'estinzione del reato, e non della pena. Per di più, la declaratoria di delinquenza abituale da parte del magistrato di sorveglianza è immediatamente esecutiva, tanto che, ai sensi dell'art. 680, comma 3, cod. proc. pen., l'appello non ha effetto sospensivo, salvo che il Tribunale di Sorveglianza non disponga diversamente (ma, nel caso di [OSCURATO:PERSONA], la sospensione degli effetti dell'ordinanza del Magistrato di sorveglianza non era stata nemmeno chiesta). Del resto, la scissione tra irrevocabilità del provvedimento e sua esecutività è stata affermata anche con riferimento alla sentenza (Sezioni Unite, Gialluisi). In definitiva, nonostante l'efficacia ex nunc dell'ordinanza, la stessa era provvisoriamente esecutiva prima di divenire irrevocabile: né poteva trovare applicazione il principio di non esecutività delle ordinanza emesse de plano ai sensi dell'art. 667 cod. proc. pen., atteso che quella del Magistrato di Sorveglianza non rientrava tra le stesse. Il ricorrente, sotto un diverso profilo„ ribadisce che, nel processo di esecuzione, non è possibile applicare i parametri dell'irrevocabilità della sentenza di condanna propri del giudizio di cognizione, assumendo rilievo la rilevanza del fatto idoneo ad incidere sul decorso della prescrizione della pena e non la sua irrevocabilità. Non a caso, l'arresto del condannato ai fini estradizionali è fatto idoneo ad interrompere il decorso del termine per l'estinzione della pena ai sensi dell'art. 172, quarto comma, cod. pen., a prescindere dalla decisione negativa del Paese estero sulla richiesta di estradizione, così come, in caso di esecuzione di pena derivante dalla revoca di indulto, rileva il fatto giuridico che ha dato causa alla revoca predetta. In definitiva, il momento impeditivo della estinzione della pena per decorso del tempo doveva essere identificato nella data dell'ultimo reato preso in considerazione per la declaratoria di delinquenza qualificata (Sezioni Unite, Donati). In un secondo motivo il ricorrente censura la mancata pronuncia da parte della Corte di assise sulle domande avanzate dal Pubblico Ministero nell'ambito del procedimento instaurato in conseguenza dell'istanza di [OSCURATO:PERSONA]. La Corte aveva travisato le richieste del Pubblico Ministero e le aveva ritenute irrilevanti: ma le prime due - revoca della declaratoria di estinzione della pena di anni due di reclusione per decorso del tempo con riferimento alla condanna per l'omicidio Campagna e della declaratoria di estinzione della pena di mesi uno di reclusione per il delitto di cui all'art. 303 cod. pen., già oggetto di revoca per intervenuta abolitio criminis - rientravano nel tema introdotto dall'istanza di [OSCURATO:PERSONA], avendo ad oggetto due frazioni della pena inflitta con la medesima sentenza della Corte di Assise di Milano che il condannato chiedeva fosse dichiarata estinta per intero; la terza riguardava la corretta data di estinzione della pena inflitta per il delitto di banda armata con sentenza precedente, estinzione intervenuta solo nel 2010 e che, quindi, non poteva essere dichiarata con l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA]. 3. [OSCURATO:PERSONA] generale, [OSCURATO:PERSONA], nella requisitoria scritta conclude per l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata o, in subordine, per la rimessione del ricorso alle Sezioni Unite. Secondo il [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale, anche la dichiarazione di abitualità ritenuta dal giudice, ai sensi dell'art. 103 cod. pen., ha natura dichiarativa, e non costitutiva in quanto il giudice parte dal presupposto delle condanne per delitti non colposi e perviene alla convinzione che il soggetto è dedito al delitto; in sostanza, la valutazione di pericolosità sociale si fonda su indici preesistenti. 