Cassazione n. 29950/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da Procuratore della Repubblica presso la Sezione distaccata della Corte di appello di Sassari nel procedimento a carico di [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza emessa il 6 settembre 2021 dal Tribunale di Sassari udita la relazione svolta dal [OSCURATO:PERSONA]; lette le richieste del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il Procuratore Generale presso la Corte di appello di Sassari propone ricorso per cassazione avverso la sentenza con la quale il Tribunale Sassari ha applicato ad [OSCURATO:PERSONA] la pena di mesi sei di reclusione con il beneficio della sospensione condizionale della pena. Deduce il vizio di violazione dell'art. 164, quarto comma, cod. pen. in quanto il beneficio è stato concesso in violazione dei limiti stabiliti da detta norma, avendo l'imputato già ottenuto per due volte il beneficio della sospensione condizionale della pena. [OSCURATO:PERSONA] 1. La questione che il ricorso pone è se possa considerarsi pena illegale, e dunque deducibile in sede di legittimità ai sensi dell'art. 448, comma 2-bis cod. proc. pen., la pena sospesa illegittimamente. La nozione di "illegalità della pena" non è definita dal legislatore, ma è frutto di una progressiva elaborazione giurisprudenziale che ne ha ampliato il perimetro applicativo, inizialmente definito con riferimento alla pena illegale ab origine, inflitta extra o contra legem, in quanto non corrispondente per specie o per quantità (sia in eccesso che in difetto) a quella astrattamente prevista per la fattispecie incriminatrice. A seguito di plurimi interventi delle Sezioni Unite la nozione di illegalità è stata, infatti, estesa anche alla pena determinata dal giudice attraverso un procedimento di commisurazione basato su una norma dichiarata costituzionalmente illegittima e, quindi, inesistente sin dalla sua origine (Sez. U., n. 18821 del 24/10/2013, Ercolano; Sez. U. n. 33040 del 26/2/2015, Jazouli, Rv. 264207; Sez. U. n. 47766 del 26/6/2015, Butera, Rv. 265108) ovvero in violazione del principio di irretroattività della legge penale più sfavorevole (Sez. U., n. 40986 del 19/7/2018, Pittalà). Anche l'illegalità delle misure di sicurezza concordata dalle parti, vizio che, al pari dell'illegalità della pena, consente l'impugnazione in sede di legittimità della sentenza di patteggiamento, è stata recentemente definita dalle Sezioni Unite secondo parametri identici a quelli appena esaminati con riferimento alla pena, in relazione ai casi in cui la misura non è prevista dall'ordinamento giuridico per il caso concreto oggetto di giudizio, ovvero a quelli in cui la misura ecceda, per specie e quantità, i relativi limiti legali (Sez. U, n. 21368 del 26/09/2019, dep. 2020, Savin, in motivazione). In buona sostanza, l'illegalità, sia essa della pena o della misura di sicurezza, costituisce un vizio che ne comporta la totale estraneità al sistema, in ciò differenziandosi dalla illegittimità conseguente ad uno dei vizi deducibili ai sensi dell'art. 606 cod. proc. pen. che, a differenza della illegalità, è emendabile nel rapporto tra giudizio rescindente e giudizio rescissorio di rinvio. 1.1 A fronte di tali chiare indicazioni ermeneutiche sulla nozione di illegalità, la giurisprudenza di questa Corte non è pervenuta a soluzioni univoche nell'esaminare le singole specifiche questioni concernenti l'illegittima concessione del beneficio della sospensione condizionale della pena. Un primo orientamento ermeneutico ha ritenuto che, poiché la sospensione condizionale della pena incide sulla concreta ed affettiva applicazione del trattamento sanzionatorio, la sua illegittima concessione rientra nel perimetro di operatività del sintagma dell'illegalità della pena (Sez. 6, n. 17119 del 14/03/2019, Rv. 275898; Sez. 4, Sentenza n. 5064 del 06/11/2018, dep. 2019, Bonomi, Rv. 275118). Si è, infatti, affermato che anche la sospensione condizionale della pena ha un limitato contenuto afflittivo, consistente nell'intimazione al condannato a non delinquere, pena l'esecuzione della condanna, che si evidenzia vieppiù ove il beneficio sia subordinato all'adempimento di uno degli obblighi di cui all'art. 165 cod. pen. (Sez. 6, n. 17119 del 2019). A conferma di tale soluzione ermeneutica, Sez. 4, n. 5064 del 2018 ha richiamato la sentenza della Corte costituzionale n. 312 del 1988 secondo cui "pena legale" è non soltanto quella prevista dalla singola norma incriminatrice ma anche quella risultante dall'applicazione delle varie disposizioni incidenti sul trattamento sanzionatorio. Si è, pertanto, affermato che la questione inerente alla concedibilità o meno del beneficio della sospensione condizionale della pena o alla necessità giuridica di subordinare o meno il predetto beneficio ad uno degli obblighi previsti dall'art. 165 cod. pen., non si colloca al di fuori del concetto di legalità della pena, attenendo, in radice, rispettivamente alla possibilità stessa di assoggettare o meno il condannato alla pena irrogatagli e alle condizioni alle quali tale assoggettarnento può avvenire. 