4. Il difensore di [OSCURATO:PERSONA] ha depositato memoria con la quale chiede la declaratoria di inammissibilità del ricorso. Il ricorso contiene considerazioni di merito e ammette espressamente che la richiesta di declaratoria di abitualità avanzata al magistrato di sorveglianza era strumentale ad impedire quella di estinzione della pena per decorso del tempo.Il difensore sottolinea la differenza tra la declaratoria di abitualità ex art. 102 cod. pen. e quella ex art. 103, cod. pen., avente natura costitutiva. Sussistendo tale natura, l'ordinanza del magistrato di sorveglianza, in quanto non irrevocabile alla data di estinzione del termine per l'estinzione della pena per decorso del tempo, non aveva effetto impeditivo. [OSCURATO:PERSONA] Il ricorso è fondato e determina l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza impugnata, non essendo intervenuta l'estinzione della pena invocata dal condannato. 1. L'ordinanza della Corte di assise di Milano fa leva, in primo luogo, sulla eterogeneità delle cause di preclusione della estinzione della pena per decorso del tempo e sulla conseguente diversa operatività delle stesse ai fini dell'effetto preclusivo. Se non vi è alcun dubbio che le quattro ipotesi contemplate dalla norma richiedano presupposti differenti, il settimo comma dell'ad 172 cod. pen. non fa emergere in alcun modo una loro diversa efficacia od operatività, limitandosi la norma a statuire che "l'estinzione della pena non ha luogo". Si potrebbe sostenere, in verità, che l'ultima ipotesi contemplata - quella della condanna alla reclusione per un delitto della stessa indole intervenuta durante il tempo necessario per l'estinzione della pena - possa essere considerata separatamente dalle altre, tenuto conto della lettera della norma, che introduce le prime ipotesi con l'espressione "se si tratta di recidivi ..." e l'ultima, preceduta dalla parola "ovvero", usando un'espressione differente, facendo riferimento al fatto della condanna e non alla persona del condannato: ma nemmeno questa distinzione è legittima. In effetti, la sentenza Milacic (Sez. 1, n. 13398 del 19/02/2013, Milacic, Rv. 256022), affermando la rilevanza dell'accertamento della recidiva in qualsiasi momento precedente al decorso del termine della prescrizione della pena, ha compreso in un unico quadro tutte le ipotesi contemplate dall'art. 172, settimo comma, cod. pen: «l'analisi della complessiva disciplina positiva delle cause di esclusione della estinzione della pena, alla luce della relativa rassegna contenuta nell'art. 172, ultimo comma, cod. pen., accredita la conclusione che deve aversi riguardo al momento immediatamente precedente la maturazione del dies ad quem del termine della prescrizione, nel senso, appunto, che è sufficiente che alcuna delle cause ostative risulti perfezionata illo tempore, perché la estinzione della pena non abbia luogo.In tal senso è esplicita la indicazione normativa della residua, concorrente causa impeditiva, costituita dalla commissione di un delitto della stessa indole, alla quale la legge annette rilevanza in funzione del dato cronologico della perpetrazione del reato "durante il tempo necessario per l'estinzione della pena" e, dunque, in epoca necessariamente posteriore alla data della condanna che ha inflitto la pena de qua e, a fortiori, posteriore alla data di commissione del delitto per il quale la pena in questione è stata applicata". In altre parole, quella ipotesi apparentemente differente dalle precedenti costituisce, invece, criterio interpretativo per la loro applicazione. Del resto, la differenza tra l'applicazione della recidiva (prima ipotesi) e la dichiarazione di abitualità o professionalità o tendenza a delinquere (seconda, terza e quarta ipotesi) non è, in realtà, così rilevante, alla luce dell'elaborazione normativa e giurisprudenziale relativa al primo istituto: come è noto, le Sezioni Unite (Sez. U, n. 20798 del 24/02/2011, Indelicato, Rv. 249664; Sez. U, n. 31669 del 23/06/2016, Filosofi, Rv. 267044; Sez. U, n. 20808 del 25/10/2018, dep. 2019, Schettino, Rv. 275319) hanno ripetutamente ribadito il rifiuto di una recidiva intesa come status formale del soggetto, nuovamente rimarcando che essa è produttiva di effetti unicamente se il giudice ne accerti i requisiti costitutivi, verificando non solo l'esistenza del presupposto formale rappresentato dalla previa condanna, ma anche procedendo al riscontro sostanziale della più accentuata colpevolezza, per cui il soggetto risulta particolarmente riprovevole per essersi mostrato insensibile all'ammonimento derivante dalla precedente condanna, e della maggior pericolosità, intesa come indice della sua inclinazione a delinquere; sicché la recidiva richiede un accertamento, nel caso concreto, della relazione qualificata tra lo status e il fatto, che deve risultare sintomatico, in relazione alla tipologia dei reati pregressi e all'epoca della loro consumazione, sia sul piano della colpevolezza che su quello della pericolosità sociale. Se, quindi, per l'applicazione della recidiva non è sufficiente richiamare i precedenti penali riportati dal soggetto, ma occorre valutare se il nuovo reato sia espressione di maggiore pericolosità del soggetto alla luce dei precedenti riportati, il giudizio è analogo a quello necessario per la dichiarazione di abitualità: dapprima una verifica dei presupposti (precedenti condanne riportate), successivamente l'espressione di un giudizio di maggiore pericolosità o, nel caso della delinquenza abituale, della dedizione al delitto. 2. Ciò vale, in realtà, anche per le due ipotesi di declaratoria di delinquenza abituale, quella presunta (art. 102 cod. pen.) e quella ritenuta dal giudice (art.103 cod. pen.). In effetti, se è vero che nell'abitualità prevista dall'art. 103 cod. pen., il giudice 8 ha una discrezionalità che manca in quella presunta, tale discrezionalità riguarda solo la valutazione che il soggetto è "dedito al delitto", mentre il presupposto è rigido: la condanna al terzo delitto non colposo; una rigidità analoga a quella prevista dall'art. 102 cod. pen. per l'abitualità presunta. Non a caso, nell'art. 103 cod. pen. è presente la riserva iniziale ("Fuori dal caso indicato nell'articolo precedente ...") che indica che i presupposti per l'applicazione dei due istituti sono analoghi. Non solo; poiché la dichiarazione di abitualità nel delitto è accompagnata dall'applicazione di una misura di sicurezza - sia che venga pronunciata dal giudice della cognizione che dal magistrato di sorveglianza - la diversità della valutazione affidata al giudice sfuma e diviene evanescente: in effetti, anche nel caso di dichiarazione di abitualità presunta dalla legge ex art. 102 cod. pen. il giudice o il magistrato deve accertare l'attuale pericolosità sociale del soggetto in base al disposto degli artt. 202 e 203 cod. pen.; si deve ricordare, infatti, che la pericolosità sociale presunta prevista dall'art. 204 cod. pen. è stata cancellata dalla legge 10 ottobre 1986, n. 663 che, all'art. 31, secondo comma, stabilisce che tutte le misure di sicurezza personale sono ordinate previo accertamento che chi ha commesso il fatto è persona socialmente pericolosa. Si è, quindi, affermato, che, per disporre la misura di sicurezza nei confronti di persona condannata alla quale questa è stata comminata per effetto dell'intervenuta declaratoria di delinquenza abituale, è necessario accertare la persistenza della pericolosità sociale al momento della sua effettiva applicazione, che è sempre ancorata a fatti inevitabilmente pregressi rispetto a tale momento e, precipuamente, alla perpetrazione di delitti, cui si aggiunge una sfavorevole prognosi in ordine alla probabilità che il soggetto commetta in futuro nuovi reati; ne consegue che, al fine di una corretta osservanza delle regole dettate dagli artt.133, 202 e 203 cod. pen., al giudice è consentito richiamarsi ai fatti costituenti reato, intesi nella loro obiettività, soprattutto quando, per gravità e specificità, assumano connotazioni di significativo rilievo (Sez. 2, n. 24850 del 28/03/2017, Cataldo, Rv. 270289). D'altro canto, l'identico principio è stato affermato anche nel caso di applicazione obbligatoria di una misura di sicurezza in conseguenza della condanna per il delitto di partecipazione ad associazione di stampo mafioso (artt. 416-bis e 417 cod. pen.), ritenendosi che, dopo la modifica introdotta dall'art. 31, comma 2, della legge 10 ottobre 1986, n. 633, l' applicazione delle misure di sicurezza, ivi compresa quella prevista dall'art. 417 cod. pen., può essere disposta, anche da parte del giudice