1.2 Secondo altro orientamento ermeneutico, cui il Collegio intende dare continuità, l'illegittima concessione del beneficio della sospensione condizionale della pena esula dalla nozione di illegalità della pena (Sez. 6, n. 23416 del 10/3/2022, Abbondanza; Sez. 6, n. 18976 del 22/2/2022, Dibisceglia; Sez. 6, n. 9690 del 17/02/2022, Dudun; Sez. 3, n. 35485 del 23/04/2021, Rv. 281945) e non è pertanto deducibile con il ricorso per cassazione in caso di patteggiamento. Tale indirizzo, confrontandosi criticamente con il primo orientamento, pone l'accento sul fatto che la soluzione da questo proposta amplia il concetto di pena illegale, ricomprendendovi non solo la illegalità della sanzione in senso tecnico, ma anche la illegittimità di taluni degli aspetti ad essa accessori, quali gli eventuali vizi dei termini della sua applicazione. Siffatta interpretazione, afferma Sez. 3, n. 35485 del 2021, se, da un lato, appare conforme alla esegesi della espressione "trattamento sanzionatorio", dovendo in esso ricomprendersi tutti gli aspetti legati alle modalità con le quali viene applicata la punizione derivante dalla trasgressione di una disposizione penale, dall'altro lato, non appare corrispondente al concetto generalmente inteso di pena illegale. In particolare, si censura l'attribuzione di un "limitato contenuto afflittivo" alla sospensione condizionale della pena; ciò in ragione del fatto che il "beneficio" in esame ha una funzione non sanzionatoria ma positivamente deterrente, sollecitando, al fine di favorire il reinserimento sociale e nella presunzione di non successiva ricaduta nel reato, il soggetto che ne abbia beneficiato a non violare nuovamente la legge penale, anzi inducendolo anche ad un bonum facere ove sia subordinata ad uno degli obblighi di cui all'art. 165 cod. pen. Secondo tale tesi la funzione punitiva risiede, dunque, esclusivamente nella pena. 1.3 II Collegio ritiene di aderire a tale ultima soluzione ermeneutica in quanto coerente con la nozione di pena illegale elaborata dalla giurisprudenza di questa Corte. Va, pertanto, ribadito che è illegale la pena inflitta o applicata dal giudice a) in totale assenza dei relativi presupposti; b) senza il rispetto dei limiti legali per specie e quantità; c) non prevista dall'ordinamento per il caso oggetto del giudizio; d) determinata dal giudice attraverso un procedimento di commisurazione basato su una norma dichiarata costituzionalmente illegittima; e) determinata in violazione del principio di irretroattività della legge penale più sfavorevole Deve, invece, ritenersi illegittima la pena che, pur astrattamente compatibile con le norme che la regolano, risulti in concreto contraria a specifiche prescrizioni che ne avrebbero condizionato l'operatività. Pertanto, nel caso in cui sia stata concessa la sospensione condizionale della pena in violazione di legge, ciò non rende illegale la pena applicata in sentenza. Ad avviso del Collegio, a favore di tale soluzione, depone non solo la nozione di illegalità della pena come sopra ricostruita, ma anche la stessa natura del beneficio in questione che, pur partecipando alla funzione rieducativa e di prevenzione speciale della pena (si veda in tal senso Corte cost. n. 295 del 1986), non ha, tuttavia, natura afflittiva. Invero, come chiarito dalla Corte costituzionale, la concessione della sospensione condizionale produce una nuova fattispecie il cui effetto immediato è la paralisi dell'attuazione del rapporto esecutivo; l'estinzione del reato si produce, invece, solo alla fine della vicenda giuridica aperta dalla concessione del beneficio, ove la stessa fattispecie si completi attraverso l'avveramento d'una serie di elementi positivi e negativi (decorso del tempo, adempimento degli obblighi eventuali, di cui all'art. 165 cod. pen. ed in mancanza di revoca del beneficio). La concessione del beneficio si traduce, dunque, in una "astensione a tempo" dall'esecuzione della pena (Corte cost. n. 296 del 2005). In tal senso, si è, pertanto, osservato che la sospensione condizionale della pena è uno strumento per reiterare, personalizzandola, la minaccia genera! preventiva; si tratta di un istituto non inerente alla determinazione della pena, ma sostitutivo della sua esecuzione (Sez. 6, n. 23416 del 10/3/2022, Abbondanza). Va, infine, aggiunto che tale soluzione sembrerebbe coerente con quanto deciso dalle Sezioni Unite di questa Corte all'udienza del 14 luglio scorso. Secondo quanto risulta dall'informazione provvisoria, il [OSCURATO:PERSONA], tornando nuovamente a ribadire la consolidata nozione di illegalità della pena, ha escluso che la pena determinata a seguito dell'erronea applicazione del giudizio di comparazione tra circostanze eterogenee, in violazione del criterio unitario previsto dall'art. 69, comma terzo, cod. pen., sia riconducibile nell'alveo di detta nozione, dovendosi considerare illegale la pena "solo ove il risultato finale del procedimento di computo sia inosservante dei limiti edittali generali, nonché dei limiti edittali propri delle singole previsioni di reato, restando irrilevanti i singoli passaggi intermedi. Alla luce di tale principio di diritto, deve, dunque, ritenersi che la illegittima applicazione della sospensione condizionale della pena, non incidendo sul procedimento di computo della pena, bensì sulla sua esecuzione, non ne determina l'illegalità, cosicché deve ritenersi inammissibile il ricorso in esame in quanto proposto per un motivo diverso da quelli espressamente previsti dall'art. 448, comma 2-bis, cod. proc. pen. Va, infine, aggiunto che l'inammissibilità dell'impugnazione non determina alcun vuoto di tutela, potendo il Pubblico ministero, una volta divenuta irrevocabile la sentenza, adire il giudice dell'esecuzione al fine di ottenere la revoca del beneficio concesso in presenza di una causa ostativa (art. 168, comma terzo, cod. pen.). P