della cognizione, soltanto dopo l'espresso positivo scrutinio dell'effettiva pericolosità sociale del condannato, da accertarsi in concreto sulla base degli elementi di cui all'art. 133 cod. pen. globalmente valutati, nonché delle allegazioni difensive, senza possibilità di far ricorso ad alcuna forma di automatismo tra condanna per il delitto di associazione di tipo mafioso ed applicazione della misura (Sez. 1, n. 7188 del 10/12/2020, dep. 2021, Pavone, Rv. 280804); una diversa pronuncia, pur sostenendo che l'art. 417 cod. pen. non richiede l'accertamento in concreto da parte del giudice della cognizione della pericolosità del soggetto, operando una presunzione semplice, ha aggiunto che tale accertamento dovrà, comunque, essere svolto dal magistrato di sorveglianza al momento dell'esecuzione della misura (Sez. 1, n. 33951 del 19/05/2021, Avallone, Rv. 281999). In definitiva, anche nel caso della dichiarazione di abitualità presunta dalla legge si rinviene quella doppia valutazione - accertamento di quanto commesso in passato; valutazione della pericolosità attuale del soggetto - che, a seguito dell'evoluzione del concetto di recidiva, è sempre richiesta al magistrato di sorveglianza. Ciò trova riscontro nel provvedimento del Magistrato di sorveglianza di Milano nei confronti di [OSCURATO:PERSONA]: oltre a dichiararlo delinquente abituale, l'ordinanza applicava nei suoi confronti la misura di sicurezza dell'assegnazione ad una casa di lavoro per il periodo minimo di anni due; l'ordinanza dichiarava sussistenti anche i presupposti soggettivi «della inclinazione al delitto e della pericolosità sociale concreta e attuale del condannato»; valutazione confermata dal Tribunale di Sorveglianza di Milano che, provvedendo sull'appello, ribadiva che «la mancata presa di coscienza del disvalore degli atti compiuti costituisce indice della pericolosità attuale del condannato; si reputa, infatti, che egli possa commettere altri reati di pari elevato disvalore, se non anche crudeltà (...)». 3. Anche alla luce di queste considerazioni deve essere valutato il richiamo alla sentenza delle Sezioni Unite, Rosso, da parte dell'ordinanza impugnata, che il difensore di [OSCURATO:PERSONA] approfondisce nella memoria depositata di cui si è dato atto. [OSCURATO:PERSONA] ritiene che l'ipotesi in esame riguardi una fattispecie differente rispetto a quella esaminata dalla pronuncia delle Sezioni Unite che, quindi, non deve trovare applicazione. Come è noto, quella sentenza aveva statuito il principio per cui la dichiarazione di abitualità nel reato ritenuta dal giudice ex art. 103 cod. pen. ha natura costitutiva ed efficacia ex nunc, sicché è ostativa all'applicazione dell'amnistia solo quando la sentenza con la quale viene pronunciata sia divenuta irrevocabile all'atto dell'entrata in vigore del decreto di clemenza (Sez. U, n. 9864 del 28/06/1988, Rosso, Rv. 179360). La sentenza osservava: «Nell'ipotesi di cui all'art. 103 cod. pen. il giudice, nel presupposto della duplice condanna per delitti non colposi e dell'ulteriore condanna per delitto non colposo, perviene alla "pronuncia" della dichiarazione di abitualità nel delitto ove si convinca, in base alla specie ed alla gravità dei reati al tempo entro il quale sono stati commessi, alla condotta, al genere di vita del colpevole ed alle altre circostanze indicate nel capoverso dell'art. 133 cod. pen., che il soggetto è persona dedita appunto al delitto. In presenza, questa volta, di elementi non sufficientemente idonei - o ritenuti idonei solo in termini astratti o probabilistici -, a dimostrare l'abitualità nel reato, il legislatore ne ha demandato il concreto e conclusivo accertamento al giudice, conferendogli ampia discrezionalità ed indicandogli, esemplificativamente e non tassativamente, i predetti parametri di valutazione della pericolosità sociale. L'accertamento ha carattere costitutivo, dipendendo unicamente ed immediatamente dalla "qualificazione" discrezionalmente espressa dal giudice, per gli effetti giuridici materiali ad essa collegati, la modificazione dello stato penale del soggetto». La natura della valutazione demandata al giudice conduce le Sezioni Unite ad affermare che «la declaratoria ha, per ciò, effetto dal momento della sua pronuncia», contrariamente a quella di delinquenza abituale presunta («la declaratoria ex art. 102 cod. pen. per la sua natura meramente dichiarativa, ha effetto non già dal momento della sua pronuncia, bensì da quello in cui, con la commissione dell'ultimo dei reati considerati ai fini dell'abitualità, si sono verificate le condizioni dalle quali deriva immediatamente, ope legis, lo stato di criminosità del soggetto. Con riferimento all'amnistia, perché l'abitualità presunta ne precluda l'applicazione, è necessario pertanto che l'ultimo dei reati considerati ai predetti fini sia stato commesso anteriormente all'entrata in vigore del decreto di clemenza»). Si è già sottolineato come l'evoluzione intervenuta in punto di applicazione della recidiva e l'abrogazione della pericolosità sociale presunta ai fini dell'applicazione delle misure di sicurezza hanno reso ormai simile la valutazione demandata al giudice della cognizione o al magistrato di sorveglianza nelle varie ipotesi contemplate dall'art. 172, settimo comma, cod. pen. Tuttavia, non si può disapplicare il dictum delle Sezioni Unite: occorre, però, comprenderne appieno la portata. In effetti, la distinzione tra natura dichiarativa della dichiarazione di delinquenza di abitualità presunta e natura costitutiva della dichiarazione di abitualità ritenuta dal giudice ha rilevanza al fine di stabilire a partire da quale momento si sono verificate le condizioni che impediscono l'applicazione dell'amnistia: nel primo caso, dalla data di consumazione dell'ultimo delitto contemplato dall'art. 102, primo comma, cod. pen. mentre, nel secondo caso, dalla data del provvedimento che dichiara l'abitualità; ma si tratta di differenza che non ha niente a che vedere con l'efficacia e l'esecutività del provvedimento stesso. A ben vedere, la differenza evidenziata dalla sentenza delle Sezioni Unite non rileva nel caso di specie, atteso che l'accertamento del Magistrato di Sorveglianza è stato effettuato prima della scadenza del termine di estinzione della pena per decorso del tempo, sussistendo, quindi, entrambi i presupposti richiesti dall'art.103 cod. pen. (precedente commissione di determinati delitti; valutazione di dedizione al delitto da parte del Giudice). 4. Ciò che appare errato nell'argomentazione dell'ordinanza impugnata è, piuttosto, la pretesa di collegare strettamente la natura costitutiva della dichiarazione di abitualità ritenuta dal giudice alla necessità che la stessa sia irrevocabile per avere efficacia, in ciò distinguendola dalla dichiarazione di abitualità presunta, che sarebbe efficace anche se non definitiva, attesa la sua natura meramente dichiarativa. Come esattamente osserva il Procuratore della Repubblica ricorrente, al contrario, l'abbinamento tra definitività del provvedimento dichiarativo e sua efficacia non è legato alla diversa natura dell'accertamento del giudice, ma all'ambito - di cognizione o di esecuzione - in cui viene adottato il provvedimento. In effetti, la dichiarazione di abitualità (ex art. 102 o ex art. 103 cod. pen.) può essere adottata sia dal giudice che condanna l'imputato e contestualmente lo dichiara delinquente abituale - purché le condizioni di tali dichiarazioni siano contestate nel capo di imputazione, così come è richiesto per l'applicazione della recidiva - sia dal magistrato di sorveglianza in forza del disposto degli artt. 109, secondo comma, cod. pen. e 679 cod. proc. pen. Ebbene, mentre per le sentenze il principio generale è quello posto dall'art. 650, cod. proc. pen., in base al quale le sentenze hanno forza esecutiva quando sono divenute irrevocabili, per i provvedimenti del giudice dell'esecuzione il principio è opposto. In effetti, l'art. 588 cod. proc. pen., che stabilisce che, dal momento della pronuncia, durante i termini per impugnare e fino all'esito del giudizio di impugnazione, l'esecuzione del provvedimento impugnato è sospesa, salvo che la legge disponga altrimenti, attua l'art. 27, secondo comma, della Costituzione, in base al quale l'imputato non è considerato colpevole fino alla condanna definitiva: di conseguenza, non può essere eseguita una pena o una misura di sicurezza ad essa conseguente quando la sentenza di condanna non è definitiva (salva la possibilità di applicare misure cautelari o di disporre l'applicazione provvisoria delle misure di sicurezza). Ma, appunto, l'art. 588 cit. fa salvi i casi in cui la legge dispone altrimenti: e il richiamo è fatto proprio ai provvedimenti del giudice dell'esecuzione e della magistratura di sorveglianza. Tali provvedimenti sono adottati quando la sentenza di condanna è divenuta definitiva e, quindi, non vige la presunzione di innocenza; di conseguenza, l'ordinanza è esecutiva e l'impugnazione non sospende l'esecuzione, salvo che il giudice che l'ha emessa disponga diversamente (art. 666, commi 6 e 7 cod. proc. pen.). Il magistrato di sorveglianza provvede a norma dell'art. 666 cod. proc. pen. (art. 678, comma 1, cod. proc. cosicché il principio trova applicazione anche con riferimento alla sua ordinanza; d'altro canto, l'art. 680 cod. proc. pen. lo conferma espressamente, disponendo che l'appello proposto al tribunale di sorveglianza contro i provvedimenti del magistrato di sorveglianza concernenti l'abitualità a delinquere non ha effetto sospensivo, salvo che il tribunale disponga altrimenti. Su questo punto, l'ordinanza richiama incongruamente l'art. 676 cod. proc. pen., osservando che «nel disciplinare il procedimento da adottare anche in tema di estinzione della pena per prescrizione richiama solo l'art. 667, comma 4 cod. proc. pen.»: ma non si discute dell'efficacia del provvedimento di estinzione della pena adottato dal giudice dell'esecuzione, ma dell'efficacia dell'ordinanza del magistrato di sorveglianza che dichiara l'abitualità a delinquere. 5. Su quest'ultimo tema, l'attenta lettura della sentenza delle Sezioni Unite, Rosso fa comprendere che, contrariamente a quanto sostenuto nell'ordinanza impugnata, in tale pronuncia non è stato affatto affermato il principio opposto a quello qui adottato. Occorre, in primo luogo, individuare la questione di diritto che doveva essere risolta: come risulta dall'esposizione in fatto, la decisione del ricorso era stata rimessa alle Sezioni Unite «in relazione al contrasto giurisprudenziale sull'applicabilità dell'intervenuta amnistia al delinquente abituale, come tale ritenuto dal giudice con la stessa sentenza impugnata»; come si vede, la questione involgeva non solo il tema della natura della dichiarazione di abitualità, ma anche il provvedimento con cui la stessa era stata adottata: la sentenza di condanna del giudice. Non a caso, anche il principio di diritto enunciato dalle Sezioni Unite faceva riferimento alla sentenza: «La dichiarazione di abitualità nel reato ritenuta dal giudice ex art. 103 cod. pen. ha natura costitutiva ed efficacia ex nunc, sicché è ostativa all'applicazione dell'amnistia solo quando la sentenza con la quale viene pronunciata sia divenuta irrevocabile all'atto dell'entrata in vigore del decreto di clemenza». Per interpretare correttamente il passaggio finale della motivazione («La declaratoria ha, per ciò, effetto dal momento della sua pronuncia. La quale, in tanto osta all'applicazione dell'amnistia in quanto sia irrevocabile alla data di entrata in vigore del decreto di clemenza»), si deve, quindi, tenere conto della questione di diritto da risolvere: cosicché è inevitabile ritenere che il primo periodo («La declaratoria ha, per ciò, effetto dal momento della sua pronuncia») si riferisse all'efficacia del provvedimento nel senso chiarito al par. 3 - nel senso, cioè, di ritenere che, alla data del provvedimento che dichiara la abitualità, sussistono le condizioni che impediscono l'applicazione dell'amnistia (per il caso allora in esame) o l'estinzione della pena per decorso del tempo (per quello oggetto del presente ricorso) - mentre il secondo periodo («La quale, in tanto osta all'applicazione dell'amnistia in quanto sia irrevocabile alla data di entrata in vigore del decreto di clemenza») risolvesse, invece, la questione di diritto sollevata e, quindi, si riferisse esclusivamente alla sentenza di condanna. Le Sezioni Unite avevano, quindi, distinto l'efficacia del provvedimento di dichiarazione di abitualità dalla sua irrevocabilità, affermando che la sentenza deve essere irrevocabile per produrre gli effetti conseguenti alla dichiarazione. Si deve, incidentalmente, ricordare che le Sezioni Unite si pronunciarono nella vigenza del codice di rito del 1930 che prevedeva - contrariamente a quello vigente - un differente regime della sospensione dell'esecuzione del provvedimento (all'epoca, un decreto; nel codice vigente, un'ordinanza) del magistrato di sorveglianza in caso di impugnazione, attribuendo al pubblico ministero il potere di sospenderlo. In definitiva, l'insegnamento delle Sezioni unite, Rosso deve essere recepito tenendo conto la pronuncia è stata emessa in tema di applicazione dell'amnistia impedita dalla dichiarazione di abitualità ex art. 103 cod. pen. contenuta in una sentenza di condanna: quindi, l'affermazione che la sentenza dovesse essere divenuta irrevocabile prima dell'entrata in vigore del provvedimento di clemenza costituiva diretta applicazione del principio della esecutività della sentenza correlata alla sua irrevocabilità (che, nel codice di rito previgente, era stabilito dall'art. 576); pertanto, una sentenza non irrevocabile non integrava il perfezionamento della condizione ostativa all'applicazione dell'amnistia. Non vi è, quindi, necessità di rimettere il ricorso alle Sezioni Unite, come ipotizzato in via subordinata dal Procuratore generale nella requisitoria scritta. 6. L'ordinanza impugnata richiama del tutto impropriamente, a rafforzare l'evocazione della sentenza delle Sezioni Unite, Rosso, la sentenza Sez. 5, n. 2153 del 12/06/2013, dep. 2014, Salvadori, Rv. 258872, sostenendo che la Corte avrebbe «annullato la dichiarazione di abitualità intervenuta medio tempore» e avrebbe dichiarato il reato contestato all'imputato estinto per prescrizione «ritenendo implicitamente ininfluente una dichiarazione che fosse intervenuta dopo che era già maturata la causa estintiva». In verità, quella decisione si fondava su tutt'altro principio: la Corte aveva annullato senza rinvio, per essere il reato estinto per prescrizione, la sentenza impugnata che aveva escluso la sussistenza della causa estintiva in conseguenza di una precedente dichiarazione di abitualità pronunciata dal magistrato di sorveglianza e risultante dal certificato penale, per il fatto che gli elementi che ne fondavano l'esistenza non erano stati contestati nel processo di cognizione; veniva ricordato che «gli artt. 429 e 552 c.p.p. prevedono [...] l'obbligo di indicare, in forma chiara e precisa, il fatto e le circostanze dalle quali possa derivare l'applicazione delle misure di sicurezza, che conseguono appunto alla menzionata declaratoria dell'abitualità. Solo a seguito di una completa contestazione viene instaurato il contraddittorio e l'interessato è messo in grado di svolgere interamente la sua difesa ed a tal fine non è sufficiente [...] che nell'imputazione sia menzionata la recidiva specifica reiterata infraquinquennale». Come si vede, si tratta di decisione che coinvolge un ambito del tutto differente da quello in esame mentre la pronuncia di legittimità viene evocata in maniera assai imprecisa. 7. L'ordinanza, tuttavia - come già anticipato - pretende di posticipare l'efficacia della dichiarazione di abitualità alla irrevocabilità dell'ordinanza del magistrato di sorveglianza in ragione della natura costitutiva. La Corte territoriale osserva che «si ritiene, però, che questa norma (l'art. 666, comma 7, cod. proc. pen.) riguardi solo i provvedimenti propriamente esecutivi, ovvero quelli volti a dare esecuzione a precedenti pronunce definitive, e non già i provvedimenti dichiarativi o costitutivi che intervengono a modificare lo status del reo». Si tratta di affermazione che non ha alcun aggancio nella normativa e che, soprattutto non tiene conto dello spazio di intervento del giudice dell'appello sulla dichiarazione di abitualità. In primo luogo, l'ordinanza non risolve - sia pure incidentalmente - il quesito in ordine alla esecutività dell'ordinanza del Magistrato di sorveglianza in punto di applicazione della misura di sicurezza della casa di lavoro nei confronti di [OSCURATO:PERSONA]: si sostiene implicitamente che l'ordinanza fosse esecutiva per quell'aspetto e non esecutiva per la dichiarazione di abitualità? Si tratterebbe di un'ipotesi non contemplata dalla legge (art. 206 cod. pen.) di applicazione provvisoria di una misura di sicurezza. In realtà, gli artt. 679 e 680 cod. proc. pen. forniscono una risposta differente: il primo, prevedendo che il magistrato di sorveglianza applichi la misura di sicurezza «premessa, ove occorra, la dichiarazione di abitualità o professionalità nel reato», quindi legando strettamente le due decisioni; il secondo, che al terzo comma esclude l'effetto sospensivo dell'appello al tribunale di sorveglianza, menzionando al primo comma sia i provvedimenti concernenti le misure di sicurezza, sia la dichiarazione di abitualità nel reato, quindi applicando per entrambi la regola del terzo comma appena menzionata. 8. Quanto al secondo aspetto, si è già citato il passaggio della sentenza delle Sezioni Unite, Rosso, secondo cui «l'accertamento ha carattere costitutivo, dipendendo unicamente ed immediatamente dalla "qualificazione" discrezionalmente espressa dal giudice, per gli effetti giuridici materiali ad essa collegati, la modificazione dello stato penale del soggetto»; se tale accertamento è svolto dal magistrato di sorveglianza ed è riferito al momento in cui la pronuncia viene adottata - quindi: il magistrato di sorveglianza afferma che il condannato è dedito al delitto nel momento in cui viene adottata l'ordinanza - evidentemente il tribunale di sorveglianza, provvedendo sull'appello, non può riferire la sua valutazione - conforme o difforme - ad un momento differente, ma a quello dell'adozione dell'ordinanza appellata. In mancanza di precedenti di legittimità sulla questione, può essere richiamato l'orientamento costante formatosi in tema di misure di prevenzione personale: anche per tali misure la valutazione del giudice è duplice (verifica dei presupposti penali o giudiziari o, comunque, fattuali; successiva valutazione della attuale pericolosità sociale) e, avverso il decreto di primo grado, è ammesso appello anche nel merito. Ebbene: il costante insegnamento di legittimità è nel senso che, nel procedimento di prevenzione di appello, con riferimento alle misure personali di prevenzione, la valutazione di attualità della pericolosità sociale del proposto deve essere riferita a quello di primo grado (da ultimo, Sez. 5, n. 28343 del 12/04/2019, Mazzagatti, Rv. 276135 - 01; Sez. 1, n. 55052 del 18/07/2017, Carraturo, Rv. 272399 - 0; Sez. 6, n. 33706 del 20/06/2017, Minniti, Rv. 271028 - 0). L'ordinanza del tribunale di sorveglianza che conferma quella appellata e la sentenza della Corte di cassazione che definisce il procedimento, pertanto, cristallizzano l'accertamento del magistrato di sorveglianza riferito al momento dell'adozione della sua ordinanza: di conseguenza, non rileva il momento in cui tale accertamento diviene definitivo ma, piuttosto, che lo stesso si riferisca ad un momento precedente alla scadenza del termine dell'estinzione della pena per decorso del tempo. Se, quindi, come insegna la sentenza Milacic, è sufficiente, perché la estinzione della pena non abbia luogo, che una delle cause ostative risulti perfezionata prima della scadenza del termine di estinzione della pena per decorso del tempo, nel caso di specie ciò si è verificato, in quanto la causa ostativa, costituita dalla dichiarazione di delinquenza abituale, si è perfezionata prima della scadenza del termine: alla data dell'ordinanza del magistrato di sorveglianza, infatti, era stato accertato il presupposto delle precedenti condanne ed era stata espressa la valutazione di dedizione attuale al delitto richiesta dall'art. 103 cod. pen. 9. L'accoglimento del primo motivo di ricorso comporta l'assorbimento del secondo: in effetti, come nota l'ordinanza impugnata, la Corte aveva provveduto sull'istanza del condannato di declaratoria
Sentenza Cassazione n. 08862/2022 — Fons Iuris — Fons Iuris